CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN Asunto: Resuelve recurso de reposición. AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra el auto de 11 de septiembre de 2018, por medio del cual se inadmitió la demanda para que, en el término de diez (10) días, aportara la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del ICA en la que se publicó el certificado de obtentor de la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L).

El recurrente alega que el Despacho, a pesar de reconocer que se presentó una reforma de la demanda, en el sentido de indicar que el medio de control que se ejercía era el de nulidad previsto en el literal c) del artículo 33 de la Decisión 345 de la CAN, no realizó un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, pues a la reforma de la 2 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN demanda no se le dio el trámite previsto en el artículo 173 del CPACA.

De igual forma, el actor indicó lo siguiente (folio 83 del expediente físico): “[…] Y anotando también que aún si no se hubiera reformado la demanda invocando la acción prevista en el literal C del artículo 33 de la Decisión 345 de la CAN, es deber de esa Honorable Corporación adecuar el trámite a la acción idónea, que no es otra que la de nulidad relativa de la norma andina acabada de citar, como sí lo ha hecho recurrentemente tratándose de las acciones de nulidad relativa previstas en la Decisión 486 de la CAN para la nulidad de patentes, nulidad de registros de esquemas de trazado, nulidad de registros industriales y nulidad de registros de marca, todas ellas acciones gemelas de la prevista en el literal C del artículo 33 de la Decisión 345 de la CAN, como se mostrará más adelante.

De manera que lo que la ley imponía era que el Despacho resolviera sobre la admisión de la demanda con su reforma y se pronuncia sobre el medio de control invocado, cosa que reitero no hizo, pues ignoró por completo esa reforma y omitió ese pronunciamiento, para solo pronunciarse sobre unos medios de control que ya no estaban siendo invocados […]”.

Además, la parte actora indicó que el Despacho no podía asumir que ante el rechazo de otras demandas por haber incoado el “medio de control equivocado”, para controvertir la legalidad del acto aquí demandado, se presente la misma situación en este caso, “pues ha de analizar el Consejo de Estado los fundamentos fácticos y jurídicos de cada demanda en forma autónoma e independiente, con total 3 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN imparcialidad, plena garantía del debido proceso y del acceso efectivo a la justicia”.

Por último, el recurrente señaló que el Despacho no debió adecuar el medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no había un restablecimiento del derecho, ni un sujeto a quien restablecérselo, por lo que a la demanda se le debió dar el trámite previsto en el artículo 33 de la Decisión 345 de la Comunidad Andina.

Frente a lo anterior, se considera: Una vez analizados los argumentos que sustentan el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 11 de septiembre de 2018, a través del cual se inadmitió la demanda, el Despacho advierte que no le asiste razón al recurrente al considerar que no se tuvo en cuenta la reforma de la demanda, obrante a folios 65 a 72 del expediente físico, pues lo que se consideró en el proveído recurrido era que el medio de control adecuado para controvertir la legalidad del acto acusado no era el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual se indicó lo siguiente (folios 76 y 77): “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la resolución por medio del cual se otorga un certificado de obtentor de una 4 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN variedad vegetal es un acto administrativo de carácter particular que crea una situación jurídica concreta no solo para el obtentor sino también para cualquier tercero que pretenda utilizar comercialmente la variedad, pues requerirá una autorización previa de aquel, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena1.

Así las cosas, es evidente que al declararse la nulidad de la Resolución demandada se produciría un restablecimiento automático del derecho para todos aquellos terceros interesados en la variedad vegetal frente a la cual se otorgó el certificado de obtentor, pues podrían realizar todas las actuaciones establecidas en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, tales como la producción, venta, importación o exportación de la variedad vegetal, sin necesidad del consentimiento previo del titular […]”.

Lo anterior pone de manifiesto que el Despacho en la providencia recurrida sí se pronunció sobre los argumentos que planteó la parte actora respecto del medio de control procedente para controvertir la legalidad del acto acusado que, a su juicio era el de nulidad; sin embargo, se le puso de presente que era el de nulidad y 1 “24. La concesión de un certificado de obtentor conferirá a su titular el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento los siguientes actos respecto del material de reproducción, propagación o multiplicación de la variedad protegida: a) Producción, reproducción, multiplicación o propagación; b) Preparación con fines de reproducción, multiplicación o propagación; c) Oferta en venta; d) Venta o cualquier otro acto que implique la introducción en el mercado, del material de reproducción, propagación o multiplicación, con fines comerciales. e) Exportación; f) Importación; g) Posesión para cualquiera de los fines mencionados en los literales precedentes; h) Utilización comercial de plantas ornamentales o partes de plantas como material de multiplicación con el objeto de producir plantas ornamentales y frutícolas o partes de plantas ornamentales, frutícolas o flores cortadas; i) La realización de los actos indicados en los literales anteriores respecto al producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, obtenido por el uso no autorizado del material de reproducción o multiplicación de la variedad protegida, a menos que el titular hubiese podido razonablemente ejercer su derecho exclusivo en relación con dicho material de reproducción o de multiplicación. El certificado de obtentor también confiere a su titular el ejercicio de los derechos previstos en los literales precedentes respecto a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida, conforme lo dispone el artículo 10 de la presente Decisión y respecto de las variedades cuya producción requiera del empleo repetido de la variedad protegida.

La autoridad nacional competente podrá conferir al titular, el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento los actos indicados en los literales anteriores, respecto a las variedades esencialmente derivadas de la variedad protegida salvo que ésta sea a su vez una variedad esencialmente derivada.” 5 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN restablecimiento del derecho, dado que en el evento de declararse la nulidad se produciría un restablecimiento automático para los terceros interesados en la variedad vegetal frente a la cual se otorgó el certificado de obtentor.

Ahora, en cuanto al cuestionamiento del actor respecto a que en la providencia recurrida el Despacho tuvo en cuenta lo considerado por esta Corporación en demandas de nulidad en las que se controvertía la legalidad del acto aquí demandado, cabe señalar que en aras de evitar decisiones contradictorias frente a un mismo tema y, en consecuencia, la vulneración de los derechos a la igualdad y a la seguridad jurídica, es obligación del juez observar la jurisprudencia en los casos que revistan las mismas características, como ocurrió en el sub examine, sin que ello implique la violación del derecho al acceso a la administración de justicia. Precisamente, esta Sección, en un asunto en el que también se solicitó la nulidad de la Resolución núm. 002308 de 18 de agosto de 2006, dispuso oficiar al ICA ante la falta de certeza de la publicación e indicó lo siguiente respecto del término de caducidad2: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia del 26 de marzo de 2021, Rad.

Núm. 11- 001-03-41-000-2016-00624-01, MP. Roberto Augusto Serrato Valdés. 6 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN “[…] Así las cosas, y en cumplimiento de lo ordenado por la Sección Primera en la providencia de 20 de junio de 2019, este Despacho, mediante auto de 13 de marzo de 20203 requirió al demandante para que allegara «[…] la constancia de notificación, publicación o ejecución de la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006 «Por la cual se otorga Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de especie Rosa (Rosa L.)», expedida por el Subgerente de Protección y Regulación Agrícola […]».

En respuesta a tal requerimiento4, el actor le manifiesta al Despacho que desde el 31 de julio de 2019, había allegado al proceso copia de la Gaceta de Variedades Protegidas No. 10 de diciembre de 2006. En este contexto, y ante la falta de certeza de la fecha de publicación de la misma, el Despacho, a través de auto de 30 de octubre de 20205, dispuso oficiar al ICA, con miras a que remitiera «[…] certificación de la fecha de publicación de la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas No. 10 […]».

En cumplimiento de lo ordenado en el auto de 30 de octubre de 2020, el ICA dio respuesta vía correo electrónico el 24 de febrero de 20216, por medio del cual certificó, allegando los respectivos soportes, lo siguiente: «[…] Que la Gaceta de Variedades Vegetales Número 10 de la República de Colombia fue publicada el día 12 de septiembre de 2007 dando cumplimiento al Decreto 533 del 08 de marzo de 1994.

Que el 12 de septiembre de 2007, se comunicó a la Comunidad Andina de Naciones – CAN la publicación de la Gaceta de Variedades Vegetales No. 10 de la República de Colombia. Que el 22 de septiembre de 2007, se publicó un aviso de prensa en el diario El Tiempo, en la sección tierras y ganados informando sobre la publicación de la Gaceta de Variedades Vegetales No. 10 de la República de Colombia. 3 Folios 130 – 131. 4 Folios 136 – 137. 5 Folio 140. 6 Documentos obrantes en el expediente digital. 7 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN La presente certificación se expide a los 23 días del mes de febrero de 2021, por solicitud del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. […]».

En ese orden de ideas, resulta claro que el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución número 2308 de 18 de agosto de 2006, “Por la cual se otorga Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.)”, fue publicada en la Gaceta de Variedades Vegetales No. 10 y dicha gaceta fue divulgada a través del diario El Tiempo, el 22 de septiembre de 2007.

Así las cosas, el término de cuatro (4) meses de que trata el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, para presentar la demanda, inició en su contabilización el 23 de septiembre de 2007 y finalizó el miércoles 23 de enero de 2008, por lo que la demanda presentada el 24 de noviembre de 20167 fue incoada por fuera del término de ley.

Significa lo anterior que, en el presente asunto, operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 169 del CPACA, procede el rechazo de la demanda instaurada […]”. (Subrayado fuera de texto). Teniendo en cuenta lo expuesto en el auto transcrito en precedencia, es claro que la posición de esta Sección es la de considerar que el medio de control procedente para controvertir la legalidad de la Resolución núm. 002308 de 18 de agosto de 2006, “Por la cual se otorga Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.)”, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que era necesario inadmitir la demanda para que el actor aportara la constancia de publicación del certificado de obtentor en la Gaceta 7 Folio 29. 8 Número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00627-00 Actor: JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN de Variedades Vegetales Protegidas del ICA, por cuanto es a partir de ese momento que la decisión es de conocimiento público y los terceros pueden acceder a la misma.

Así las cosas, no se repondrá el auto inadmisorio de 11 de septiembre de 2018, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE:

PRIMERO: NO REPONER el proveído de 11 de septiembre de 2018, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Tiénese a la doctora DIANA CAROLINA CASTELLANOS ÁVILA como apoderada del señor JOSÉ DAVID DE LA ESPRIELLA GUZMÁN, de conformidad con el poder visible en el índice 22 del expediente digital.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera