CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General De La Nación y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - no se configuró – la medida restrictiva de la libertad estuvo ajustada a derecho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, en el marco del proceso penal seguido bajo radicación No. 2014-00007.

SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 22 de julio de 20201, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 29 de mayo de 20182, por los señores Hugo Mario Zuluaga Urrea (víctima directa), Piedad María Gómez Ángel (cónyuge), Juliana Zuluaga Pérez (hija), Emma Edelmira Urrea Zuluaga (madre), Diego Andrés, Jaime Augusto, Jairo Alberto, Nidia Edelmira, Jorge Eliecer Zuluaga Urrea (hermanos) en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 3.

La actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron causados por la privación injusta de la libertad que soportó el señor Hugo 1 SAMAI, índice 3. 2 Tal como se desprende del acta individual de reparto obrante a folio 42 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 Mario Zuluaga Urrea durante más de 22 meses, a raíz de la medida de aseguramiento que le fue impuesta por el delito de abuso de confianza calificado y agravado.

Además, protesta por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia al calificar, de manera errada la conducta delictiva por la cual había sido investigado. 4. Por lo anterior, estimó la solicitud indemnizatoria en: i) $45’000.000, en favor de todos los accionantes, a título de daño emergente; ii) $1.967’.621.608, para los demandantes, por concepto de lucro cesante; iii) 100 SMLMV, para la hija y cónyuge del directamente afectado, por daño a la salud; iv) 100 SMLMV, a favor de la víctima directa, por bienes constitucionalmente protegidos -buen nombre-; y, v) 100 SMLMV, en favor de Hugo Mario Zuluaga Urrea, Juliana Zuluaga Pérez, Piedad María Gómez Ángel y Emma Edelmira Urrea Zuluaga y 50 SMLV, para cada uno de sus hermanos, por concepto de perjuicios morales3.

Hechos 5. Como supuesto fáctico de las pretensiones, se indicó que el 19 de agosto de 2013, Hugo Mario Zuluaga Urrea fue capturado en el marco de la investigación penal que se adelantaba en su contra por el delito de abuso de confianza calificado y agravado, ante el incumplimiento del contrato de obra que había celebrado con el municipio de la Plata (Huila), en condición de representante legal de la Fundación Cubo. 6.

El 20 de agosto de 2013, el Juzgado 25 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, legalizó su captura, le imputó el ilícito de abuso de confianza calificado y agravado y decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras señalar que la misma era necesaria no solo para proteger a la sociedad de hechos de corrupción, sino para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal. 7.

En virtud de la petición elevada por el apoderado del aquí demandante, el 4 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Penal Municipal de la Plata ordenó su libertad, la que, posteriormente, fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito, por lo que expidió nuevamente orden de captura en su contra, la cual se materializó el 12 de marzo siguiente, cuando el aquí demandante se entregó de manera voluntaria. 8.

El 30 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de la Plata dio lectura del fallo absolutorio, para lo cual indicó que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia que cobija al procesado, al no acreditar que el ahora demandante se apropió de manera dolosa o fraudulenta y en beneficio suyo o de un tercero, de los recursos que no fueron ejecutados en el marco del contrato de obra suscrito con el ente territorial. 9.

Inconforme con ello, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 28 de marzo 3 Folios 21 a 24 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 de 2016.

El Tribunal manifestó que se debía confirmar el fallo de primer grado, debido a que el tipo penal que le fue imputado al señor Hugo Mario -abuso de confianza calificado y agravado- no encuadraba en la conducta que desplegó en condición de representante legal de una fundación gubernamental -peculado por apropiación-. 10. Sobre esa base, indican los accionantes que las entidades demandadas debían responder a título objetivo, por la privación injusta de la libertad y por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que incurrió el ente acusador al calificar erradamente la conducta por la cual fue investigado4.

La defensa 11. La Nación – Rama Judicial se opuso a las pretensiones, por considerar que las pruebas allegadas al proceso evidenciaban la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, debido a que la investigación penal que se adelantó en contra del ahora accionante se produjo porque aquél no reintegró la totalidad del dinero que le fue pagado con ocasión del contrato de obra que suscribió con el municipio de la Plata (Huila). 12.

Al lado de lo anterior, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que la ley no le permite al juez de control de garantías, al juez penal de conocimiento, ni al Tribunal de la causa, adecuar el tipo penal imputado5. 13. La Nación – Fiscalía General de la Nación arguyó que en el presente asunto se acreditó que la víctima fue la que condujo a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de medida de aseguramiento. 14.

Sostuvo que su actuación se ajustó al cumplimiento de las funciones que le fueron encomendadas en el artículo 250 de la Constitución Política. Además, manifestó que en vigencia de la Ley 906 de 2004, el competente para imponer medida de aseguramiento era la Rama Judicial y no esa entidad; por tal motivo, solicitó que se declarara su falta de legitimación material. 15.

Finalmente, señaló que en el evento de declararse la responsabilidad del Estado, se debían negar los perjuicios reclamados, por cuanto los demandantes no aportaron elementos de convicción que acreditaran la causación de estos6. 4 Folios 19 a 40 del cuaderno principal. 5 Folios 89 a 104 del cuaderno principal. 6 Folios 108 a 122 del cuaderno principal Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 Alegatos 16.

Surtida la etapa probatoria7, en auto del 25 de febrero de 20208 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. 17. La Fiscalía General de la Nación insistió en la configuración de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima9. 18. La parte actora precisó que si se le hubiese imputado el delito correcto -peculado por apropiación-, el apoderado del señor Hugo Zuluaga hubiere podido realizar adecuadamente su defensa, aportando las certificaciones bancarias pertinentes que acreditaban que aquel reintegró la totalidad del dinero que le fue entregado por el contrato de obra que incumplió10. 19.

La Rama Judicial alegó de conclusión fuera del término establecido para tal fin11. 20. El Ministerio guardó silencio en esta etapa procesal. La decisión 21. Al definir el caso, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda12. 22. De manera previa, resaltó que el análisis se efectuaría bajo los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, por medio de la cual el Consejo de Estado estableció, entre otras cosas, i) la necesidad de demostrar la antijuridicidad del daño alegado (la detención), a la luz el artículo 90 de la Constitución Política; y, ii) la conducta de la víctima en los términos del artículo 63 del Código Civil. 23.

Sobre esa base, consideró que la solicitud realizada por la Fiscalía respecto de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Hugo Mario Zuluaga se fundó válidamente en la denuncia presentada por el Alcalde del municipio de la Plata, los informes de campo y financieros realizados por funcionarios de esa entidad, los antecedentes administrativos del contrato interadministrativo y las entrevistas realizadas a los habitantes que residían en las 7 En proveído del 14 de agosto de 2019, el a quo tuvo como prueba los documentos aportados con la demanda, estos es, copias de los registros civiles de nacimiento, de matrimonio y defunción; de las historias clínicas de Juliana Zuluaga Pérez -hija- y Piedad María Gómez Ángel -esposa-; de la relación de aportes que realizó el directamente afectado al fondo de pensiones de Porvenir desde noviembre de 1998 hasta febrero de 2016; de la historia de movimientos en porvenir desde noviembre de 1998 hasta enero de 2018; del la audiencia de lectura del fallo del 30 de octubre de 2015; de la sentencia del 28 de marzo de 2016; de la conciliación prejudicial; certificado de tiempo de reclusión -cuaderno de pruebas 2-, y del CD obrante a folio 41 del cuaderno principal.

Asimismo, se ofició al Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de la Plata, Huila, para que allegara copia de la totalidad del expediente penal bajo radicado No. 4139660000002014000070 -cuadernos 3,4,5,6,7 y 8-. 8 Folio 172 del cuaderno principal. 9 Folios 176 a 183 del cuaderno principal. 10 Folios 184 a193 del cuaderno principal. 11 Folios 194 a 196 del cuaderno principal. 12 Folios 1026 a 1043 del cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 veredas en las que se ejecutaría del contrato -consistente en la construcción del acueducto y recuperación del rio la plata-. 24. Asimismo, señaló que la medida restrictiva de la libertad cumplió con lo dispuesto en los artículos 306, 308, 309 y 313 de la Ley 906 de 2004, pues, de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso arguyó que la misma resultaba necesaria, adecuada y proporcionada, dada la calidad y magnitud del tipo de delito endilgado -abuso de confianza calificado y agravado-, su trascendencia en la afectación de los bienes del Estado, el comportamiento evasivo del representante legal de la Fundación ante el incumplimiento deprecado y las denuncias que cursaban en su contra por hechos asociados a la afectación de bienes del Estado. 25.

Por otro lado, indicó que, aunque las pruebas que militan en el expediente demostraban una falencia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, al haber imputado el ilícito de abuso de confianza calificado y agravado, a pesar de que Hugo Zuluaga suscribió el contrato en condición de servidor público -peculado por apropiación-; dicha irregularidad no podía ser endilgada al Estado, debido a que la causa eficiente y determinante de la investigación y posterior privación de la libertad del referido actor derivó de su conducta reprochable, al apropiarse injustificadamente de los recursos del erario público.

II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 26. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el cual solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. 27. En sustento de sus peticiones, manifestó que el a quo erró al analizar el sub judice bajo los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, en tanto que la misma fue dejada sin efectos mediante fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, por medio del cual la Subsección B de la Sección Tercera de esa Corporación estableció que la valoración de las conductas pre procesales era competencia exclusiva del juez penal y en ningún caso podía ser tenida en cuenta como causal de exoneración de responsabilidad. 28.

Con fundamento en lo anterior, adujo que la evaluación de la eximente de responsabilidad se debe restringir a la conducta procesal asumida por el sindicado dentro del proceso penal. Así, advirtió que no existe una sola prueba, argumento o indicio que indique que el señor Zuluaga Urrea se apropió de dineros públicos en favor suyo o de terceros -dolo-. 29.

Señaló que, contrario a lo manifestado por el a quo, en el sub lite sí se acreditó la antijuridicidad del daño alegado, dado que se privó de la libertad al señor Hugo Mario Zuluaga Urrea sin haber desvirtuado su presunción de inocencia y sin que Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 se hubiere justificado en la audiencia que se dictó la medida de aseguramiento, las razones por las cuales procedía la misma.

Por tal motivo, consideró que se debía analizar el asunto bajo el régimen objetivo de responsabilidad, máxime cuando la sentencia que había propendido por un régimen de responsabilidad subjetivo había sido dejada sin efectos por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 30. Al alegar de conclusión en segunda instancia, la Rama Judicial solicitó que se confirmará la decisión de primer grado ante la configuración de la eximente de responsabilidad, en tanto que la investigación penal demostró que Hugo Mario Zuluaga, como representante legal de la Fundación Cubo, no invirtió los dineros públicos que le fueron confiados para construir unos acueductos rurales.

Sobre esa base, consideró que el aquí demandante estaba en el deber jurídico de soportar la medida de aseguramiento que se profirió en su contra13. 31. La Fiscalía General de la Nación insistió en los argumentos esgrimidos a lo largo del proceso14. 32. La parte actora reiteró, en idénticos términos, los planteamientos que efectuó en el recurso de alzada15. 33.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó confirmar la decisión de primera instancia, tras argumentar que la medida de aseguramiento proferida en contra del ahora accionante reunía los requisitos de los artículos 308 a 317 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, afirmó que al momento de imponer esa medida las pruebas permitían inferir razonablemente la ocurrencia de un delito -estaban extraviados dineros del erario público-.

Además, se mostraba necesaria para evitar la ocurrencia de otros ilícitos -por estar en curso otras investigaciones en su contra por asuntos similares- y para garantizar su comparecencia al proceso -ante su insistencia en múltiples oportunidades-. 34. Consideró que no existe nexo causal entre el daño alegado -restricción de la libertad- y la actividad derivada del Estado -al imponer medida de seguramiento-, pues, fue la conducta determinante del señor Hugo Zuluaga la que condujo a que se profiriera medida privativa de la libertad en su contra, al no dejar soporte contable o financiero sobre la inversión de los recursos del contrato, no comparecer a los requerimientos efectuados por la alcaldía del municipio de la Plata y al no suministrar, de manera correcta, su dirección a las autoridades16.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 35. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a adoptar una medida de saneamiento, declarar una nulidad o, a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación ya indicado. 13 SAMAI, índice 12. 14 SAMAI, índice 13. 15 SAMAI, índice 14. 16 SAMAI, índice 15.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 36. Previo a establecer el marco jurídico bajo el cual se definirá el asunto, es necesario precisar que en la demanda se está reclamando la comisión de dos supuestos generadores de responsabilidad circunscritos a diferentes actuaciones en las que aparentemente incurrió la pasiva en el marco del proceso penal tramitado bajo radicación No. 2014-00007, esto es calificar, de manera errada, la conducta delictual investigada y proferir medida de aseguramiento privativa de la libertad, sin contar con las pruebas idóneas para tal fin. 37.

No obstante lo anterior, al existir un elemento común frente a las conductas reprochadas a la pasiva, el cual confluye en un solo daño consistente en la restricción de la libertad que soportó el señor Hugo Mario Zuluaga Urrea, la Sala considera que el título de imputación bajo el cual se debe analizar el caso objeto de estudio es el de privación injusta de la libertad.

Problema jurídico 38. Bajo esta arista, el aspecto central que será materia de análisis y determinación se circunscribe a verificar si el daño alegado tiene o no la connotación de antijurídico. De acreditarse lo anterior, se procederá a analizar si el mismo resulta o no imputable al Estado o si medió la conducta de la víctima en la causación del mismo. 39.

Con este horizonte, la Sala resolverá el primer cuestionamiento efectuado en el recurso de alzada, en el cual la parte actora reprochó el hecho de que el a quo trazara los lineamientos de la sentencia de primera instancia con base en una decisión inexistente, esto es, la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, por medio de la cual esta Corporación estableció, entre otras cosas, la necesidad de demostrar la antijuridicidad del daño alegado -la detención-, a la luz el artículo 90 de la Constitución Política y las conductas de la víctima -pre procesal y procesal- en los términos del artículo 63 del Código Civil. 40.

Para dilucidar este aspecto, resulta pertinente referirse brevemente al régimen aplicable en estos asuntos en los que se alega una privación injusta de la libertad. 41. La Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 201817, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 42.

A su vez, mediante sentencia del 15 de agosto de 201818, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, y como lo advierte el recurrente, dicha providencia quedó sin efectos 17 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 por vía de tutela19, por lo que el 6 de agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo20, el que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió de manera enunciativa la más reciente jurisprudencia sobre la materia, particularmente la definida por la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 199621, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 43.

En ese contexto, como lo dijo la actora, es cierto que a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria para estructurar sobre ello una causal eximente de responsabilidad como es la culpa de la víctima; sin embargo, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio, si la medida de aseguramiento dictada en contra del aquí demandante fue apropiada, razonable y/o proporcionada, como primer paso para determinar si la privación de la libertad devino o no en injusta. 44.

Como ruta para el análisis y decisión de ese aspecto, se recapitulará los siguientes hechos cuya prueba milita en el expediente: 45. El 25 de diciembre de 201022, el municipio de La Plata (Huila) suscribió el contrato interadministrativo No. 41396610512812010003 con la Fundación Cubo, de la que era representante legal el señor Hugo Mario Zuluaga Urrea23, el cual tenía por objeto desarrollar “obras I fase del acueducto rural regional Villa Losada-veredas El Roble, San Miguel, Villa Esperanza, Bajo Villa, Mercedes, Alto Aurora, Los Pinos, Birmania, Los Cauchos y la fase I de las obras de recuperación ambiental y paisajística del río la Plata”.

Ese negoció sería ejecutado en un plazo de 6 meses, por valor de $852’560.000. Dicha suma fue depositada en la cuenta de ahorros No. 406011395 del Banco de Bogotá, que se aperturó para manejar ese negocio jurídico24. 46. El 17 de junio de 2011, el alcalde del municipio la Plata aceptó la solicitud de la Fundación Cubo, alusiva a la devolución de la mitad de los recursos del contrato, por el retraso de las obras ante la ola invernal.

Por tal motivo, el contratista reintegró la suma de $426’280.00025. Sin embargo, ante el incumplimiento de sus obligaciones declaró el incumplimiento total del contrato mediante Resolución No. 41- 396-10-130- 19 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 21 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 22 De conformidad con el certificado expedido el 18 de julio de 2018, por la Cámara de Comercio de Bogotá. SAMAI, índice 2. 23 Tal como se desprende de la copia del aludido contrato obrante en el índice 2 de SAMAI. 24 Tal como se desprende del certificado expedido por el Bando de Bogotá el 24 de diciembre de 2010 y el acta de transferencia de recursos del 29 de diciembre de 2010, suscrita por el alcalde de La Plata – Huila.

Folios 25 y 46 del cuaderno 8. 25 Folios 125 y 126 del cuaderno 8. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 86-1-044 del 30 de marzo de 201226. Así, liquidó unilateralmente el negocio jurídico y, al realizar el cruce de cuentas evidenció que la Fundación no ejecutó o reintegró la suma de $320’855.41027. 47.

Como consecuencia de ello, el 24 de septiembre de 2013, el ente territorial formuló denuncia fiscal ante la Contraloría28, quien corrió traslado de la misma a la Fiscalía General de la Nación la que, después de cotejar las pruebas allegadas por la Alcaldía municipal -relacionadas con el incumplimiento contractual y el detrimento patrimonial del Estado-, realizar las labores de investigación -a través del programa metodológico y de la órdenes de policía judicial- y concluir que la Fundación cumplió solamente con el 15% del contrato y que no reintegró la suma de $320’855.410 que le fue entregada para la ejecución de la obra, inició la investigación penal en contra del señor Hugo Mario Zuluaga Urrea, por considerar que aquel era autor o partícipe del delito de abuso de confianza agravado y calificado. 48.

Por lo anterior, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 296 de la Ley 906 de 200429, solicitó su captura con el fin de proteger a la sociedad -dada la gravedad de la conducta investigada- y asegurar su comparecencia al proceso, específicamente, a la audiencia preliminar, en la cual se le imputaría el delito en comento. Dicha medida se hizo efectiva el 19 de agosto de 201330. 49.

El 20 de agosto de 2013, el Juez 25 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, por solicitud de la Fiscalía, legalizó la captura del señor Zuluaga Urrea. Al día siguiente, le imputó el delito de abuso de confianza calificado y agravado, tipificación que no fue cuestionada por el apoderado del aquí demandante, a pesar de que se le otorgó el uso de la palabra al finalizar esa fase de la audiencia31. 50.

Posterior a ello, le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad32. El juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 del C.P.P., infirió su autoría en el delito de abuso de confianza calificado y agravado, dado que el informe de investigación de campo de la Fiscalía, el contrato interadministrativo, el acta de liquidación unilateral del contrato, la resolución de imposición de sanciones y multas frente al contratista y los testimonios rendidos por algunos residentes de la zona objeto de la obra, permitían evidenciar el incumplimiento del contrato por parte de la Fundación el Cubo -de la cual era el representante legal Hugo Zuluaga-; a la par de esto, no obraba prueba de la devolución de la suma de $320’855.410. 26 Folio 220 del cuaderno 8. 27 Según la Resolución No. 41-396-10-130-06-1-096 del 14 de julio de 2012, proferida por el Alcalde Municipal.

Folios 218 a 230 del cuaderno 8. En ese documento se indicó que el valor ejecutado del contrato fue de $105’424.590, el que reintegró el contratista de $426’280.000, sin que se ejecutara o devolviera la suma de 320’855.410. 28 SAMAI, índice 2. 29 “ARTÍCULO 296. FINALIDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena”. 30 Según la información contenida en la audiencia de legalización de captura que obra en el índice 2 de SAMAI, en la carpeta digital denominada “16_ED_CD2Folio71A CUADERNO PRI NCIPAL.rar(.RAR) NroActua 2”. 31 SAMAI, índice 2, carpeta digital denominada “16_ED_CD2Folio71A CUADERNO PRI NCIPAL.rar(.RAR) NroActua 2”. 32 Ibídem”.

Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 10 51..Al lado de lo anterior, el funcionario judicial consideró que se cumplió el requisito establecido en el artículo 308, numeral 2, en concordancia con el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, dado que el actor constituía un peligro para la sociedad por la gravedad de la conducta desplegada, referida a la apropiación de dineros del Estado, específicamente, de la zona rural del municipio de la Plata (Huila), lo que, a su juicio, terminó afectando el erario público y la infraestructura del referido ente territorial, al dejar en vilo a la población por la no realización de las obras a las que se había comprometido la Fundación Cubo. 52.

En suma, el juez consideró que la medida resultaba necesaria: i) para proteger a la comunidad de futuros hechos de corrupción, en tanto que cursaban denuncias en contra de Hugo Zuluaga por hechos relacionados con la afectación de bienes del Estado, como los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad material de documento y por omisión en agente retenedor -vigentes en estado de indagación-; ii) por la naturaleza del delito investigado -relacionado con el patrimonio y la fe pública-; iii) por la pena establecida para ese tipo de conductas -superior a 4 años-: iv) por su comportamiento evasivo ante el incumplimiento deprecado; y, v) porque no proveyó el cambio de domicilio de la Fundación cuando estaba siendo requerida por el ente territorial. 60.

La medida de aseguramiento que se impuso, fue confirmada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, mediante auto del 12 de septiembre de 201333, ante el recurso de apelación presentado por apoderado del aquí demandante, el cual fue concedido en efecto devolutivo. 53. El 4 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Penal Municipal de la Plata, ordenó la libertad del ahora demandante34, la que en sede de apelación fue revocada por el Juzgado Primero Promiscuo de ese Circuito, quien expidió nuevamente orden de captura en contra de Jairo Zuluaga.

Dicha orden se materializó el 12 de marzo siguiente, cuando el aquí demandante se entregó de manera voluntaria35. 54. El 14 de agosto de 201536, en audiencia de juicio oral, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de la Plata anunció el sentido del fallo absolutorio en favor del hoy demandante y, por ende, ordenó su libertad inmediata, la cual se hizo efectiva el 15 de agosto siguiente37. 33 Se advierte que, aunque esa decisión no fue aportada al expediente, al consultar el sistema de información de procesos de la Rama Judicial, se evidenció que la medida de aseguramiento proferida en contra del aquí demandante fue confirmada en sede de apelación. Es del caso resaltar que en dicho sistema solo aparece la parte resolutiva de la providencia en comento. 34 Debe precisarse que en el expediente no obra la decisión que ordenó la libertad del aquí demandante desde el 4 de febrero de 2015, ni la providencia que revocó dicha decisión y que ordenó nuevamente su captura; sin embargo, el oficio No. 071 del 12 de febrero de 2015, expedido por la Fiscalía, da cuenta de esa información. Folio 154 del cuaderno 3. 35 Tal como se desprende del acta de entrega voluntaria obrante a folios 165 y 166 del cuaderno 3 y de del oficio No. 0502 del 13 de mayo de 2015, por medio del cual el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de la Plata le solicitó al director de la cárcel departamental Yarumito, mantener recluido al aquí demandante.

Folios 178 y 179 del cuaderno 3. 36 Folios 214 a 215 del cuaderno 3. 37 Según certificado expedido el 21 de julio de 2015 por la Cárcel de Yurimito. Folio 159 del cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 11 55.

Luego, el 30 de octubre de 201538, el juez de conocimiento dio lectura al fallo absolutorio, el cual se fundó en que no se acreditaron más allá de toda duda los hechos planteados, pues la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia que cobijaba al procesado, al no acreditar que Hugo Mario se apoderó de manera dolosa o fraudulenta y en beneficio suyo o de un tercero, de los recursos que no fueron ejecutados. 56.

Inconforme con ello, la Fiscalía impugnó la anterior providencia, la cual fue confirmada el 28 de marzo de 2016, por la Sala Penal del Tribunal Superior Distrito Judicial de Neiva39. Como sustento de su decisión, precisó el Tribunal que era claro que Hugo Mario, en calidad de presidente y representante legal de la Fundación Cubo, era el responsable y garante del buen manejo e inversión de los dineros depositados como anticipo del contrato, por tal motivo, estaba en el deber de reintegrarlos al municipio de la Plata, una vez advirtió que no podía ejecutar la obra.

De otro lado, advirtió que la conducta del señor Zuluaga Urrea no se enmarcó en el tipo penal objeto de acusación, pues aquel se apropió de dineros del Estado en calidad de servidor público, al fungir como representante legal de una Fundación gubernamental, por tal motivo, resaltó que su actuación no se encuadraba en el delito de abuso de confianza calificado y agravado sino en el de peculado por apropiación. Así, señaló que si bien la Corte Suprema de Justicia ha admitido la posibilidad de variar la calificación jurídica en la sentencia, ello no era posible en ese asunto dado que la pena de prisión del segundo ilícito -96 a 270 meses- era mayor a la del primero -48 a 108 meses-.

En suma, agregó que, a pesar de que esos delitos comportaban como aspecto principal la apropiación de bienes del Estado, se trataba de ilícitos de diferentes géneros, pues mientras el abuso de confianza calificado atentaba contra el patrimonio económico, el peculado por apropiación lo hacía respecto de la administración pública. En ese sentido, señaló que al no poder corregir los yerros en los que incurrió la Fiscalía al calificar erradamente la conducta desplegada por el procesado, se confirmaría la decisión de primera instancia, en el sentido de absolver al señor Hugo Mario del delito de abuso de confianza agravado y calificado, pero por los motivos antes mencionados. 57.

De todo lo anterior se tiene que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía y avalada por el juez de control de garantías fue necesaria, razonable y proporcionada, de allí que, en términos del artículo 308 de la Ley 906 de 200440 38 Folios 228 a 241 del cuaderno 3. 39 Folios 12 a 44 del cuaderno 4. 40 “Artículo 308. Requisitos.

El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 12 -vigente para la época de los hechos-, resultara procedente, de manera que su imposición no comportó una actuación ilegitima de esas autoridades. 58.

En efecto, obraban elementos materiales probatorios y evidencia física, tales como el informe investigativo de campo de la Fiscalía, el contrato interadministrativo, el acta de liquidación unilateral del contrato, la resolución de imposición de sanciones y multas frente al contratista y los testimonios de algunos residentes de la zona donde se ejecutaba la obra, que llevaban inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva de abuso de confianza calificado y agravado. 59.

Además, militaban elementos de juicio que llevaban a considerar que el imputado constituía un peligro para la sociedad, no solo por la gravedad de la conducta referida a la apropiación de dineros por cuenta del contrato interadministrativo, por la cual fue sancionado y multado, sino también porque existían denuncias en su contra por hechos relacionados con la afectación de bienes del Estado, tal como lo dejó en evidencia el juez control de garantías en la audiencia preliminar. 60.

Sin considerar la variación punitiva que se consideró meses después, para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento, la conducta de abuso de confianza calificado y agravado tenía una pena privativa de la libertad superior a 4 años, de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 250 del Código Penal, de manera que al momento de decretar tal medida también se reunía el requisito del numeral 2 del artículo 313 de la Ley 906 de 200441, a lo que se suma que no se cumplían las condiciones para imponer una medida no privativa de la libertad, de acuerdo con el artículo 315 de la Ley 906 de 200442. 61.

Asimismo, la imputación con base en la cual la Fiscalía solicitó la medida de aseguramiento en contra del actor y decretada por el juez de control de garantías, solo exigía que se expresaran los hechos jurídicamente relevantes y las pruebas que comprometían su situación jurídica, pues se trataba de un acto preliminar del proceso penal, de comunicación de unos cargos, mas no de un juicio de responsabilidad, de ahí que para este momento no se requería certeza de que se emitiría una sentencia condenatoria43. 3.

Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. 41 “ARTÍCULO 313. Procedencia de la detención preventiva. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años”. 42 “ARTÍCULO 315. Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad.

Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas”. 43 “Ley 906 de 2004.

Artículo 286. Concepto. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”. (Se resalta). “Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: (…). 2.

Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento”. (Se resalta). Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 13 62.

De manera que la medida de aseguramiento que se le impuso al aquí demandante se ajustó a derecho, pues no desbordó los criterios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, máxime si se tiene en cuenta que el juez de control de garantías encontró indicios de responsabilidad razonablemente adecuados al tipo penal de abuso de confianza propuesto por la Fiscalía General de la Nación. 63.

Con todo, se advierte que, a pesar de que se profirió sentencia absolutoria a favor del acusado, a la Subsección no le corresponde determinar si esa decisión fue acertada o no, sino que el análisis debe limitarse a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento, los cuales, en criterio de la Sala, se cumplían y justificaban la decisión proferida por el juez de control de garantías. 64.

Ahora, en el evento de que se hubiere adecuado el tipo penal al de peculado por apropiación, igualmente se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, para decretar la medida de aseguramiento privativa de la libertad, pues esta conducta punible también comportaba la apropiación de bienes de Estado, tal como lo indicó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. 65.

Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la decisión apelada. Condena en costas 66. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 de esta codificación, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación que propuso. 67.

Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 -aplicable a este asunto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 29 de mayo de 201844-, la Sala condenará, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V., la cual correrá con cargo a la parte demandante y en favor de cada una de las demandadas: Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en partes iguales. 68.

La liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 44 Tal como se desprende del acta individual de reparto obrante a folio 42 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-36-000-2018-00531-01 (66.559) Actor: Hugo Mario Zuluaga Urrea y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otro Referencia: Acción de reparación directa 14 PARTE RESOLUTIVA 69.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V. en favor de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, en partes iguales. La condena en costas dispuesta por el Tribunal de primera instancia no será objeto de modificación.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.