CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 760012333000201701218 01 No. Interno: 2543 – 2021 (Híbrido) Demandante: EMILSE ZUÑIGA MOSQUERA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reliquidación pensión de sobreviviente.

Aumento porcentaje de liquidación con base en el previsto para incapacidad absoluta y permanente Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Emilse Zúñiga Mosquera en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Emilse Zúñiga Mosquera por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demando la nulidad del Oficio No. S – 2017 – 026333 / ARPRE – GRUPE – 1.10 del 13 de junio de 2017, expedido por el jefe del Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, a través del cual negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente con el 100%.

De la misma forma, peticionó que se declare por vía excepcional de ilegalidad o inconstitucionalidad la parte subrayada del artículo 165 literal c, que dispone: “si el Oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio (…)”, así como que se inaplique por vía excepcional de ilegalidad o inconstitucionalidad la parte subrayada del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 que dispone: “Artículo 161.

INCAPACIDAD ABSOLUTA EN ACTOS MERITORIOS AL SERVICIO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez (…)” y en su defecto se aplique constitucionalidad condicionada a la parte subrayada en el entendido, de que también incluye a los fallecidos. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante el reajuste de la pensión de sobreviviente con la inclusión del aumento al 100%, hasta la fecha en que adquiera firmeza la sentencia que ponga fin al proceso.

Igualmente, el pago del retroactivo con la inclusión de dicho incremento, de manera que el porcentaje se aplique sobre la base de la pensión que percibe la demandante a partir de la resolución que reconoció la prestación hasta cuando se incluya en la nómina mensual la suma que corresponda, pago que debe ordenarse con la respectiva indexación e intereses moratorios.

De la misma forma, solicitó que se le condene a en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 15 – 26): El Cabo Segundo Iván Angola Orejuela falleció en actos especiales del servicio, conforme se advierte en el acto administrativo que le reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante y a la hoja de servicio expedida por la Policía Nacional.

Por el fallecimiento en actos especiales del servicio, la Policía Nacional le reconoció a la demandante una pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge, equivalente al 50% del sueldo básico de un Cabo Segundo, 15% de prima de actividad y 16% de prima de actualización, en vigencia del Decreto 1212 de 1990. Afirmó que “[d]ebido al fallecimiento en COMBATE CON EL ENEMIGO, EN RESTABLEICMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO del señor IVAN ANGOLA OREJUELA, mi poderdante en su calidad de Esposa, solicita el reconocimiento de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, ante la Policía nacional (sic) que aplica una formula discriminatoria por el grado que ostenta, le reconoce el 50% del básico de un Cabo Segundo y no 100%, como se le reconoce a otros Policías que ostentan diferentes grados, a pesar de que la ley 923 de 2004 dispone la prohibición tajante de discriminación por condiciones de grados en materia de prestaciones sociales.” 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 4, 13, 42 y 48 de la Constitución Política; 155, 161 y 165 del Decreto 1212 de 1990. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 60 a 71 del expediente, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones incoadas.

Sostuvo que el Agente José Iván Angola Orejuela falleció en actos especiales del servicio, por lo que mediante la Resolución 0082 del 13 de enero de 1999 fue ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, y mediante la Resolución 00202 del 26 de febrero de 1999 se le reconoció la pensión post mortem, el auxilio de cesantías e indemnización en favor de la demandante, en calidad de cónyuge.

Afirmó que, como quiera que el causante laboró durante 18 años, 2 meses y 29 días, y fue ascendido en forma póstuma, la pensión de sobrevivientes se liquidó en un 62% del sueldo básico con base en los devengado por un Cabo Segundo más las partidas computables, en aplicación a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Por lo anterior, no es posible incrementar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del 62% al 100% que se reclama, por cuanto dicha prerrogativa no fue establecida por el legislador tanto en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, como en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Reiteró que la pensión de sobrevivientes de la demandante se liquidó teniendo en cuenta los haberes devengados al momento de retiro por muerte del causante, dando cumplimiento y aplicabilidad a lo normado para el personal de agentes de la Policía Nacional, por consiguiente, no sería procedente acceder a las pretensiones de reliquidación. Propuso las excepciones de ineptitud sustancial, pagos efectuados conforme a la ley e imposibilidad de condena en costas. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda. Analizó el régimen normativo aplicable y jurisprudencial de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para concluir que la demandante se encuentra “en una posición en parte similar y en parte diversa, pues las diferencias en la finalidad de la pensión de invalidez frente a la de sobreviviente son más relevantes que las similitudes, toda vez que: (i) la situación de los familiares que dependían económicamente del causante no es comparable a la de aquellos pensionados por invalidez que dependen única y exclusivamente de esta prestación, dada su condición no pueden suplir sus necesidades básicas por sí mismos;

(ii) los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes si bien se encuentran en un estado de necesidad (aunque en menor medida), lo cierto es que dadas sus condiciones particulares no tienen limitaciones para velar para sus necesidades básicas por sí mismos, y (iii) el conceder estas prestaciones en diferente porcentaje dada la situación particular, promueve la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, en aras de la garantía de los derechos fundamentales de todos sus afiliados y beneficiarios.” Señaló que, si bien la génesis de las pensiones de sobreviviente y de invalidez en este caso, es en consecuencia de actos meritorios del servicio y/o en combate, lo cierto es que la finalidad de cada una difiere frente a la situación particular del beneficiario, por lo que no puede aseverarse que se vulnera el principio de igualdad como lo sostiene la parte demandante en sus argumentos. 4.

Recurso de apelación La parte demandante mediante apoderado judicial apeló la decisión de primera instancia, y en su lugar, solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: Sostuvo que no se tuvo en cuenta la inaplicación por vía excepcional de ilegalidad y/o inconstitucionalidad de la parte subrayada del artículo 165 literal c del Decreto 1212 de 1990 en lo relacionado con “12 o más años” y el aparte del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 en lo relacionado con “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”, en el sentido de que la mencionada inconstitucionalidad fue planteada para que fuera resuelta mediante un test severo de inconstitucionalidad, pero el a quo lo resolvió mediante un test simple.

Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, con relación a la vulneración de la Constitución, los derechos fundamentales y el principio de igualdad, por lo que solicita la aplicación de un “test severo de legalidad y/o constitucionalidad” al considerar que existe iniquidad cuando la diferenciación afecta el goce de los derechos fundamentales, compromete el mínimo vital o cuando aparezca una trasgresión de la dignidad humana del grupo de personas diferenciado, que afirma es el caso planteado en la demanda.

Señaló que el artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 permite al beneficiario acceder a una pensión de invalidez con el 100% de sus acreencias laborales y el artículo 165 les exige para obtener la pensión de sobrevivientes por las mismas circunstancias de combate, 12 años de servicio o en su defecto lo pensiona con el 50% de las acreencias laborales.

Alegó que en el artículo 161 ibidem donde se observa la desigualdad en cuanto solo contempla el beneficio para los inválidos, mas no contempla el beneficio para los fallecidos, por consiguiente, al ser iguales debe de entenderse la redacción “invalidez como si dispusiera de invalidez y/o muerte” y solo así, se respetaría el principio de la igualdad.

Afirmó que, “la Policía Nacional, como en este caso sucede, procede con los beneficiarios del policía fallecido a negarle la pensión de sobrevivientes en un equivalente al 100% y solo se la concede en un 50% y en cambio con el artículo 161 del decreto 1212 de 1990, le concede la pensión a los beneficiarios del policía inválido así después este fallezca en un equivalente al 100%, es decir, penaliza groseramente a los beneficiarios del muerto que fallece en campo de combate con heridas o accidentes en actos extraordinarios o meritorios del servicio o encontrándose en operaciones de orden público, en cambio premia a los beneficiarios también del invalido por haber soportado una invalidez adquirida en las mismas condiciones, así después fallezca, resultando que la premiación es por levantarse del campo de batalla.

(…).” 5. Alegatos de conclusión La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional a través de apoderado judicial, presento alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, adjuntado en el índice 15 de SAMAI, en los cuales solicita se confirme la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Manifestó que la demandante no puede ser beneficiaria de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes en el 100% reclamada en su condición de cónyuge, toda vez que la prestación se liquidó teniendo en cuenta los haberes devengados al momento del retiro por muerte del causante, dando cumplimiento a lo normado para el personal de agentes de la Policía Nacional, al existir diferencia ente la pensión de sobrevivientes y la pensión de invalidez.

Refirió que el acto administrativo demandado no está inmerso en ninguna de las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, en cuanto no se presentaron vicios por violación de legalidad, en el entendido de que el acto administrativo demandado fue ajustado a derecho, además la parte demandante no demostró en el periodo probatorio las supuestas vulneraciones alegadas en el escrito de demanda.

Señaló que no es posible incrementar el reconocimiento de pensión de sobreviviente del 62% al 100% que reclama la demandante en calidad de cónyuge del extinto Agente, por cuanto, dicha prerrogativa no fue establecida por el legislador tanto en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, como en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. La parte demandante y el Agente del Ministerio Público se abstuvieron de realizar pronunciamiento en el curso de la segunda instancia II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si a la señora Emilse Zúñiga Mosquera en calidad de cónyuge le asiste derecho o no a que se le reliquide la pensión de sobrevivientes de la que es beneficiaria con el 100% de la asignación básica del grado de Cabo Segundo al que ascendió de manera póstuma José Iván Angola Orejuela (q.e.p.d.), por inaplicación, vía “excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de los apartes “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y “doce (12) años o más años de servicio”, del artículo 165 ibidem, por cuanto constituyen una “inequidad manifiesta” que vulnera su dignidad humana y demás derechos fundamentales.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Análisis normativo y jurisprudencial; 2.2.2 Hechos probados relevantes; 2.2.3. Análisis de la sala y 2.3 Caso concreto. 2.2.1.

Análisis normativo y jurisprudencial El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1212 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”, que a la letra dice: “Artículo 161. Incapacidad absoluta en actos meritorios del servicio. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior, fueren consecuencia de heridas en actos meritorios del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo o en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: Al ascenso al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. (…) Artículo 165.

Muerte en actos especiales del servicio. A partir de la vigencia del presente Estatuto, el Oficial o Suboficial de la Policía Nacional que muera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 140 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 140 de este Decreto. Parágrafo.

Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Oficial o Suboficial se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas (subrayado fuera de texto) Las letras c y d (subrayadas) del precitado artículo 165 del Decreto 1212 de 1990 fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-654 de 3 de diciembre de 1997, toda vez que “(…) en materia laboral es posible que puedan existir regímenes jurídicos diferentes que regulen diversos aspectos de la relación de trabajo entre los trabajadores y los patronos o empleadores, sean estos oficiales o privados, sin que por ello, en principio, pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad”.

También, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” que en su artículo 123 señaló: “Muerte en actos especiales del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo cualquiera que sea el tiempo de servicio, además sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente.

Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. Parágrafo.

Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Agente, se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas (subrayas fuera de texto). Así mismo, las letras c y d del artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, en el mismo fallo C-654 de 3 de diciembre de 1997.

Seguidamente, la Ley 180 de 1995 (artículo 7) permitió “desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo (…)” y dispuso que a esta podrían vincularse “(…) Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa (…)” y que comprendería, entre otros aspectos, la jerarquía, la clasificación, los grados, el ascenso, las asignaciones salariales, las primas y las prestaciones sociales.

En cumplimiento de ello, el Gobierno nacional emitió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, en el que se dispuso el ingreso de los agentes al nivel ejecutivo, así: “Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1.

Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Parágrafo 1o. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.

Parágrafo 2o. Los agentes que, al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 de este artículo.” Puestas, así las cosas, quienes se acogieron al régimen de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional debían someterse al régimen salarial y prestacional que fijara el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral; y, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, que reguló el salario y prestaciones de ese personal.

Con todo, de conformidad con el principio de inescindibilidad de las normas, los agentes y suboficiales que se homologaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional se sometieron al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1091 de 1995. Contrario sensu, los agentes y suboficiales que no optaron por tal homologación continuaron cobijados por los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente.

Esta Corporación en sentencia de 31 de enero de 2013 señaló que: “(…) quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y…quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales. En este marco, de una lectura armónica v. gr. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con especial cuidado del artículo 2.1., se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran [entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración] de manera gradual y en progreso.

Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio, que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 de 2012”.

Condensando lo anterior, resulta claro para la Sala que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado con el propósito de i) mejorar las condiciones salariales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución; ii) otorgar a los primeros un régimen salarial especial; iii) permitir el ascenso del aludido personal (agentes y suboficiales) dentro de la organización jerárquica de la Policía Nacional; y iv) profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio cuya prestación ha sido encargada a la entidad.

En esa dirección debemos recordar entonces que, el legislador buscó respetar y proteger los derechos y garantías reconocidos al personal de agentes y suboficiales que de manera voluntaria optó por ingresar al nuevo sistema de carrera, pues consagró expresamente que los funcionarios homologados no podían padecer desmejora en su situación salarial y prestacional en consideración a los principios de irrenunciabilidad de los beneficios laborales, buena fe, confianza legítima y progresividad de los derechos sociales, así como en la prohibición de regresividad en este mismo aspecto. 2.2.2.

Hechos probados El señor Iván Angola Orejuela ingresó a la Policía Nacional como Agente Alumno el 17 de noviembre de 1980, y fue retirado como Agente por muerte en el servicio activo el 14 de noviembre de 1998, acreditando un tiempo de servicios de 17 años, 11 meses y 26 días. Por la Resolución 0082 del 13 de enero de 1999 fue ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, al determinar que la muerte se presentó en servicio como consecuencia de la acción del enemigo.

Mediante la Resolución 00202 del 26 de febrero de 1999 proferida por el subdirector General de la Policía Nacional, le fue reconocida a la demandante la pensión por muerte a partir del 15 de noviembre de 1998 de la siguiente manera: el 62% sueldo básico para el grado de Cabo Segundo, 47% del subsidio familiar, 20% prima de actividad, 18% prima de antigüedad y 1/12 de la prima de navidad.

Por escrito radicado ante la entidad, el apoderado de la demandante solicitó el reajuste de la pensión de sobrevivientes en el equivalente al 100% de sueldo básico como consecuencia del fallecimiento del señor Iván Angola Orejuela, en actos especiales del servicio, combate con el enemigo, en restablecimiento del orden público (ff. 9 – 14).

A través del Oficio S – 2017 – 026333 / ARPRE – GRUPE - 1.10 del 13 de junio de 2017 emitido por el Jefe de Grupo de Pensiones de la Secretaría General de la Policía Nacional, dio respuesta negativa a la petición elevada por la demandante consistente en incrementar al 100% la pensión de sobreviviente que le fue reconocida, con base en el siguiente argumento: “(…) razón por la cual y como quiera que el señor agente JOSÉ IVÁN ANGOLA OREJUELA, laboró un tiempo total de dieciocho (18) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días y fue ascendido de manera póstuma se liquidó la pensión en el 62% del sueldo básico de un Cabo segundo más las partidas computables en aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.

Por lo anteriormente expuesto no es posible incrementar el reconocimiento de pensión de sobreviviente del 62% al 100% que reclama su poderdante en calidad de cónyuge del extinto Agente, por cuanto, dicha prerrogativa no fue establecida por el legislador tanto en el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990, como en el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.

(…).” 2.3 Caso concreto La demandante pide que se ordene a la entidad demandada reajustar la pensión de sobreviviente con la inclusión del aumento al 100%. Así mismo, se inapliquen “( ) por vía de excepción de ilegalidad y/o inconstitucionalidad la parte subrayada de los artículos 161 y 165 literales C del Decreto 1212 de 1990”. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda al indicar que el beneficiario de la pensión consagrada en el literal c del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, por ser víctima de “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez”, le es otorgada la pensión del 100% de las partidas del 140 del mismo decreto, toda vez que la misma busca cubrir su subsistencia y la de su núcleo familiar, en tanto, la pensión de sobrevivientes señalada en el literal c del artículo 165 del mencionado decreto, tiene como finalidad la subsistencia económica de quienes sobreviven al causante.

Luego la pensión de sobreviviente reconocida mediante el acto acusado se ajusta a las proporciones de ley señaladas en el Decreto 1212 de 1990, de conformidad a los supuestos fácticos en que acaeció la muerte del señor José Iván Angola Orejuela. Inconforme el apoderado de la demandante pide la inaplicación, por “excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de los apartes “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y “doce (12) años o más años de servicio” del artículo 165 ibidem, por cuanto, en su criterio, constituyen una “inequidad manifiesta” que vulnera su dignidad humana y demás derechos fundamentales.

De las pruebas allegadas al plenario se advierte que el señor José Iván Angola Orejuela (q.e.p.d.) laboró en la Policía Nacional como agente alumno y agente acumulando un tiempo de servicio de 17 años, 11 meses y 26 días, y falleció el 14 de noviembre de 1998 “en servicio como consecuencia de la acción del enemigo”; y (ii) por Resolución 0082 del 13 de enero de 1999, la Policía Nacional lo retiró del servicio activo por muerte, y lo ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo. Igualmente, por Resolución 00202 del 26 de febrero de 1999, la Policía Nacional reconoció en favor de Emilse Zúñiga Mosquera una pensión de sobrevivientes, en condición de beneficiaria del mencionado señor, la cual se liquidó con base en el 62% del sueldo básico devengado por un Cabo Segundo y demás partidas computables, de conformidad con los artículos 123 del Decreto 1213 de 1990 y 140 del Decreto 1212 de 1990; y posteriormente, la demandante reclamó el reajuste de dicha prestación “(…) en el equivalente al 100% del sueldo básico, como consecuencia del fallecimiento del señor JOSE IVÁN ANGOLA OREJUELA en ACTOS ESPECIALES DEL SERVICIO, COMBATE CON EL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO” en aplicación de “la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995”, petición negada mediante el oficio S – 2017 – 026333 / ARPRE – GRUPE - 1.10 del 13 de junio de 2017, porque, por una parte, “(…) el legislador estableció (…) que si el causante al momento de su muerte no hubiese laborado un tiempo mínimo en la Institución de doce (12) años o más, sus beneficiarios tendrían derecho a una pensión de sobreviviente la cual será liquidada en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente, razón por la cual y como quiera que el señor agente JOSÉ IVAN ANGOLA OREJUELA, laboró un tiempo total de dieciocho (18) años, dos (2) meses y veintinueve (29) días y fue ascendido de manera póstuma se liquidó la pensión en el 62% del sueldo básico de un Cabo segundo más las partidas computables en aplicación al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (…)” (sic); y, por otra, “(…) respecto a la aplicación de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995 (…) acogiendo el principio de inescindibilidad que rige la interpretación normativa de nuestro Estado, es claro, que cuando se trata de regímenes pensionales, debe tenerse en cuenta que la selección de uno u otro comporta la aceptación de todas sus condiciones, sin que sea jurídicamente posible acoger solamente lo favorable de uno y de otro, para fundir normas o regímenes y así obtener uno nuevo con disposiciones mixtas pero solo lo que concierne a la favorabilidad del trabajador, más cuando, el Decreto 1091 de 1995 solo aplica para miembros del nivel ejecutivo al cual no perteneció el señor agente JOSÉ IVÁN ANGOLA OREJUELA ( )”.

Por otra parte, esta Subsección observa que la demandante en la demanda y en el recurso de apelación solicitó la inaplicación por “excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad”, de los apartes “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” del artículo 161 del Decreto 1212 de 1990 y “doce (12) años o más años de servicio” del artículo 165 ibidem, por cuanto, en su sentir, constituyen una “inequidad manifiesta” que vulnera derechos fundamentales.

No obstante, se precisa que dichas disposiciones no rigen en el sub judice, pues la pensión de sobrevivientes fue concedida bajo el amparo de lo normado en los artículos 123 del Decreto 1213 de 1990 y 140 del Decreto 1212 de 1990, y en sede administrativa solicitó que se diera aplicación a “la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1091 de 1995”, normas que tampoco conciernen al causante José Iván Angola Orejuela (q,e,p,d) al no haber pertenecido al nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Empero, se advierte que el artículo 123 del Decreto 1213 de 1990 estipuló, en similares términos que el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, que ante la muerte de un agente de la Policía Nacional “en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público”, tendrían derecho sus beneficiarios “a. que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto;

(…) c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado conferido póstumamente; d. Si el Agente no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto (…)”; por lo que, en virtud del principio de tutela judicial efectiva, se procederá a revisar si dicha norma quebranta los derechos fundamentales rogados por la demandante y; por ende, en el sub lite se debe inaplicar por excepción de inconstitucionalidad.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado sobre el particular que, al revisar la constitucionalidad de los artículos 164 y 165 del Decreto 1212 de 1990, 122 y 123 del Decreto 1213 de 1990 y 121 y 122 del Decreto 1214 de 1990, frente al régimen prestacional del Decreto 1091 de 1995, concluyó que: “(…) En la realización del juicio de igualdad es necesario establecer, cuáles son las situaciones o supuestos que deben ser objeto de comparación, desde el punto de vista objetivo o material y funcional, atendiendo todos los aspectos que sean relevantes en las respectivas relaciones o circunstancias, con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado.

Realizado esto, es preciso determinar si el tratamiento que se dispensa en una situación concreta obedece o no a criterios que sean objetivos, razonables, proporcionados y que estén acordes con una finalidad constitucional legítima (…)”. Acorde con dicha concepción, y en atención al motivo de disenso del apelante, la Sala precisa que no es dable realizar un test de igualdad frente a situaciones evidentemente desiguales, toda vez que resulta impertinente que se apliquen las reglas de la pensión por invalidez a la de sobrevivientes, pues, amén de amparar siniestros diferentes, no es procedente que efectúe juicios de valor sobre cuál es el más grave, pues implica subjetividad; además, sus destinatarios no son los mismos, por cuanto en el primer caso sigue siendo el miembro de la Policía Nacional afectado con la “incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez” quien va recibir la prestación, que sirve para la manutención de su familia y su propia subsistencia en las condiciones de limitación física o mental absoluta en la que quedó, mientras que en el segundo serán los correspondientes beneficiarios.

De la misma manera, la expresión “doce (12) años o más años de servicio”, para conceder la pensión de sobrevivientes en la misma forma de la asignación de retiro o, en su defecto, el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico del grado al que haya sido ascendido póstumamente el causante, no vulnera de manera alguna la dignidad humana u otros derechos fundamentales, habida cuenta de que, en todo caso, el derecho pensional, en cualquiera de sus formas, comporta una mera expectativa, al cual se accede en cumplimiento, entre otras condiciones, de un tiempo mínimo de servicios, por ende, no se puede pretender que el único requisito para obtenerlo, en el caso de los beneficiarios, sea el suceso de la muerte del causante; por lo que, la Subsección no encuentra justificación para inaplicar por excepción de inconstitucionalidad las normas acusadas.

Con base en lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, dado que no prosperan los argumentos del recurso de apelación por cuanto el acto administrativo demandado fue expedido con base en las normas en que deberían fundarse. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 29 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO-.

Sin condena en costas en ninguna de las instancias. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA