CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., Dieciséis (16) de octubre de Dos Mil Veinticinco (2025) Radicado: 23001233300020210027401 (1504-2025) Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión de jubilación docente Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Córdoba, Sala Sexta de Decisión, el Dos (2) de diciembre del año Dos Mil Veinticuatro (2024), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1. 1.1.1. Pretensiones. La señora Mercedes Barrios Banquett, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la anulación del acto ficto negativo que surgió ante la no respuesta a la petición radicada el 25 de febrero de 2021 ante la entidad demandada.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada al reconocimiento y pago, debidamente indexado, de la pensión de jubilación por aportes desde el cumplimiento del estatus pensionado, esto es, desde el 7 de febrero de 2020 en 1 Expediente digital – Samai – índice 2- 5ED_EXPDIGITA_23001233300020210027(.zip) – 01 demanda 2 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG que cumplió los 55 años y completó mil (1.000) semanas de cotización; en cuantía del 75% de los salarios y primas devengados, sin exigir el retiro del servicio.

Que se ordene el reconocimiento de los intereses moratorios sobre la suma adeudada, se condene en costas a la demandada y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos en que se fundan las pretensiones: La señora Mercedes Barrios Banquett informa que, nació el 07 de febrero de 1965 y se vinculó a la Secretaría de Educación del municipio de Puerto Escondido como docente desde el año 1988.

Que cumple con los requisitos para gozar de una pensión de jubilación por aportes, prestación que fue negada por la llamada a juicio a través de los actos acusados. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas se indicaron en la demanda las siguientes: Leyes 71 de 1988, artículo 7; 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; 60 de 1993, artículo 6; 115 de 1993, artículo 115; 100 de 1993, artículo 279; 812 de 2003, artículo 81.

Decreto 3752 de 2003, artículo 1 y 2. Como concepto de violación la parte actora expuso que: Inicialmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 17 Inciso b) de la Ley 6 de 1945, se estableció para todos los empleados públicos el derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, cuando se cumplieran 50 años de edad y 20 de servicios, continuos o discontinuos.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 33 de 1985, normativa que en su artículo 1 inciso 2, también consagró el derecho a gozar de una pensión al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios. Más adelante, fue proferida la Ley 71 de 1988, la cual en su artículo 7 estableció el derecho pensional a quienes cumplieran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que 3 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y, cumplieran 60 años de edad si son hombres y 55 años si son mujeres.

Sostuvo que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se rigen por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional; en virtud de lo cual, es posible que, en tema pensional, se les aplique las disposiciones de la Ley 71 de 1988.

Precisa que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 se les sigue aplicando las normas anteriores en temas pensionales; en ese orden de ideas, como la demandante se vinculó antes de dicha fecha, tiene derecho a que su pensión sea reconocida con fundamento en la citada Ley 71 de 1988, para lo cual se deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó ante Colpensiones y el tiempo de servicios como docente estatal. 1.2.

Contestación de la demanda2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demandante, al considerar que la demandante no tiene derecho a gozar de la pensión reclamada. Expuso que, conforme lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 y el Acto legislativo 01 de 2005, dependiendo de la fecha de vinculación del docente será su régimen pensional.

En este caso, la docente es regida por las disposiciones de la ley en cita, comoquiera que se vinculó el 4 de octubre de 2004; aclarando que la vinculación anterior fue por órdenes de prestación de servicios desde 1998 a 2003, pero entre estas y su nueva posesión en el año 2004 trascurrieron más de 15 días, por lo que hubo solución de continuidad y ante ello, se debe tener en cuenta la última fecha de ingreso al servicio.

Adicionalmente, considera que no es posible dar aplicación a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, dado que esta solo resulta aplicable en el caso de los docentes que sean beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cual aquí no ocurre, pues para el 1 de abril de 1994, en que dicha norma entró en vigor la demandante tenía 2 Expediente digital – Samai – índice 2- 5ED_EXPDIGITA_23001233300020210027(.zip) – 12Contestacióndemanda 4 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG 29 años, 1 mes y 24 días de edad; además que contaba con solo 300 semanas de cotización, esto es, no cumplía con los requisitos del artículo 36 ibidem.

Propuso la excepción que denominó: «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad» 3. Sentencia de primera instancia3. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del Dos (2) de diciembre del año Dos Mil Veinticuatro (2024), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas, así: “Primero: Declarar la existencia de un acto ficto o presunto, originado en la falta de respuesta a la petición de 25 de febrero de 2021, mediante la cual la demandante solicitó el reconocimiento del derecho pensional; conforme la motivación. Segundo: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la falta de respuesta a la petición fecha 25 de febrero de 2021, mediante la cual la Secretaría de Educación de Córdoba, negó el derecho pensional a la demandante; por las razones expuestas.

Tercero: En consecuencia, ordenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM a reconocer con efectos a partir del 7 de febrero de 2020, la pensión de jubilación de la señora Mercedes Barrios Banquet incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 del mismo año, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (del 7 de febrero de 2019 hasta el 6 de febrero de 2020), esto es, asignación básica y horas extras, lo anterior de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. Cuarto: Respecto de conceptos que se reconocen y se pagan anualmente, para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, lo procedente es tomar una doceava parte.

Quinto: Ordénese, en cuanto a las cotizaciones pensionales de la actora, lo siguiente: a). A la señora Mercedes Barrios Banquet, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del municipio de Puerto Escondido, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. b). A la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad -o entidades- de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio Puerto Escondido, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquél en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Mercedes Barrios 3 Expediente digital – Samai – índice 2- 5ED_EXPDIGITA_23001233300020210027(.zip) – 35SentenciaPrimeraInstancia 5 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG Banquet de acuerdo con el literal «a» de este ordinal.

En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por los períodos referidos en los literales «b» y «c» de este ordinal. c) A la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional, repetir en contra del Municipio de Puerto Escondido, a fin de obtener el pago por concepto de aportes a pensión a favor de la señora Mercedes Barrios Banquet, únicamente en la proporción que como empleador le correspondía a dicho ente, durante los períodos en los que la demandante se desempeñó como docente para dicha entidad territorial por medio de órdenes de prestación de servicios.

Lo anterior calculado con base en el monto que el primero devengó a título de honorarios. Sexto: Condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional -FNPSM a pagar a la demandante, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde el día 7 de febrero de 2020, conforme lo dicho en la parte motiva. Aplicando a las mesadas causadas la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se debió hacer el pago de la pensión a la actora hasta cuando éste se haga efectivamente, según lo expuesto en la parte motiva de esta providenci.

(…)”. El Tribunal expuso que, conforme con las pruebas allegadas se acreditó que la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a través de contratos de prestación de servicios y luego en virtud de nombramientos, primero en provisionalidad y luego en propiedad; sin que por el hecho de haber solución de continuidad entre cada uno se pueda concluir que, para efectos pensionales, deba tenerse en cuenta la última vinculación, pues lo pertinente para tal fin es la fecha en que por primera vez se vinculó al servicio docente.

Precisó que, a través de órdenes de prestación de servicio la demandante acumuló un total de doce (12) años, dos (2) meses y veinte (20) días; además, con nombramiento en provisionalidad un total de un (1) año, diez (10) meses y veinte (20) días; luego por nombramiento en propiedad en el cual, según la fecha de expedición del certificado - 18 de febrero de 2020-, acumuló un total de doce (12) años, nueve (9) meses y diecisiete (17) días; esto es, la actora prestó sus servicios un total de veintiséis (26) años, nueve (9) meses y veintisiete (27) días.

Teniendo en cuenta el tiempo de servicios prestados, la señora Barrios Banquett tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, desde el 7 de febrero de 2020, liquidada con una tasa de reemplazo del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año anterior al momento en que 6 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG adquirió el status jurídico de pensionada, establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, sobre los cuales haya cotizado.

Finalmente, por el periodo en el cual la actora prestó sus servicios a través de órdenes o contratos de prestación de servicios, el A-quo dispuso que la entidad demandada debía repetir en contra de la entidad territorial – municipio Puerto Escondido por los aportes que se hubieran causado y no cotizado por dicho tiempo. 4. Recurso de apelación4.

La parte demandada, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, manifestando que no es viable acceder a la pensión deprecada. La demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, razón por la cual su régimen pensional es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; como tampoco cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición y, en virtud de aquel reconocer su derecho de pensión en los términos de la Ley 33 de 1985.

Sumado a lo anterior, señala que al plenario no se aportaron las órdenes de prestación de servicios en donde se establezca la fecha de vinculación y así determinar el tiempo laborado; adicionalmente, al revisar el sistema se evidencia que durante la ejecución de aquellas no hubo cotización a pensión y, en consecuencia, no deben ser tenidas en cuenta para el estudio de la pensión. Expone que, no es posible ordenar la compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario dada la vinculación territorial de la actora, en virtud de la cual su salario es financiado con recursos propios del municipio de Medellín, entidad que al suscribir el convenio de afiliación con el FOMAG no plasmó dicha prerrogativa. 4 Expediente digital – Samai – índice 2- 5ED_EXPDIGITA_23001233300020210027(.zip) – 37RecursoApelación 7 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG Se opone a la condena en costas bajo el argumento que no incurrió en ninguna actuación temeraria o de mala fe, en el desarrollo del proceso. 5.

Trámite en segunda instancia Con auto de 29 de agosto de 20255, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Dentro del plazo legal el Ministerio Público no allegó el concepto respectivo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión reclamada por la actora con fundamento en la Ley 33 de 1985 como lo determinó el Tribunal, o si como lo establece la demandada esta norma no cobija el caso en concreto.

Además de ello, deberá analizarse la compatibilidad entre salario y pensión y, si el A-quo ordenó condena en costas y en tal evento si estas resultan procedentes. Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencia sobre la pensión de los docentes; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3.

Caso en concreto y 2.2.4. Condena en costas. 5Expediente digital – Samai - Índice 4 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 8 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG 2.2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de docentes oficiales En un inicio, los docentes oficiales fueron destinatarios de la pensión de jubilación prevista por la Ley 6ª de 1945, según la cual, quien acumulara 20 años de servicio y llegara a 50 años de edad, tendría derecho a una pensión vitalicia de jubilación liquidada con el 75% del «promedio de los sueldos devengados durante el último año».

Posteriormente, sus derechos pensionales fueron regidos por la Ley 33 de 1985, norma que consagró el derecho a obtener una pensión de jubilación para aquellos que acumularan 20 años de servicio y cumplieran 55 años de edad, liquidada con el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».

Con la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concebido como una cuenta especial de la nación, que tenía como finalidad realizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes. En estos términos, el Fondo tiene dentro de sus funciones reconocer la pensión de jubilación, post mortem, de retiro por vejez, de invalidez y la sustitución pensional.

El artículo 15 literal b) de la misma ley mencionada determinó que a los docentes afiliados a dicho fondo se les aplicaría el mismo régimen pensional de los empleados del sector público nacional. Debiéndose aclarar que, si bien es cierto que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, también lo es que, no especificó los requisitos de reconocimiento de la prestación, y por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, el cual, atendiendo a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado corresponde al consagrado para el sector público en la Ley 33 de 1985; así como, en la Ley 71 de 19887.

En cuanto a la Ley 33 de 1985, que fue la aplicable por el Tribunal en este caso, dicha norma consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 7 Se aclara que, aunque en oportunidades anteriores, el suscrito ponente de esta decisión había salvado el voto en asuntos en que se discutía la pensión de docentes con fundamento en la Ley 71 de 1988, a partir de la sentencia del 30 de enero del 2025 con radicado interno 0391-2022, acompañó la posición mayoritaria de la Sala, en la que se determinó que dicha ley si era aplicable a los docentes estatales. 9 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG Por su parte, el artículo 3° de esta misma disposición, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Cabe indicar que, la expedición de la Ley 100 de 1993, no varió las condiciones de cómo se venían reconociendo las pensiones para el sector docente, puesto que como dicho gremio estaba exceptuado, se les seguía aplicando las condiciones fijadas, en la ya mencionada Ley 91 de 1989 en concordancia con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985.

Esta realidad cambió con la expedición de la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", puesto que a través del artículo 81 introdujo importantes variaciones en el régimen de los docentes oficiales, con el fin de incorporar a este sector al sistema de seguridad en pensiones regulado por la Ley 100 de 1993.

En efecto, el artículo 81 en cita, determinó que el régimen de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial sería «[…] el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de [esa] ley»; sin embargo, enseguida reguló que los docentes oficiales vinculados a partir de su entrada en vigor (27 de junio de 2003), deben ser afiliados al Fomag y tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, «con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».

El Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, ratificó el alcance del art. 81 de la Ley 812 de 2003 en relación con el régimen docente. 10 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG La Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del anunciado cambio legislativo, profirió la Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201917, en la cual estableció que para definir el régimen pensional que regula el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados o territoriales, es necesario tomar como punto de partida la fecha de ingreso al servicio educativo oficial docente.

En dicha oportunidad la Sección Segunda concluyó que a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplicaran las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Requisito de edad: 55 años. Tiempo o semanas de cotización: 20 años de servicio. Monto: 75% con un IBL o componente temporal: del último año anterior a la adquisición del derecho a la pensión, en consideración de la compatibilidad del ejercicio de la docencia con el goce de la pensión de jubilación prevista por el art. 5º de la Ley 224 de 1972; o último año de prestación de servicios, según corresponda.

En contraste, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, se les aplicará las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Requisito de edad: 57 años. Requisito de tiempo de servicios: según corresponda de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Monto: el que resulte de aplicar las reglas previstas en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, según corresponda en el tiempo y con IBL o componente temporal de los últimos 10 años o toda la vida laboral, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Vale aquí reiterar que, la Sección Segunda del Consejo de Estado con posterioridad a la referida sentencia de unificación8, ha precisado que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 también les resulta aplicable las disposiciones de la Ley 71 de 1988, caso en el cual se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que acumulen 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS (hoy Colpensiones); 2) que cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre.

De otra parte, en lo que se refiere al monto que se tiene en cuenta para liquidar esta pensión de jubilación por aportes, este corresponde al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios, en aplicación de lo consagrado en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709, así como de los factores previstos en la Ley 62 de 1985 8 Así quedó indicado, entre otras, en la sentencia proferida por esta Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 26 de junio de 2025, radicado 68001-23-33-000-2019-00946-01 (0506-2025), C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, donde se reiteró lo expuesto en la sentencia del 30 de enero del 2025 con radicado interno 0391-2022. 11 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG y demás normas posteriores que creen prestaciones sociales con carácter salarial, y en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión 2.2.2.

Hechos probados 9. La señora Mercedes Barrios Banquett nació el 7 de febrero de 1965, según se desprende de su registro civil de nacimiento obrante en el plenario. La actora prestó sus servicios como docente estatal en los siguientes periodos y formas de vinculación: - Según el certificado expedido el 1 de noviembre del 2000 por la Secretaría de Educación Municipal de Puerto Escondido la demandante prestó el servicio como docente a esa entidad por un periodo de 10 años desde 1988 hasta el año 2000 en diversas escuelas. - Figura certificación expedida por el secretario de educación del mismo municipio de Puerto Escondido donde indica que la demandante presta sus servicios desde el 7 de febrero de 1995 como maestra seccional, suscrito el 31 de agosto de 2001; así como, misivas donde se le autorizaba a la accionante prestar sus servicios, estas de fecha 4 de febrero de 1997, 15 de febrero de 1999. - Contrato de prestación de servicios de fecha 15 de enero de 1991, a través de la cual la demandante prestó sus servicios como Orientador Alfabetizador en la escuela Morindo Jaramagal del municipio de Puerto Escondido desde el 4 de febrero de 1991 hasta el 4 de diciembre de 1991 (10 meses). - Contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el municipio de Puerto Escondido de fecha 24 de mayo de 1999, para prestar sus servicios como docente durante 10 meses desde el 1 de febrero de 1999 (10 meses). - Orden de prestación de servicios, sin número ni fecha de expedición, a través de la cual se le contrata para prestar sus servicios como docente en la escuela Las Mujeres de Puerto Escondido desde el 24 de julio de 1999 hasta el 15 de diciembre de 1999 (4 meses y 21 días). - Orden de prestación de servicios, sin número ni fecha de expedición, a través de la cual se le contrata para prestar sus servicios como docente en la escuela San Vicente Las Mujeres de Puerto Escondido desde el desde el 4 de febrero hasta el 9 Expediente digital – Samai – índice 2- 5ED_EXPDIGITA_23001233300020210027(.zip) – 01Demanda y 28MemorialRespuestaSecretaria 12 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG 4 de mayo de 2000 (3 meses). - Orden de prestación de servicios, sin número ni fecha de expedición, a través de la cual se le contrata para prestar sus servicios como docente en la escuela San Vicente Las Mujeres de Puerto Escondido desde el desde el 15 de septiembre hasta 20 de noviembre del 2000 (2 meses y 5 días). - Orden de prestación de servicios, sin número ni fecha de expedición, a través de la cual se le contrata para prestar sus servicios como docente en la escuela Las Mujeres de Puerto Escondido desde el 20 de enero hasta el 30 de noviembre de 2001 (10 meses y 10 días). - Orden de prestación de servicios, sin número del año 2002, a través de la cual se le contrata para prestar sus servicios como docente en la escuela La Milagrosa de Puerto Escondido desde el 1 de febrero de 2002 hasta el cumplimiento de las semanas laborales del calendario académico año 2002 (11 meses). - Orden de prestación de servicios No. 0647 de 30 de mayo de 2003 la cual tiene por objeto la prestación de servicio educativo en el nivel o área de primera del municipio de Puerto Escondido desde el 30 de mayo hasta el 12 de diciembre de 2003 (6 meses y 12 días). - Certificación expedida por el rector de la institución educativa Puerto Escondido en el año 2003 (sin día ni mes) donde indica que la demandante laboró como docente del 13 de enero al 12 de diciembre de 2003. - Decreto No. 001061 del 4 de octubre de 2004 del departamento de Córdoba, a través del cual se nombró provisionalmente a la demandante como docente de tiempo completo en el centro educativo Minuto de Dios del municipio de Los Cordobas, del cual tomó posesión el día 5 de octubre de 2004.

Habiendo sido declarado insubsistente su nombramiento para ser nombrado en periodo de prueba, a través del Decreto 00413 del 25 de agosto de 2006 (1 año, 10 meses y 20 días) - Decreto 000416 de 25 de agosto de 2006 expedido por el gobernador de Córdoba, mediante el cual se nombró a la demandante, entre otros, en periodo de prueba por el año escolar 2006, como docente de lengua castellana en el municipio de Puerto Escondido, del cual tomó posesión el 1 de septiembre de 2006 (1 año, 7 meses y 7 días10). - Decreto 000250 del 25 de marzo de 2008 expedido por el gobernador de Córdoba mediante el cual se nombra en propiedad a la demandante en el cargo de docente 10 Contados hasta que tomó posesión en el cargo en propiedad, dado que según el análisis del certificado de historia laboral aportado con la demanda, no hubo interrupción del servicio. 13 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG de tiempo completo en la institución educativa Puerto Escondido, en el municipio del mismo nombre, del cual tomó posesión el día 8 de abril de 2008 (11 años, 10 meses y 10 días11).

Obra en el plenario la certificación de los factores salariales devengado por la demandante desde el 1 de enero de 2017 al 18 de febrero de 2020, en que se expidió la certificación, donde se desprende que le es pagado de forma mensual la asignación básica, horas extras, bonificación mensual docentes, prima de navidad; además de percibir vacaciones, bonificación pedagógica, primas de navidad, vacaciones y servicios y, un concepto denominado HE J.Unica Lic. y Prof 2B o 2C -Con Esp/zacion (d.1278) (sic).

Se cuenta con certificado de no pensión de la demandante, expedido por la Dirección de Nómina de Pensionados de Colpensiones el 15 de octubre de 2021 El 25 de febrero de 2021 la demandante solicitó ante la entidad demandada, con sede en Montería – Córdoba, el reconocimiento y pago a su favor de la pensión efectiva a partir del 7 de febrero de 2020, sin que se avizore respuesta alguna.

Teniendo en cuenta esta fecha debe precisarse que, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, en concordancia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en estos eventos la entidad tiene un plazo de cuatro (4) meses para contestar la solicitud so pena de tenerse como negada, plazo que fue ratificado para las prestaciones que reconoce el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el artículo2.4.4.2.3.2.4 del Decreto 1272 de 2018; así como también ha sido precisado por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-975 de 200312; ante ello, solo después de vencido esos cuatro meses es que corre el término de un mes establecido en el artículo 83 del CPACA para que surja el acto ficto negativo, es decir, el acto negativo presunto en estos eventos nace a la vida jurídica una vez trascurridos cinco meses desde el momento en que se incoó la solicitud, sin que haya pronunciamiento de la entidad.

Así las cosas, en este asunto el acto ficto negativo contra el cual se incoa la demanda surgió el 26 de julio de 202113. 11 Contados hasta que la fecha en que se expidió el certificado de historia laboral aportado con la demanda (18 de febrero de 2020), donde se evidencia que no hubo interrupción del servicio. 12 Debiéndose aclarar que, al haber un término especial, no se aplica el consagrado en el plazo de los tres (3) para que surja el acto ficto establecidos en el artículo 83 del CPACA. 13 La demanda fue incoada con posterioridad al surgimiento del acto negativo, más exactamente el 20 de octubre de 2021 inicialmente ante los Juzgados Administrativos de Montería, correspondiéndole al Juzgado 4; quien por medio de auto del 25 de octubre de 2021 declaró que no tenía competencia para conocer de él por cuantía y ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Córdoba, quien admitió el proceso a través de auto del 18 de febrero de 2022. 14 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG 2.2.3.

Caso en concreto Se recuerda que por este medio la señora Mercedes Barrios Banquett ha solicitado el reconocimiento y pago de una pensión; el Tribunal accedió a ello y ordenó el pago de la prestación en cita a cargo de la entidad demandada desde el 7 de febrero de 2020, con fundamento en las disposiciones de la Ley 33 de 1985, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación por parte del FOMAG.

La entidad demandada en su recurso afirmó que la demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surgió con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, razón por la cual su régimen pensional es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; como tampoco cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición y, en virtud de aquel reconocer su derecho de pensión en los términos de la Ley 33 de 1985.

Frente a ello, debe precisarse que: Contrario a lo expuesto por el recurrente la señora Mercedes Barrios Banquett acreditó su vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en que entró en vigencia la Ley 812 del mismo año; más exactamente aquella inició a prestar sus servicios como docente del Estado desde el año 1988, conforme lo certificó el 1 de noviembre del 2000 la Secretaría de Educación Municipal de Puerto Escondido, documento que no fue desconocido por la demandada y como tal cobra valor probatorio.

En este punto debe indicarse que, conforme lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1614, cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza; por tanto, en estos eventos debe darse aplicación de los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, establecidos en el artículo 53 Constitucional, y con base en ellos reconocer la existencia de una relación laboral, lo cual conlleva el derecho al pago de las prestaciones sociales y demás derechos labores irrenunciables, entre ellos, el derecho a que ese tiempo de servicios prestados bajo modalidades contractuales sea tenido en cuenta para efectos pensionales.

Lo anterior, al considerarse que, el hecho que la entidad 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 15 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG haya desconocido las normas que debían aplicarse para la vinculación del personal docente no puede generar la afectación de los derechos laborales del docente y menos si estos están ligados a su derecho a la seguridad social.

En casos como el que nos ocupa, a pesar que no se haya reconocido la existencia de la relación laboral el tiempo de servicios prestados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales. En ese orden de ideas, la vinculación de la demandante al servicio de la educación estatal no inició con su vinculación legal y reglamentaria, esta data desde cuando fue contratada para brindar sus servicios como docente, sin importar el tipo de vinculación, siendo aquella la que determina, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 y el Acto legislativo 01 de 2005, la normatividad que en materia pensional rige su caso.

Así las cosas, como la demandante se vinculó al servicio docente desde el año 1988, le resulta aplicable las disposiciones de la Ley 33 de 1985 para definir su derecho a la pensión, tal como lo concluyó el Tribunal. Adicionalmente, debe indicarse que, el hecho que entre una y otra vinculación de la demandante al servicio de la educación estatal haya habido periodos en donde no prestó el servicio, esto es, se presentara solución de continuidad, no es impedimento ni puede modificar el régimen pensional que gobierna su caso, como lo pregona en su recurso la entidad demandada.

El que las vinculaciones con el Estado hayan sido interrumpidas solo genera que el tiempo de servicios no pueda ser contabilizado de forma continua, debiéndose solo tener en cuenta los periodos realmente laborados, más no, se insiste, la modificación de su régimen pensional. Aclarado lo anterior, se pasa a analizar el segundo punto de inconformidad, esto es, el que presuntamente no se hayan aportado al plenario las órdenes de prestación de servicios en donde se establezca la fecha de vinculación y así determinar el tiempo laborado.

Conforme quedó establecido en el acápite de hechos probados, al plenario se aportaron varios elementos probatorios de las cuales se logró establecer por el Tribunal la totalidad de tiempo de servicios prestados, sumatoria que no fue objeto de inconformidad en el 16 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG recurso incoado, aduciéndose por el recurrente solamente que no se aportaron las órdenes de prestación de servicios.

Contrario a lo manifestado en el recurso, obra en el plenario (aportado por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba15), órdenes y contratos de prestación de servicios por algunos meses de los años 1991, 1999, 2000 a 2003; adicionalmente, se aportó con la demanda certificación suscrita el 1 de noviembre del 2000 por la Secretaría de Educación Municipal de Puerto Escondido donde se afirma que, la demandante prestó el servicio como docente a esa entidad por un periodo de 10 años, dicha certificación, como se expuso inicialmente, no fue desconocida por la parte pasiva en los términos consagrados en el artículo 272 del CGP, ni en el recurso incoado expuso alguna inconformidad en lo en ella aseverado, ante lo cual cobra plena validez; además, lo en ella indicado concuerda con las órdenes de prestación de servicios que fueron aportadas en cuanto a las instituciones educativas donde la demandante laboró. Teniendo en cuenta dicha certificación hasta el 1 de noviembre de 2000 la demandante había prestado un total de 10 años de servicios; con base en las órdenes de prestación de servicios de los años siguientes que se aportaron al plenario, tenemos que la actora prestó, además, 2 años, 3 meses y 22 días, entre el año 2001 a 2003, a través de dicha figura contractual; y ya vinculada mediante una relación legal y reglamentaria logró acreditar 14 años, 4 meses y 7 días desde el 5 de octubre de 2004 hasta el 18 de febrero de 2020, fecha de expedición del certificado de servicios allegado.

Por tanto, acumuló un total de 26 años, 7 meses y 29 días de servicios prestados como docente estatal, tiempo que le da el derecho a percibir la pensión reclamada, desde el 7 de febrero de 202016 en que cumplió la edad de 55 años y con ello la totalidad de los requisitos exigidos para gozar de la citada prestación (edad y tiempo de servicios).

En ese orden de ideas, la inconformidad del recurrente no prospera, pues con las pruebas allegadas se logró evidenciar el cumplimiento del tiempo de servicios exigido para adquirir el derecho pensional. En cuanto a que durante el tiempo de servicios prestado a través de órdenes de prestación de servicios no realizó cotización a pensión y, en consecuencia, no deben ser tenidas en cuenta para el estudio de la pensión, debe indicarse que: 15 Expediente digital – Samai – índice 2- 5ED_EXPDIGITA_23001233300020210027(.zip) – 28MemorialRespuestaSecretaria 16 Para ese momento contaba ya con 26 años, 7 meses y 18 días de servicios prestados. 17 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG Conforme lo preceptuado en el en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al FOMAG, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 establece que, la entidad obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.

A su turno, la Ley 100 de 1993 en su artículo 23 señala que los aportes pensionales que no se consignen dentro del término legal, generaran intereses a cargo del empleador; más adelante los artículos 24 y 57 consagra que las administradoras de pensiones deben adelantar acciones de cobro para lograr el cumplimiento de estas obligaciones.

Así mismo, debe reiterarse que, desde la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 se precisó que el tiempo de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación debe tenerse en cuenta para el derecho pensional; lo anterior, en el entendido que dicha situación no puede ir en contravía de los derechos laborales y a la seguridad social del trabajador.

En ese orden de ideas, tal como lo dispuso el Tribunal el tiempo que la demandante prestó sus servicios por prestación de servicios debe ser tenido en cuenta para complementar las semanas de cotización exigidas para gozar de su pensión y, la entidad demandada tiene la obligación de hacer uso de los medios con que dispone para recobrar ante la entidad territorial que se benefició de la labor ejercida, los respectivos aportes pensionales impagos.

Ahora, en cuanto a que no es posible ordenar la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que devenga la actora, debe indicarse que dicha posibilidad no está sujeta a convenio alguno que haya suscrito ninguna entidad territorial con el FOMAG; adicionalmente, el municipio de Medellín invocado en el recurso de apelación no es sujeto procesal en este asunto ni ha fungido como empleador de la demandante.

En este punto debe indicarse que, aunque el A-quo no dispuso nada al respecto en la sentencia, el artículo 128 de la Constitución Nacional consagra la prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario, salvo las excepciones legales. Por su 18 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG parte, la Ley 4 de 1992 en su artículo 19 literal g) estableció que se exceptuaban de dicha prohibición legal quienes, a la fecha de entrada en vigor de dicha ley, contaran con la posibilidad de devengarlas.

En ese sentido debe tenerse en cuenta que, el Decreto 224 de 1972 de manera expresa otorgó la posibilidad de percibir pensión y ejercer la profesión de docente; por tanto, aquel derecho persiste en la actualidad y rige para todo el personal docente sin importar la fecha de su vinculación al servicio estatal17. Sumado a ello, tenemos que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 19 de Ley 344 de 1996, entre otras normas, han permitido la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En conclusión, es posible que los docentes devenguen salario y pensión, por cuanto las normas que los regulan han hecho posible esa compatibilidad. En cuanto a la oposición a la condena en costas, solo debe señalarse que el Tribunal no dispuso condena en contra de la entidad demandada por este concepto; por tanto, dichas alegaciones resultan incongruentes. 2.2.4.

Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Córdoba, Sala Sexta de Decisión, el Dos (2) de diciembre del año Dos Mil Veinticuatro (2024), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. 17 Así lo concluyó esta Corporación desde la sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado; criterio que ha sido reiterado, entre otras, en la sentencia proferida por esta Subsección el 14 de agosto de 2025, radicación 15001-23-33-000-2021-00368-01 (3777-2024) 19 Numero interno: 1504-2025 Demandante: Mercedes Barrios Banquett Demandado: FOMAG SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.

Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.