w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés Accionados: Tribunal Administrativo de Santander Tema: Acción de tutela contra la sentencia que revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda relacionadas con la reliquidación de pensión. Decisión: Se rechaza por improcedente por no cumplir el requisito general de inmediatez.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA I.
ANTECEDENTES La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Hermes Avilés Avilés, quien actúa a nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y acceso a la administración de justicia; así como de los principios de justicia material y prevalencia del derecho sustancial, con ocasión de la expedición de la providencia del 29 de junio de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 68001-33- 33-003- 2013-00087-03. 1.
HECHOS El accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 5541 del 21 de julio de 2004, expedida por la UGPP mediante la cual le reliquidó la mesada pensional. Por reparto el proceso correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que mediante sentencia del 27 de abril de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 En sede de apelación, el Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 29 de junio de 2023 resolvió revocar la decisión de primera instancia y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales de prima de riesgo y prima de clima porque no se realizaron las cotizaciones al sistema general de pensiones.
La parte actora, pese a que no indicó en que defectos incurrió la autoridad judicial accionada al proferir la decisión objeto de cuestionamiento, sostuvo que el régimen pensional aplicable al caso concreto es el previsto en la Ley 33 de 1985. Además, manifestó que se vulneró su derecho fundamental a la igualdad, toda vez su compañero Alirio Rivero Daza se le reconoció pensión de jubilación, teniendo en cuenta la prima de riesgo y prima de clima, por lo tanto, su mesada pensional se debe reliquidar con inclusión de dichos factores salariales, emolumentos que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico. 2.
PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, pidió: «PRIMERA. Amparar mis derechos fundamentales al derecho al debido proceso, la igualdad y cualquier otro derecho de rango constitucional que se determine violado, vulnerados por el TRIBUNAL ADMISTRATIVO DE SANTANDER mediante fallo emitido el 29 de junio de 2023, donde resolvió “Revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga en fecha 27 de abril de 2018.
Negando las pretensiones invocadas en la demanda. SEGUNDA. DEJAR SIN EFECTOS, la sentencia del 29 de julio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia en el sentido de negar la inclusión de la prima de riesgo y prima de clima como factor salarial en la liquidación de la pensión del accionante en su calidad de funcionario del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS» (Sic a toda la cita) 3.
INFORMES La acción de tutela de la referencia fue admitida mediante auto del 9 de abril de 2024, a través del cual se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander como accionado y a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) como tercero interesado en el resultado del proceso.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 3.1. El Tribunal Administrativo de Santander señaló que no vulneró los derechos fundamentales invocados en protección, puesto que siguió las pautas jurisprudenciales de esta corporación fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
En ese sentido, indicó que la acción de tutela no se puede utilizar como una tercera instancia. 3.2. La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) manifestó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que el accionante no agotó los mecanismos que tenía a su disposición; así como tampoco cumple con el de inmediatez, toda vez que la acción de tutela se interpuso 9 meses después de haberse notificado la decisión objeto de cuestionamiento.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia del 29 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 3.
Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000 y fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. Igualmente, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 4. Del requisito de inmediatez De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable, respecto de lo cual ha señalado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos».
Además, como lo señaló la misma Corporación1, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable2»; «da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella»3; y previene el abuso del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos4».
Se trata entonces de una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable, pues la tutela es un medio excepcional de protección pronta y eficaz de derechos, por lo que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»5. 5.
Caso concreto De conformidad con los antecedentes descritos, la Sala procede a determinar si se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para discutir la sentencia del 29 de junio 1 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. 2 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 3 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 4 Sentencia T-594 de 2008.
En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. 5 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander.
De las piezas procesales que reposan en el expediente6 se observa lo siguiente: - El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga mediante sentencia del 27 de abril de 2018 accedió a las súplicas de la demanda. - El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 29 de junio de 2023, revocó la decisión de primera instancia, al considerar que no se realizaron las respectivas cotizaciones de la prima especial de riesgo ni la prima de clima. - El 6 de julio de 2023 el Tribunal notificó a las partes de la anterior decisión. Así las cosas, resulta evidente para la Sala que en el presente asunto no se acredita el requisito de inmediatez, toda vez que la decisión cuestionada fue notificada a las partes el 6 de julio de 2023, por lo que quedó ejecutoriada el 13 de julio de 2023 y la acción de tutela se presentó el 3 de abril de 2024, esto es, 9 meses después, lo que desvirtúa la urgencia del amparo.
De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la carga de la argumentación en cabeza del demandante aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe entre la presentación de la acción de tutela y el momento en que se consideró vulnerado un derecho, pues, en ausencia de justificación, el paso del tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de la sentencia7.
Sin embargo, la parte accionante no expuso ningún argumento que justifique la tardanza en la interposición del amparo, por lo que es importante reiterar que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal. 6 Ver proceso bajo radicado 68001-33- 33-003-2013-00087-03 en el aplicativo de SAMAI. 7 Corte Constitucional, sentencia T-581 de 2012.
Asimismo, pueden verse las sentencias T-491 de 2009 y T-189 de 2009. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-01592-00 Accionante: Hermes Avilés Avilés w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 En ese orden de ideas, la Sala concluye que la presente acción de tutela no cumple el requisito de inmediatez, lo que la releva de analizar los demás presupuestos de procedencia y que impone su rechazo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Hermes Avilés Avilés, por no cumplir con el requisito de inmediatez.
Segundo: De no ser impugnada la sentencia de tutela remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.