Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Magdalena 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandante: RAFAEL ÁNGEL DE ÁVILA MEJÍA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria de la Sala, me permito salvar el voto en la acción constitucional de la referencia, por las siguientes razones: La parte accionante consideró vulneradas sus garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante la cual revocó parcialmente el fallo dictado el 16 de marzo de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Mayerlis Dayana Gutiérrez Gutiérrez y la excepción de caducidad de la demanda respecto de las personas que suscribieron la adición de la misma en 26 de abril de 2007.
Dicha demanda fue instaurada el 8 de octubre de 2003, en ejercicio del medio de control de reparación directa por el señor Alejandro de Ávila Cantillo y otros contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros, proceso presentado con ocasión de la muerte de los señores Wilder Rafael de Ávila Mejía, Agapito Gutiérrez Meléndez, Gilberto Enrique Gutiérrez, Rafael Antonio Garizabalo Fernández y José Luis Niebles González, por parte de un grupo subversivo, bajo el régimen subjetivo de imputación de falla en el servicio.
Con la sentencia se revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales por haberse configurado el yerro procedimental por exceso ritual manifiesto en concurrencia con el defecto fáctico con la providencia demandada respecto de la declaratoria de falta de legitimación en la causa por activa de la señora Mayerlis Dayana Gutiérrez Gutiérrez, hija de la víctima directa, Gilberto Enrique Gutiérrez Garizabalo.
En consecuencia, se ordenó dejar sin efecto el numeral tercero de la sentencia del 25 de mayo de 2022 proferida en segunda instancia por el Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Magdalena 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tribunal Administrativo del Magdalena, proferida dentro del proceso de reparación directa en mención. Además, se ordenó a la referida autoridad judicial que decrete la prueba idónea para acreditar el parentesco entre la señora Mayerlis Dayana Gutiérrez y que, una vez cumplido lo anterior, se dicte una sentencia aditiva.
En lo particular, disiento del amparo respecto de la prueba del parentesco de la hija de la víctima, y con todo el análisis según el cual, en el caso concreto se daban dos circunstancias especiales que activaban el deber del decreto oficioso de pruebas por parte del juez, a saber: i) La primera porque la señora Mayerlis Dayana Gutiérrez Gutiérrez en el momento en que se presentó la acción de reparación directa era menor de edad, por lo que acudió al proceso, representada por su progenitora, de ahí que resulte desproporcionado endilgársele la falta de defensa técnica de su representante legal para agenciar sus intereses. ii) La segunda porque la ciudadana es víctima del conflicto armado interno al haber perdido a su padre en el contexto del mismo, por lo que debe flexibilizarse la exigencia a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Al respecto, considero que ningún de las anteriores circunstancias están incluidas en el artículo 213 de la Ley 1437 de 20111, pues no se trata de esclarecer la verdad, ni es para esclarecer puntos oscuros o difusos del debate, ya que, en este caso el debate no se centró en establecer si era hija o no de la víctima directa, sino en la carga procesal de aportar la prueba que respaldaba la pretensión indemnizatoria.
Además, considero que la norma en mención faculta a la autoridad judicial cuando incluye el verbo “podrá”, mas no la obliga a desplegar sus potestades oficiosas en el decreto de pruebas. De modo que, no se trataba de un hecho oscuro o difuso de la contienda, tampoco era un hecho sobre el cual debía esclarecerse la verdad, sino que 1 “Artículo 213.
Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda.
Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio. Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-00377-01 Demandantes: Rafael de Ávila y otros Demandado: Tribunal Administrativo de Magdalena 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se trataba de un presupuesto procesal, que no se cumplió, esto es, la demostración del parentesco de la hija de la víctima, quien ni siquiera alegó alguna circunstancia justificante que le impidiera demostrar su vínculo consanguíneo.
Por tanto, considero que, la acción de tutela no es medio para corregir las falencias probatorias de las partes, ni para acudir a los poderes oficiosos del juez ordinario en el decreto de pruebas, ya que tal potestad no se encuentra instituida para tales eventos. Finalmente, estimo que no puede pasarse por alto que, la adición o sentencia complementaria tiene unos supuestos definidos en el artículo 287 del Código General del Proceso2, los cuales no se configuran en el presente asunto, pues el tribunal demandado se pronunció sobre la legitimación de la señora Mayerlis Dayana Gutiérrez Gutiérrez y, frente a tal presupuesto no estaba obligado a decretar pruebas de oficio.
En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” 2 Aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
“Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.”