Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Suspensión provisional – disciplinario – artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 9 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.

Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la señora Anny Vanessa Valencia Mezú, mediante apoderado, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020, expedidos por la Procuraduría Regional del Cauca y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera y segunda instancia, respectivamente, en virtud de los cuales fue sancionada con destitución del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE e inhabilidad general por 10 años. 1 En adelante CPACA. 2 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando; ii) pagar los salarios, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social causados desde el día en que ocurrió el retiro del servicio hasta el 31 de marzo de 2024, momento en el cual finalizaría el período para el cual fue designada en el empleo, o hasta que se produzca el reintegro; iii) cancelar cualquier inscripción o anotación en los antecedentes disciplinarios; iv) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; y v) reconocer los intereses a que haya lugar, conforme al artículo 192 del CPACA.

Adicionalmente, la accionante deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, por las razones que se resumen a continuación: i) Los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020 violaron el principio pro homine, según el cual, ante dos interpretaciones normativas posibles, se debe privilegiar la que favorezca la dignidad humana.2 Lo anterior, debido a que la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 fue interpretada de manera exegética, mas no de forma finalista e histórica.

En consecuencia, se vulneraron los artículos 93 de la Constitución Política, 5 de la Ley 74 de 19683 y 29 de la Ley 16 de 1972,4 y se afectaron los derechos al trabajo y al debido proceso. ii) El artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 no precisó si la expresión «entidades del sector salud» hacía referencia al sector público y/o privado, ni determinó el ámbito territorial de la prohibición allí prevista.

Por lo tanto, el sentido de la norma debe desentrañarse acudiendo a los distintos métodos de interpretación. Siguiendo el entendimiento textual o literal del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, una entidad del sector salud podría ser de naturaleza privada, pública o mixta, del orden municipal, departamental o nacional. Sin embargo, esta 2 Corte Constitucional, Sentencia C-438 del 10 de julio de 2013, M.P., Alberto Rojas Ríos. 3 «Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidad en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966». 4 «Por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, firmado en San José, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969». 3 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú interpretación resulta violatoria de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues a los exintegrantes de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado se les limitarían las oportunidades laborales en cargos directivos de cualquier entidad del sector salud.

Según la Procuraduría General de la Nación, no es posible efectuar una interpretación garantista de las normas atinentes al régimen de inhabilidades, ya que estas son imperativas y de orden público, consideración que resulta contraria a derecho. iii) Acudiendo al método de interpretación histórica, y conforme a la Gaceta 913 del 17 de noviembre de 2010, página 19, del Congreso de la República,5 el legislador pretendía «[…] establecer una inhabilidad e incompatibilidad para que los miembros de Juntas Directivas de las ESE’s no tuvieran cargos administrativos o participaran en OTRAS ENTIDADES DEL SECTOR SALUD, es decir, no en la misma en la cual se fungía como miembro de junta directiva».

En efecto, se «[…] quiso evitar que los miembros de la junta directiva de una ESE a la vez tuvieran cargos o participación en otras entidades del sector, configurándose situaciones de conflicto de interés, intención que de ninguna manera abarca la vinculación concomitante o posterior en una misma ESE […]». Por esa razón, la accionante no estaba inhabilitada para ser gerente de la «ESE NORTE 3», por haber sido representante de los empleados del nivel asistencial en la junta directiva de dicha institución. Ahora bien, la Procuraduría General de la Nación estimó que el aparte de la citada gaceta del Congreso de la República no refleja la postura del legislador, porque corresponde al informe de ponencia. 5 En la solicitud de medida cautelar se puso de presente el siguiente aparte, que correspondería a la gaceta referida: «Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, están conformadas de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que se remite al artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

Lo anterior implica la dificultad en la conformación de las mismas, especialmente en las entidades territoriales con poca población o bajo desarrollo. Igualmente, la conformación prevista con la normatividad actual genera conflicto para los prestadores, por cuanto entre sus integrantes figuran representantes del sector científico de la región donde operan, que son directores, socios, o administradores de entidades del sector salud en la misma región, generando situaciones de conflicto frente a la dirección de la entidad pública.

Por lo anterior, es necesario modificar el contenido de la ley, frente a la conformación de las juntas directivas, para lo cual se propone un artículo que establece la nueva conformación de las mismas, con énfasis en la participación de los trabajadores. Adicionalmente, se incluye una causal de inhabilidad e incompatibilidad para los miembros de estas juntas, por cuanto la normatividad existente no consagra una causal explícita frente a posibles situaciones de conflictos de interés por ser representantes legales, miembros de los órganos directivos, directores, socios o administradores de otras entidades del sector salud». 4 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Empero, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, dicho informe es un elemento sustancial en la formación de la voluntad democrática.6 iv) Siguiendo el criterio teleológico de interpretación, el fin de la norma es evitar que una persona que haga parte de la junta directiva de una empresa social del Estado y ocupe cargos directivos en otra entidad del sector salud, al mismo tiempo, utilice información privilegiada o adopte decisiones para favorecer a la entidad externa o privada, e incurra en conflicto de intereses.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, según el artículo 40 del Código Disciplinario Único, el conflicto podría existir respecto de los intereses particulares frente a los públicos, pero no dentro del sector público ni mucho menos en el seno de una misma entidad. Por consiguiente, «[…] no podría existir un interés contrapuesto de la Doctora ANNY VANESA (sic) VALENCIA MEZU (sic) como Profesional Universitaria de la ESE NORTE 3, nombrada por medio de la Resolución 159 del 29 de noviembre de 2019 y su calidad de representante del sector asistencial en la Junta Directiva de la misma ESE hasta el 30 de marzo de 2020 y los intereses que como Gerente de la misma entidad estatal, pudo tener desde el 1 de abril de 2020 como Gerente, pues en cualquiera de los dos roles es servidora pública de la misma entidad descentralizada, por ende no hay intereses de contenido particular que pugen (sic) con los intereses públicos, que es lo que finalmente quiso evitar la norma que consagró la inhabilidad». v) Deben acogerse las interpretaciones histórica y teleológica del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, por ser apropiadas, constitucionalmente admisibles y garantistas del principio pro homine, en armonía con el artículo 21 del Código Disciplinario Único. vi) La conducta de la señora Anny Vanessa Valencia Mezú no encajaba en la culpa gravísima, porque consultó a un abogado administrativista antes de su 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1.° de agosto de 2017, expediente 11001 03 15 000 2014 00529 00 (PI), M.P., Danilo Rojas Betancourth. 5 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú posesión, quien conceptuó que ella no estaba inhabilitada.

A pesar de eso, a la accionante se le impuso una tarifa legal probatoria, pues se le indicó que debió pedir el consejo del Departamento Administrativo de la Función Pública o de la Gobernación del Cauca, cuyos conceptos no son vinculantes conforme al artículo 28 del CPACA. Así pues, la actora fue sancionada de manera objetiva, lo cual está proscrito por el artículo 13 del Código Disciplinario Único.

Como consecuencia, una vez desvirtuada la culpa gravísima, no era procedente imponer la sanción de destitución, según el artículo 44 ibidem. vii) Se vulneró el derecho al debido proceso en materia sancionatoria, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, puesto que se transgredieron los principios de legalidad de la falta y de la sanción, «[…] al haberse encuadrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 un supuesto de hecho que no encuadraba en la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 y […] al haberse impuesto la máxima sanción disciplinaria (destitución), pese a que, de lo probado en el proceso no se infería que la conducta hubiera sido dolosa (de hecho no se trató así en el pliego de cargos), ni cometida a título de culpa gravísima, pues no encaja en ningún (sic) de los supuestos plasmados en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 al definir lo que se entiende en materia disciplinaria por culpa gravísima». viii) En el presente asunto, el perjuicio para la actora lo constituye la imposibilidad de ejercer el cargo en el cual había sido nombrada, y dejar de percibir salarios y prestaciones desde el 8 de enero de 2021 hasta el 31 de marzo de 2024, cuando terminaría el período legal. 1.2.

Oposición a la solicitud de medida cautelar La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderado,7 se opuso al decreto de la cautela8 por los motivos que se exponen a continuación: 7 El apoderado judicial de la Procuraduría General de la Nación es Carlos Felipe Manuel Remolina Botía. 8 Índice 2 de la plataforma Samai. 6 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú i) Prima facie, los actos administrativos acusados no son violatorios de las normas invocadas en la demanda, ya que a) hubo abundantes consideraciones jurídicas y probatorias sobre la culpabilidad, por lo que no se impuso una sanción bajo criterios de responsabilidad objetiva; b) los argumentos sobre la eventual vulneración del debido proceso son meras afirmaciones subjetivas y acomodaticias, teniendo en cuenta que en el proceso disciplinario se garantizaron los derechos de defensa y de contradicción; y c) los perjuicios alegados son las consecuencias legales derivadas de las sanciones disciplinarias. ii) Las pruebas demostraron que la accionante incurrió en la inhabilidad que prevé el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, en tanto tomó posesión como representante legal de la entidad de salud en la cual fungió, durante el año anterior, como miembro de la junta directiva. iii) Las consecuencias de las sanciones disciplinarias no son reprochables por el solo hecho de que afecten la esfera personal y patrimonial del disciplinado, debido a que aquellas son propias de la actividad correctiva del Estado cuando se transgrede el deber funcional por acción u omisión. De esa forma se precisó en las Sentencias T-143 de 2003 y SU-712 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional, acogidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo del 6 de octubre de 2020, expediente 11001 03 15 000 2020 02879 00. 1.3.

El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 9 de diciembre de 2021,9 denegó la suspensión provisional de los fallos disciplinarios acusados, por los siguientes motivos: i) De las pruebas aportadas con la demanda y a partir de la confrontación de los actos atacados con las normas superiores invocadas no se comprueba la vulneración de estas últimas, pues el reproche planteado por la accionante parte 9 Ibidem. 7 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú de sus propias consideraciones interpretativas.

Por lo tanto, resulta necesario realizar un «verdadero juicio de valor» para determinar si está probada la transgresión de las normas relacionadas en la demanda y de los derechos alegados. ii) No están demostrados los perjuicios a la demandante, ya que, en la Sentencia SU-712 de 2013, la Corte Constitucional señaló que la sanción disciplinaria no implica en sí misma un perjuicio irremediable. iii) Se debe realizar un análisis riguroso y exhaustivo de los alcances de los actos administrativos acusados, el cual es propio de la sentencia que decida de fondo el asunto, pues se arguyen cargos interpretativos sobre el quebrantamiento de las normas superiores. 1.4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación,10 el cual sustentó así: i) El artículo 231 del CPACA permite analizar las pruebas aportadas con la solicitud de medida cautelar, dentro de las cuales se encuentra la Gaceta 913 del 17 de noviembre de 2010, del Congreso de la República, que demuestra, a partir de una interpretación histórica de la norma, que la inhabilidad prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011 no se configuró. ii) La norma citada no precisó si la expresión «entidad del sector público» se refería al sector público y/o privado, ni indicó el ámbito territorial de su aplicación, vacíos que autorizan la utilización de métodos de interpretación para descubrir su verdadero sentido. iii) Según el criterio histórico de interpretación de la ley, y tomando como referencia la Gaceta 913 del 17 de noviembre de 2010, página 19, del Congreso de la República, el propósito del legislador «[…] era evitar que los miembros de la 10 Ibidem. 8 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú junta directiva de una ESE a la vez tuvieran cargos o participación en otras entidades del sector, configurándose situaciones de conflicto de interés, intención que de ninguna manera abarca la vinculación concomitante o posterior en una misma ESE […]».

Sin embargo, para la entidad accionada, dicha gaceta contiene el informe de ponencia, el cual no registra la voluntad del legislador, en contravía de lo expuesto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 1.° de agosto de 2017, proferida dentro del expediente 11001 03 15 000 2014 00529 00(PI). iv) La Procuraduría General de la Nación aplicó un método de interpretación textual o literal, el cual lleva a una conclusión violatoria de los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital, pues se cerrarían las puertas laborales en cargos directivos en cualquier entidad del sector salud, sea pública o privada, y se extendería la prohibición a todo el territorio nacional.

Sobre esa base, la garantía del principio pro homine exigía privilegiar la interpretación normativa que favorecía el derecho al trabajo y a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones. v) Es claro que la inhabilidad para contratar con el Estado y acceder a cargos públicos por 10 años constituye un perjuicio grave para la accionante, quien es madre cabeza de familia, en tanto afecta su derecho al trabajo y le impide percibir salarios. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020, expedidos por la Procuraduría Regional del Cauca y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera y segunda instancia, respectivamente, por medio de los cuales se sancionó a la señora 9 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Anny Vanessa Valencia Mezú con destitución del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE e inhabilidad general por 10 años, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 9 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución del caso concreto. 2.2. La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».11 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.

Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía 11 Artículo 229 del CPACA. 10 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú cuando existiera una «manifiesta infracción»12 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA13 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».14 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.15 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En 12 «Artículo152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 13 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 14 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.

Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). 11 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».16 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.

En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.17 2.3.

Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) Mediante Decreto 0687-03-2020 del 31 de marzo de 2020, el gobernador del departamento del Cauca nombró a la señora Anny Vanessa Valencia Mezú como gerente, código 085, grado 02, de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE,18 cargo en el cual se posesionó el 31 de marzo de 2020.19 16 Artículo 231 del CPACA. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 18 Índice 2 de la plataforma Samai. 19 Acta de posesión 039 del 31 de marzo de 2020.

Ibidem. 12 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú ii) A través de fallo del 28 de septiembre de 2020, la Procuraduría Regional del Cauca declaró disciplinariamente responsable a la señora Anny Vannesa Valencia Mezú, en su condición de gerente de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE, y le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad general por 12 años y 7 meses.

De dicho acto se extraen los siguientes apartes: […] De acuerdo a (sic) lo anterior queda demostrado que la disciplinada fue designada para formar parte de la Junta Directiva de la ESE NORTE 3 desde el año 2.017 cuando fue elegida en representación del sector Asistencial de la empresa, cargo que ejerció hasta el día 30 de marzo de 2.020, fecha para la cual presentó renuncia irrevocable para tal dignidad y un día después, el 31 de marzo de 2.020 fue nombrada como gerente de la ESE NORTE 3 y en la misma fecha tomo (sic) posesión del cargo, el cual viene ocupando en la actualidad. […] i) el primero tiene que ver con su cuestionamiento en torno a que en la norma de la inhabilidad se generalizó el término “entidad del sector salud”, sin precisar en su texto, si se refería a las del sector público y/o privado, ni se indicó un ámbito territorial para la aplicación de la misma.

Sobre este primera (sic) aspecto hay que decir, conforme el concepto 343281 de 2.019 del Departamento Administrativo de la Función Pública que “las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas”; por lo anterior es evidente que la restricción atinente a la inhabilidad a la que nos referimos, y que está dispuesta en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2.011, necesariamente está dirigida para limitar el acceso a las entidades del sector público que están inmersas en el sistema de salud, no a las del orden particular, esto por cuanto son los servidores públicos, las personas encargadas de cumplir y adelantar las funciones y los fines establecidos por el Estado para su cabal funcionamiento, evitando que intereses particulares interfieran en la gestión pública.

El destinatario de las inhabilidades, en cuanto a si es público o privado no es un aspecto que deba ser contemplado de manera directa la ley, tal como lo pretende la parte disciplinada, porque se sobre entiende, dentro de la esfera del derecho público, que estas reglas están destinadas a quien pretende acceder a cargos o funciones públicas, sin que para tal conclusión deba acudirse a otros métodos de interpretación. […] En este punto, también se cuestiona, que por la manera en que está redactada la norma y por la forma de interpretación aplicada (textual), se presentaría también un vacío en cuanto a la determinación del aspecto territorial en torno al alcance de la inhabilidad. 13 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú […] De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la norma que nos ocupa (Artículo 71 de ley (sic) 1438 de 2.011) es clara al establecer que los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán vincularse como representante legal, o como miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, a excepción de los alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa y que la anterior inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo, por lo que al entenderlo en el sentido natural u obvio, fácilmente se llega a la conclusión de que un miembro de una Junta directiva de una ESE no puede ser gerente de otras ni de la misma ESE dentro del año siguiente a la dejación del cargo como miembro de la Junta, que es el criterio con base en la (sic) cual se la ha interpretado por este Operador Disciplinario, máxime cuando la inhabilidad, deviene para la implicada, por haber pertenecido a la Junta Directiva de la misma ESE donde al día siguiente a la renuncia a tal dignidad fue nombrada y tomó posesión del cargo de gerente de la misma ESE para continuar ejerciéndolo hasta la actualidad, en este caso la conducta se subsume de manera unívoca en el precepto señalado pues su comprensión no ofrece mayores dificultades hermenéuticas, respetando así, con la aplicación que este Despacho le ha dado, los parámetros que la Corte ha expuesto en torno a la utilización de la citada herramienta de interpretación. Por lo anterior no es cierto que haya varias interpretaciones posibles, como lo expone la parte disciplinada, y que con la posición acogida se esté desfavoreciendo la dignidad humana de la disciplinada, la interpretación solo puede ser una y por ello no es viable que en este caso se deba dar aplicación al principio pro homine, para salvaguardar algunos de sus derechos fundamentales, desconociendo la inhabilidad que cobija a la disciplinada. […] De acuerdo a lo anterior es claro que una persona que es miembro de la Junta Directiva de una ESE que por definición es una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (Art. 194 Ley 100 de 1.993), no puede ser representante, socio, administrador de otras entidades del sector salud porque la ley le impide ejercer simultáneamente las dos actividades toda vez que puede llevarlo a favorecer otros intereses y es aquí donde se incluyen las del orden particular por tratarse de una incompatibilidad.

Pero también es evidente, tal como quedó contemplado en la norma que los miembros de las juntas Directivas de una ESE no pueden ser representantes legales de entidades del sector salud, en este caso de otras Empresas Sociales del Estado y menos de la misma en que se venía desempeñando como miembro de la Junta Directiva y en este caso lo que limita el acceso a esas entidades públicas es una inhabilidad.

Por lo antes expuesto es que ni la interpretación histórica como tampoco la interpretación teleológica o finalista de la norma, esto es la identificación de la intención de (sic) legislador para establecer el texto legal, sirve a los propósitos pretendidos por la parte disciplinada, quien manifiesta que no se habría presentado la inhabilidad, al considerar que no hay intereses de contenido particular que pugnen con los intereses públicos, que es lo que finalmente quiso evitar la norma en comento, ya que en cualquiera de los dos roles, como miembro de la Junta 14 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú Directiva o como Gerente sería servidora pública de la misma entidad.

Para el Operador Disciplinario es claro que en estos casos el legislador ha querido que quienes sean miembros de la junta directiva no puedan ser representante legal (EL Gerente lo es) de otra entidad del sector salud, en este caso de la misma ESE, aspecto, que, sin mayor elucubración, se decanta de la simple apreciación de la norma. […] En el asunto bajo estudio se advierte que el comportamiento reprochado a la disciplinada, escapa a los cánones de ética y pulcritud en cuanto al ejercicio de un cargo del servicio público cuando mediaba una inhabilidad; así entonces, es claro que se vea vulnerado el principio de moralidad administrativa porque, no está acreditada, la hoy disciplinada, para su ejercicio desde el plano de la ética administrativa, pues se encuentra inmersa en una situación que la inhabilita para ello y por lo tanto es evidente la trascendencia de la conducta determinada como típica desde el plano disciplinario y antijurídica o sustancialmente ilícita, en tanto se ha visto vulnerado el citado principio de la moralidad de acuerdo a lo analizado, toda vez que el ejercicio de la función pública debe efectuarse dentro de uno (sic) cánones de rectitud y lealtad frente los (sic) postulados que regulan el acceso a tal dignidad. […] El Despacho consideró, de manera preliminar, que la conducta se cometió a título de culpa gravísima por desatención elemental y por violación manifiesta a reglas de obligatorio cumplimiento.

Desatención elemental, porque violó el deber objetivo de cuidado que se suscita cuando el servidor público no realiza lo que resulta obvio, imprescindible de hacer, lo que es común que otra persona hiciera. Aquí la disciplinada al tomar posesión del cargo como Gerente de la ESE NORTE 3 debió advertir previamente, en primer lugar de la inhabilidad que le asistía para acceder al mismo por haber sido miembro de la Junta Directiva de la misma Entidad dentro del año inmediatamente anterior y que actuar, una vez posesionada, a pesar de la existencia de esa inhabilidad que le precedía, implicaba una falta disciplinaria delicada, toda vez que esta se adecúa a una falta gravísima.

Igualmente se evidencia que la culpa gravísima de la conducta se da por el desconocimiento manifiesto de una de las reglas de obligatorio cumplimiento, como lo es la norma que establece el régimen de inhabilidades (Art. 71 de la ley 1438 de 2.011) y de la que derivan algunas consecuencias, en este caso, por lo dispuesto en el artículo 48 numeral 17 que claramente establece que actuar a pesar de la existencia de una causal de inhabilidad constituye una falta gravísima.20 [Negritas y cursivas propias del original] iii) Por medio de fallo del 14 de diciembre de 2020, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa modificó la decisión de primera 20 Ibidem. 15 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú instancia, en el sentido de imponer las sanciones de destitución e inhabilidad general por 10 años.21 iv) En virtud de la Resolución 00012-01-2021 del 8 de enero de 2021, el gobernador del departamento del Cauca hizo efectiva la sanción disciplinaria impuesta a la señora Anny Vannesa Valencia Mezú. Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) Conforme al artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos procede si se observa que estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, a partir de un ejercicio de confrontación o del estudio de las pruebas aportadas.

Adicionalmente, si se pretende el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, estos últimos deben probarse de manera sumaria, cuando menos. Ahora bien, la parte actora persigue la suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020, expedidos por la Procuraduría Regional del Cauca y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, porque, en su criterio, ante varias formas de interpretar el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, el método gramatical utilizado por la entidad accionada vulneró el principio pro homine y los derechos al trabajo y al debido proceso de la señora Anny Vanessa Valencia Mezú. Es decir, los argumentos propuestos por la accionante parten del hecho de reconocer que existirían diferentes formas de entender la prohibición prevista en el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, y que las autoridades disciplinarias acogieron el método de interpretación gramatical, en lugar del teleológico y el histórico, a pesar de que estos últimos serían más favorables para sus intereses. 21 Ibidem. 16 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú En ese estado de cosas, la Sala considera, al igual que lo hizo el Tribunal Administrativo del Cauca, que los reproches formulados por la señora Anny Vanessa Valencia Mezú demandan un análisis sobre varias maneras de entender los alcances del artículo 71 de la Ley 1438 de 2011, ejercicio que no corresponde a la decisión de la medida cautelar, sino de la sentencia que resuelva de fondo la controversia.

Lo anterior, debido a que la vulneración de las normas superiores invocadas por la parte accionante solo podría verificarse en tanto se acojan las conclusiones que expuso en la demanda y en la solicitud de suspensión provisional, a raíz de un ejercicio interpretativo propio. Así las cosas, como en esta etapa preliminar del proceso no es posible determinar, de forma suficiente, que los actos administrativos acusados contravinieron las normas superiores que debían observar, no es factible decretar la medida cautelar de suspensión provisional. ii) Por otro lado, respecto de la prueba sumaria de los perjuicios, la señora Anny Vanessa Valencia Mezú sostuvo que estos estaban acreditados porque las sanciones disciplinarias que le impusieron le impiden percibir los salarios y las prestaciones sociales propios del cargo de gerente de la Empresa Social del Estado NORTE 3 ESE, en el cual había sido nombrada hasta el 31 de marzo de 2024.

Sin embargo, esta corporación ha precisado que un principio de la Constitución Política de 1991 consiste en que los servidores públicos ejerzan sus funciones respetando el ordenamiento jurídico, por lo cual las sanciones previstas en el Código Disciplinario Único no constituyen «[…] por sí mismas, un perjuicio irremediable ya que su finalidad no es otra que procurar la buena marcha de la gestión pública en relación con las conductas de los servidores públicos que en determinado momento la afecten o pongan en peligro».22 iii) Finalmente, en el recurso de apelación se indicó que la accionante es madre cabeza de familia.

Empero, esta circunstancia no se planteó en la solicitud de medida cautelar ni el a quo tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. Por 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, fallo de tutela del 17 de mayo de 2007, expediente 23001 23 31 000 2007 00050 01 (AC), M.P., Jesús María Lemos Bustamante. 17 Radicación: 19001 23 33 000 2021 00128 01 (3069-2022) Demandante: Anny Vanessa Valencia Mezú lo tanto, no sería viable cuestionar la providencia recurrida con base en situaciones que no fueron puestas en conocimiento de la autoridad judicial de primera instancia. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el auto apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, en virtud del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 9 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los fallos disciplinarios del 28 de septiembre de 2020 y del 14 de diciembre de 2020, expedidos por la Procuraduría Regional del Cauca y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en primera y segunda instancia, respectivamente, por las razones esbozadas previamente.

Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.