Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02267-01 Demandantes: BERNARDO VIVAS MOSQUERA Y OTROS Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Tutela de fondo - Protección especial de los derechos de las víctimas - carencia actual de objeto por acaecimiento de una situación sobreviniente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN En cumplimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en el auto 1854 del 1 de diciembre de 20221, la Sala se pronuncia sobre las pretensiones tercera y cuarta de la acción de tutela promovida por el señor Bernardo Vivas y otros contra el presidente de la República y otros; al surtir la impugnación propuesta por la parte actora contra la sentencia del 4 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” que: i) negó el amparo con respecto al Concepto del 6 de abril de 2022, rendido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; ii) declaró improcedente la acción en relación con la actuación realizada por el Gobierno Nacional, en cabeza del señor presidente de la República y sus ministros, materializada en la Resolución n.° 078 de 8 de abril de 2022; y iii) negó la solicitud de traslado del libelo demandatorio al señor Dairo Antonio Úsuga David.

I. ANTECEDENTES2 1.1. Solicitud de amparo 1. Mediante escrito enviado el 7 de abril de 20223, los señores Bernardo Vivas Mosquera y Ana del Carmen Martínez, de la Comunidad de 1 “Primero. DEJAR SIN EFECTOS el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de junio de 2022 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que declaró que no tiene competencia funcional para pronunciarse sobre las pretensiones 3° y 4° de la demanda de tutela presentada por Bernardo Vivas y otros contra el Presidente de la República, los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación -Grupo de Extradición- Dirección de Asuntos Internacionales”. 2 Los antecedentes de esta sentencia, en su mayoría, corresponden a los que expuso esta Sala de Decisión en la sentencia del 16 de junio de 2022, en el expediente de la referencia. 3 La demanda se remitió inicialmente al canal digital dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura para la recepción de tutelas y habeas corpus en línea, la cual fue enviada a la Secretaría de la Corte Suprema de Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Autodeterminación y Vida Digna del Cacarica – CAVIDA y otros4; en ejercicio de la acción de tutela, solicitaron, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia (tutela judicial efectiva, investigación e imposición de una sanción), verdad, justicia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado, que estimaron vulnerados por la Presidencia de la República, los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP) y la Fiscalía General de la Nación - Grupo de Extradición Dirección de Asuntos Internacionales. 1.2.

Pretensiones 2. A continuación, la Sala transcribirá las dos pretensiones objeto de este pronunciamiento: “3.- Que se ordene que, a DAÍRO ANTONIO ÚSUGA DAVID, alias “OTONIEL”, pueda ser escuchado en calidad de compareciente ante la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP. 4.- Que se continúe vinculando al señor DAIRO ANTONIO ÚSUGA DAVID, alias “OTONIEL”, a las diferentes diligencias ante la Jurisdicción Especial para la Paz en el Caso 04 siempre y cuando otorgue elementos suficientes para el esclarecimiento de los hechos ocurridos en la región de Urabá, Bajo Atrato y Darién, en los departamentos de Antioquia y Chocó, presuntamente cometidos por miembros de las FARC – EP, fuerza pública, agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública y terceros civiles; desde el 1 de enero de 1986 y con anterioridad al 1 de diciembre de 2016.(…)”.

(Sic para todo lo transcrito). 1.3. Hechos expuestos en el escrito de tutela 3. Los accionantes se refirieron in extenso al marco histórico y social del conflicto armado que tuvo lugar en la región conocida como “El Urabá”, que comprende tres departamentos, a saber: Chocó, Antioquia y Córdoba, señalando los hechos más significativos de afectación de los derechos humanos de los habitantes de la región, perpetrados por los distintos actores armados, entre los que se relacionó a la guerrilla y a los paramilitares pertenecientes a distintas organizaciones, entre ellas las autodefensas “gaitanistas”, el anteriormente denominado “Clan Úsuga”, actualmente, “Clan del Golfo”. 4.

Informaron que mediante auto n.° SRVNH-04/03-12/19 del 7 de octubre de 2019, la JEP los reconoció como víctimas del conflicto armado en el caso 045, que se adelanta en la región del Urabá6. Justicia el 8 de abril siguiente. El expediente fue reenviado al Consejo de Estado por la citada dependencia el 21 de abril de 2022, en cumplimiento del auto dictado el 20 de abril de 2022, con ponencia del magistrado Francisco Ternera Barrios quien declaró que la falta de competencia para resolver la acción y ordenó su remisión al Consejo de Estado, por haberse incluido como parte accionada a la Presidencia de la República. 4 Los señores María Ena Castaño Flórez y Uribel Tuberquia, de la Comunidad de las Camelias;

Dagoberto Pretel del Consejo Comunitario Cabeceras; Guillermo Peña, de la Comunidad de Pichima, Quebrada del Litoral San Juan; Jaime Maheche de ASOAIBA; Dobaybi Sinigui Bailarin, del Cabildo Mayor de Murindó; Digna Aurora Castaño, de la comunidad de la Larga Tumarado, Carlos Quiro Castaño Sierra, de la Comunidad Jiguamiando; Silvia Berrocal, de Comupaz y;

Manuel Rivas Torres, de la Zona Humanitaria de Camelias, quienes afirmaron que ostentan la condición de víctimas individuales o colectivas del conflicto armado. 5 La JEP abrió el caso 04, a través del Auto 040, el 11 de septiembre de 2018. Este caso prioriza la situación territorial a partir de hechos del conflicto ocurridos en la región de Urabá entre 1986 y 2016.

Este es uno de Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Precisaron que el señor Dairo Antonio Úsuga conocido como “Otoniel” cometió delitos en el territorio nacional, que van desde ejecuciones múltiples, asesinatos, desapariciones, desplazamientos forzados, ilícitos contra la integridad sexual de menores, entre otros.

Por lo anterior, se han dictado en su contra 122 órdenes de captura y 7 medidas de aseguramiento. Añadieron que aquel también está solicitado en extradición por la justicia de los Estado Unidos de América. Por esto último, fue aprehendido el 23 de octubre de 2021. En ese escenario, rindió una declaración ante la Fiscalía General de la Nación, a la cual fueron vinculadas las organizaciones de víctimas por medios electrónicos. 6.

Indicaron que el 21 de diciembre de 2021, aduciendo su condición de víctimas, le solicitaron a la JEP que escuchara la versión del señor Úsuga David, en salvaguarda de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición. En igual sentido, el 27 de marzo de 2022, le pidieron7 a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que suspendiera la extradición de Úsuga David, para garantizar sus derechos como víctimas.

La anterior petición fue negada, en auto dictado el 1º de abril de 2022. 7. Afirmaron que el 6 de abril de 2022, se enteraron, por los medios de comunicación, que la referida Corporación judicial rindió concepto favorable a la extradición y remitió el expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho para que continuara el trámite. los tres casos territoriales que ha abierto la JEP junto con el del Norte del Cauca, el sur del Valle del Cauca, y el de los municipios de Barbacoas, Ricaurte y Tumaco en Nariño. https://www.jep.gov.co/especiales1/macrocasos/04.html, consulta realizada el 8 de junio de 2022, a las 5.31 p.m. 6 “Por medio de la cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la Jurisdicción Especial para la Paz.

“ARTÍCULO 3o. PROCEDIMIENTO PARA LA ACREDITACIÓN DE LA CALIDAD DE VÍCTIMA. Después de la recepción de un caso o grupo de casos por parte de la Sala o Sección respectiva o una vez la Sala de Reconocimiento contraste los informes, una persona que manifiesta ser víctima de un delito y que desea participar en las actuaciones, deberá presentar prueba siquiera sumaria de su condición, tal como el relato de las razones por las cuales se considera víctima, especificando al menos la época y el lugar de los hechos victimizantes.

Las respectivas Salas o Secciones de primera instancia tramitarán las peticiones, de acuerdo con el tipo de proceso. En la oportunidad procesal correspondiente, la Sala o Sección dictará una decisión motivada, reconociendo o no la acreditación, susceptible de los recursos ordinarios, por la víctima o quien la represente.

PARÁGRAFO. A quien acredite estar incluido en el Registro Único de Víctimas, no se le podrá controvertir su condición de tal.” 7 Las comunidades del Bajo Atrato, CAVIDA y CLAMORES, en calidad de víctimas reconocidas en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con respecto a la “Operación Génesis”, por los hechos que “tuvieron lugar en el marco de una operación militar llamada ‘Génesis’ que se llevó a cabo entre el 24 y el 27 de febrero de 1997 en el área general del Río Salaquí y Río Truandó para capturar y/o destruir integrantes del grupo guerrillero de las FARC.

Asimismo, simultáneamente a la operación “Génesis”, grupos paramilitares de las Autodefensas Unidas de Córdoba y Urabá (ACCU), en el desarrollo de la llamada “operación Cacarica”, emprendieron un avance de norte a sur desde el Parque Nacional de los Katios a lo largo del río Cacarica, pasando por Bijao y otras comunidades ubicadas en la ribera de ese río, para finalmente llegar a las riberas de los ríos Salaquí y Truandó, donde desarrollaron operaciones conjuntas con el Ejército.

En el marco de la “Operación Cacarica”, los paramilitares ejecutaron a Marino López en Bijao y desmembraron su cuerpo.” Ficha técnica del proceso Comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia. https://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=377, consulta realizada el 7 de junio de 2022 a las 6.50 p, m. Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1.4.1. Hechos relacionados con el trámite de extradición de Dairo Antonio Úsuga David, alias Otoniel 1.4.1.1. Trámite administrativo previo y el concepto de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia 8.

El Gobierno de los Estados Unidos de América solicitó la detención preventiva con fines de extradición del señor Dairo Antonio Úsuga David8, quien es requerido para comparecer a juicio por los delitos de tráfico de narcóticos, concierto para delinquir con fines de narcotráfico, concierto para cometer homicidio y porte ilegal de armas en tres procesos penales que se adelantan en ese país. 9.

En virtud de lo anterior, el fiscal General de la Nación dispuso su captura con fines de extradición, la cual se materializó el 23 de octubre de 2021, por miembros de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL de la Policía Nacional. 10. Por medio de la Nota Verbal N.° 22458 del 23 de noviembre de 2021, la representación diplomática de los Estados Unidos de América formalizó la solicitud de extradición del detenido, indicando los expedientes y los delitos por los cuales es requerido, según hechos que ocurrieron entre “junio de 2003 y octubre de 2021”, para lo cual aportó los documentos relacionados con los procesos y los exigidos en las normas jurídicas que regulan la extradición. 11.

La Cancillería de Colombia remitió el trámite de extradición a la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante el Oficio DIAJI N° 3485 del 23 de noviembre de 2021, donde señaló que las Convenciones de Viena y Nueva York –tratados vigentes para las partes– regulan el presente asunto. 12. El Ministerio de Justicia y del Derecho, al considerar que el expediente se encontraba completo, lo remitió a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 24 de noviembre de 2021.

Esa Corporación ordenó correr traslado común a los sujetos procesales, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 500 de la Ley 906 de 20049, para que pudieran solicitar pruebas. 8 Quien igualmente responde a los alias de “Otoniel”, “Mao”, “Mauricio”, “Mauricio Gallo” o “Gallo”. 9 “ARTÍCULO 500. TRÁMITE. Recibido el expediente por la Corte, se dará traslado a la persona requerida o a su defensor por el término de diez (10) días para que soliciten las pruebas que consideren necesarias.

Vencido el término de traslado, se abrirá a pruebas la actuación por el término de diez (10) días, más el de Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

En el lapso previsto, el delegado del Ministerio Público y el representante del requerido en extradición solicitaron la práctica de diferentes medios de convicción. Dichas peticiones fueron resueltas mediante auto CSJ AP127- 2022 del 26 de enero de 2022 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esa decisión fue recurrida y confirmada en proveído CSJ AP579-2022 del 23 de febrero de 2022.

En esa misma, se decretaron pruebas de oficio. 14. Posteriormente, el apoderado judicial del solicitado en extradición efectuó varios requerimientos, entre ellos, la nulidad de la actuación y la suspensión y remisión del trámite a la JEP. Estas peticiones fueron desestimadas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia AP928-2022 del 9 de marzo de 2022. 15.

El 15 de marzo de 2022, se corrió traslado para alegar de conclusión y, en esa misma fecha, el apoderado del capturado solicitó el decreto de una prueba oficiosa, a la cual se accedió mediante proveído del día siguiente, sin que ello implicara la suspensión del trámite. 16. El 18 de marzo de 2022, el apoderado pidió la ampliación del plazo para alegar de conclusión, a lo cual se accedió en auto de la misma fecha, concediéndole un término adicional de dos días.

Luego, el 23 de marzo de 2022, el señor Úsuga David recusó al magistrado sustanciador, la cual fue declarada infundada, mediante providencia CSJ AP1229-2022 del 28 de marzo siguiente. 17. Por otra parte, la Subsala Especial “B” de Conocimiento y Decisión de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP le comunicó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la Resolución No. 1008 del 25 de marzo de 2022, proferida en el expediente SAJ: 1500217-89.2022.000.0001, se rechazó la solicitud de sometimiento presentada por el señor Úsuga David.

Además, exhortó a la Sala de Casación Penal para que, en caso que conceptúe a favor de la extradición: “pueda disponerse en la modalidad condicionada a i) que la entrega se haga una vez el señor Úsuga David haya cumplido con los requerimientos del SIVJRNR para concretar el derecho de las víctimas a la verdad y ii) a que, una vez se cumpla la pena correspondiente en Estados Unidos de América, ese gobierno deporte al mencionado a Colombia, con la finalidad de que asuma la responsabilidad por los delitos acá cometidos, sin necesidad de una solicitud de extradición elevada por el gobierno colombiano para tal fin.” Contra esa decisión el señor Úsuga David interpuso recurso de apelación. 18.

Vencido el término para alegar de conclusión y recibidas las intervenciones correspondientes, mediante acta 76 del 6 de abril de 2022, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia rindió el concepto favorable (parcialmente) a la distancia, dentro del cual se practicarán las solicitadas y las que a juicio de la Corte Suprema de Justicia sean indispensables para emitir concepto.

Practicadas las pruebas, el proceso se dejará en la secretaría por cinco (5) días para alegar.” Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitud de extradición10.

Lo anterior, al verificar que concurrían los requisitos establecidos en los artículos 493 y 502 de la Ley 906 de 2004. 19. En el concepto se incluyó un capítulo sobre los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición y sobre la improcedencia de condicionar la entrega del requerido en extradición por un término indefinido hasta tanto culmine con el aporte de verdad en el Sistema de Justicia Transicional y sea juzgado por los procesos que se adelantan en el país por graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, respondiendo con ello a la solicitud en tal sentido elevada por el apoderado del requerido y a lo expresado por la JEP en el auto que rechazó el sometimiento a esa jurisdicción especial. 20.

Para sustentar la improcedencia de aplazar la entrega en extradición, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que el señor Úsuga David no es sujeto de la JEP, de tal manera que no está vinculado ni constitucional ni legalmente con el cumplimiento de los compromisos que se deriven de ese componente judicial. Advirtió que, facultativamente, el requerido puede concurrir a suministrar la verdad en componentes no judiciales “mediante el aporte de su testimonio, sin embargo, nada obsta para que ello se pueda llevar a cabo en el intervalo entre la emisión de éste concepto y la decisión del Gobierno Nacional de conceder o no la extradición, o entre éste último acto y la entrega formal del requerido, o incluso, desde los Estados Unidos de América, a través de los medios virtuales.” (sic a toda la transcripción). 21.

Señaló que el señor Úsuga David puede ser visto y escuchado las veces que sean indispensables para la comparecencia de los derechos de las víctimas, en el marco del Sistema Integral de Justicia Verdad Reparación y Garantía de No Repetición de la JEP, en virtud del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. 22. También indicó que se debía considerar la “actitud renuente, contumaz y de desprecio absoluto que, en el pasado, ha asumido el requerido frente a las víctimas y el sistema de justicia nacional, en su componente ordinario, e incluso, en el transicional de Justicia y Paz”, lo cual sustentó en las piezas procesales que daban cuenta de una primera desmovilización en el año 2005 y del incumplimiento de los compromisos de la Ley de Justicia y Paz y los delitos cometidos con posterioridad11. 23.

Agregó que el concepto favorable tampoco implica la renuncia al procesamiento y enjuiciamiento de los crímenes cometidos en el territorio nacional. En este sentido, se estableció que es “imprescindible que el Gobierno Nacional, 10 Del concepto favorable se excluyeron los hechos relacionados con los ilícitos de “Concierto para cometer asesinato” y “Uso de armas de fuego con el fin de fomentar el tráfico de drogas”, descritos en la violación Cuarenta y Cinco del Cargo Uno y en el Cargo Tres, respectivamente, de la cuarta Acusación de Reemplazo en el Caso No. 14-cr-00625(DLI) (VMS) proferida el 4 de noviembre de 2021, por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, por cuanto se advertía que los delitos no fueron cometidos en el exterior sino en territorio colombiano. 11 Transcribió ampliamente el contenido de la Resolución 1008 del 25 de marzo de 2022 de la Subsala Especial B de Conocimiento y Decisión de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Corte Suprema de Justicia. Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el evento que decida entregar al requerido, exija al Gobierno de los Estados Unidos de América que facilite a las autoridades colombianas, cada vez que sea necesario, tener contacto con DAIRO ANTONIO ÚSUGA DAVID, a fin de garantizar a las víctimas sus derechos, a través del uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC).” 1.4.1.2.

La Resolución No. 078 del 8 de abril de 2022, por medio de la cual la Presidencia de la República concedió la extradición del señor Dairo Antonio Úsuga David 24. Con fundamento en el concepto favorable rendido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y lo establecido en el artículo 492 de la Ley 906 de 200412, el Gobierno Nacional expidió la Resolución 078 del 8 de abril de 2022, por medio de la cual concedió la extradición del señor Úsuga David y, en lo que guarda relación con las pretensiones invocadas en la presente demanda ordenó: “ARTÍCULO SEXTO: Advertir al Estado requirente sobre la necesidad de prestar en este caso toda la colaboración y ayuda necesaria para que al señor ÚSUGA DAVID se le brinde la posibilidad de intervenir en las diligencias o actividades judiciales que disponga la justicia colombiana, a fin de garantizar a las víctimas sus derechos, a través del uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC)”.

(…)

ARTÍCULO NOVENO: Una vez ejecutoriada la presente Resolución, enviar copia de la misma a la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales y a la Dirección de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, a las autoridades judiciales que adelantan procesos en Colombia contra el ciudadano requerido; a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigilan la ejecución de las condenas impuestas en Colombia en contra del señor USUGA DAVID, y a la Fiscalía General de la Nación para lo de sus respectivas competencias.” 25.

El apoderado del solicitado en extradición interpuso recurso de reposición contra la citada resolución, el cual fue resuelto de manera desfavorable13. 1.5. Sustento de la vulneración 26. Los accionantes manifestaron que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al rendir el Concepto del 6 abril de 2022, y el Gobierno Nacional, al proferir la Resolución N° 078 de 8 de abril de 2022, actos jurídicos con los cuales se resolvió la solicitud de extradición del señor Úsuga David a los Estados Unidos de América, vulneraron los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición, porque el trámite de extradición obstruye la continuidad de los procesos judiciales adelantados en su contra en Colombia, afectando la consecución de la verdad y la materialización de una justicia efectiva a favor de las víctimas por los hechos de violencia en los que él participó. 27.

Agregaron que acudieron a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que ocasionaría la extradición del señor Dairo 12 El artículo 492 de la Ley 906 de 2004 establece que “La oferta o concesión de la extradición es facultativa del gobierno; pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia.” 13 El acto administrativo por medio del cual se confirmó la decisión no obra en el expediente, pero se informó de ello por el Ministerio de Justicia y del Derecho.

Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antonio Úsuga David. Consideraron que su remisión a los Estados Unidos de América puede ocasionar una dilación de los procesos judiciales que se tramitan en su contra en Colombia y generar impunidad.

En este punto, refirieron como antecedente, lo ocurrido con otros jefes paramilitares que han sido extraditados, en cuyos casos no se ha obtenido una resolución favorable para las víctimas. 1.6. Actuaciones procesales relevantes 28. Por auto del 28 de abril de 2022, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte actora y a la Presidencia de la República, a los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la JEP y a la Fiscalía General de la Nación -Grupo de Extradición Dirección de Asuntos Internacionales, como autoridades accionadas.

Así mismo, se dispuso vincular a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y al señor Dairo Antonio Úsuga, alias “Otoniel”14, como terceros interesados en el resultado de la actuación. Igualmente, se ordenó comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso15. 29.

En la misma providencia la Subsección B de la Sección Segunda decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la orden de extradición del señor Úsuga David, alias Otoniel, hasta tanto se emita decisión de fondo. Sin embargo, mediante auto del 4 de mayo de 2022, el a quo levantó la anterior medida cautelar. Esto porque aquella se había dictado con fundamento en lo manifestado por los accionantes, en el sentido de que el proceso de extradición se había agotado en su totalidad.

Empero, se constató que la Resolución No. 078 del 8 de abril de 2022, dictada por el Gobierno Nacional “que dispuso la extradición del mencionado señor, no se encuentra en firme; es claro que no ha producido efectos en el mundo jurídico, razón por la cual las circunstancias fácticas y jurídicas que motivaron la adopción de la medida, han desaparecido.” En otras palabras, “los efectos de la protección que se pretendía se encuentran desvirtuados con la documental aportada al proceso.” 1.6.1.

Intervenciones de las autoridades accionadas y vinculadas 30. La síntesis de las intervenciones presentadas en el trámite que cursó en esta Corporación, se presentará en la siguiente tabla. 14 Fue debidamente notificado a través del jefe de asuntos jurídicos de la DIJIN según certificación GS- 2022/DIJIN-ASJUD-29.25 del 2 de mayo de 2022, obrante en el aplicativo SAMAI 15 En esa oportunidad se accedió a la medida provisional solicitada en el escrito inicial y se le ordenó al “señor presidente de la República, doctor Iván Duque Márquez, o a quien corresponda, SUSPENDER la ejecución material de la orden de extradición del señor Darío (sic) Antonio Úsuga, alias Otoniel, hasta tanto se emita decisión de fondo en este amparo constitucional, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tabla n.° 1 Respuestas e intervenciones Autoridad pública o interviniente Síntesis de la intervención Presidencia de la República A través del apoderado judicial solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por activa porque los accionantes no acreditaron tener interés en el asunto.

Consideró que tampoco se acreditó el presupuesto de la subsidiariedad ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Afirmó que las pretensiones constituyen una intromisión indebida en la administración de justicia. De otra parte, arguyó que los actos administrativos expedidos durante el trámite de la extradición previeron la reparación integral a las víctimas y su participación a través de los mecanismos de cooperación internacional y el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Para finalizar señaló que no se vulneraron los derechos invocados por las víctimas porque la extradición no suspende los procesos judiciales en curso, ni los que puedan abrirse en contra de una persona entregada en extradición. Por el contrario, señaló que este procedimiento constituye un mecanismo de presión para la colaboración con la justicia. Ministerio de Justicia y del Derecho El director de Asuntos Internacionales presentó una síntesis del trámite administrativo que se adelantó en el marco de la extradición del señor Úsuga David.

Argumentó que no se satisface el requisito de la subsidiariedad porque el acto administrativo que concede la extradición es susceptible de control judicial. Agregó que, en todo caso, se han garantizado los derechos de las víctimas. Puntualmente, explicó que la Ley 636 de 200116, tiene como propósito garantizar los derechos de las víctimas y ha permitido la realización de más de 1500 audiencias, con la intervención de ciudadanos colombianos detenidos en cárceles de los Estados Unidos.

Esta disposición materializaría los derechos de las víctimas, en la medida en que son escuchadas sus versiones. Ministerio de Relaciones Exteriores La directora de Asuntos Internacionales de la Cancillería informó sobre el trámite administrativo que se cumplió en relación con la extradición del señor Úsuga David. Manifestó que los accionantes pueden acudir al medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar, en ese escenario, la suspensión del acto administrativo que ordenó la extradición. Añadió que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y, por tanto, solicitó la desvinculación del trámite porque no tiene legitimación en la causa por pasiva.

Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado El delegado del Ministerio Público informó sobre las actuaciones que en el trámite de extradición del señor Úsuga David. Afirmó que conceptuó en forma favorable, pero con condicionamientos para proteger los derechos de las víctimas. Para esto último, insistió en que el Gobierno Nacional debe solicitar la colaboración de los Estados Unidos de América para que las autoridades colombianas puedan tener contacto con el extraditado y asegurar su participación en procesos que siguen las autoridades domésticas.

De otra parte, expuso que el señor Úsuga David no está amparado por la garantía de no extradición porque no fue admitido en la JEP. En todo caso, añadió que la extradición de aquel no lesiona ni pone en peligro los derechos de las víctimas. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad, en la medida en que los accionantes cuentan con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Afirmó que el trámite de extradición no desconoció los derechos de las víctimas porque se establecieron condicionamientos para protegerlas. Afirmó que los perjudicados con los hechos delictivos pueden pedir medidas cautelares en todos los procesos en los que sean reconocidos, en garantía de sus derechos17. 16 “Por medio de la cual se aprueban la "Convención Interamericana sobre asistencia mutua en materia penal", suscrita en Nassau, Bahamas, el 23 de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992) y el "Protocolo Facultativo relativo a la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal", adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de junio de mil novecientos noventa y tres (1993).” 17 “ARTÍCULO

22. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos que se adelanten ante la JEP, en cualquier estado del proceso, de oficio o por petición debidamente sustentada, podrá la Sala o Sección de conocimiento decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias relacionadas con situaciones de gravedad y urgencia, para: 1.

Evitar daños irreparables a personas y colectivos. 2. Proteger y garantizar el acceso a la información que se encuentra en riesgo inminente de daño, destrucción y/o alteración. 3. Garantizar la efectividad de las decisiones. 4. La protección de las víctimas y el real restablecimiento de sus derechos. 5. Las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, su protección y el restablecimiento de sus derechos.

Estas medidas solo recaerán sobre los sujetos Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal El magistrado ponente del concepto indicó que esa Corporación actuó en la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, respecto del ciudadano Dairo Antonio Úsuga David, quien está privado de la libertad por cuenta del Fiscal General de la Nación. Agregó que dictó el concepto CP049-2002 del 6 de abril de 2022, radicado 6068, el que fue favorable respecto de tres cargos formulados por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Florida y la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York.

Añadió que el trámite protegió los derechos de las víctimas porque cada vez que el señor Úsuga David sea requerido por alguna autoridad colombiana, los Estados Unidos están obligados, en el marco de la cooperación internacional y del principio pacta sunt servanda, a facilitar la comunicación, con el fin de materializar la garantía de quienes se consideran lesionados.

Frente al punto de la reparación integral, señaló que los interesados pueden iniciar el trámite incidental dentro de las causas en las que el señor Úsuga David fue condenado (Ley 906 de 2004) o constituirse como parte civil, aunque no exista fallo condenatorio (adelantadas bajo la Ley 600 de 2000), sin que la extradición de aquel lo afecte.

Finalmente, señaló que el trámite de la extradición se surtió de acuerdo con las formas propias del mecanismo de cooperación internacional. Insistió en que el concepto favorable no implica la renuncia al procesamiento y enjuiciamiento de los crímenes cometidos en el territorio nacional, pues las autoridades tienen la obligación legal y constitucional de continuar tramitando las investigaciones y causas adelantadas contra el señor Úsuga David.

Dairo Antonio Úsuga David El apoderado del señor Úsuga David afirmó que su defendido está vinculado a distintos procesos penales y, en algunos de ellos, fue condenado a penas privativas de la libertad que deben cumplirse en el territorio nacional. Agregó que ha participado en diferentes diligencias judiciales ante la JEP, con el fin de relatar los hechos que le constan y de señalar a quienes actuaron a su lado como colaboradores.

Comentó que la extradición le impediría continuar colaborando en dichos procesos, pero que su deseo es contribuir al restablecimiento de los derechos de las víctimas. Fiscalía General de la Nación – Dirección de Asuntos Internacionales La directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía se refirió al trámite administrativo de la extradición del señor Úsuga David.

Explicó que la entidad no tiene competencia para adoptar medidas sobre la entrega de la persona pedida en extradición, ya que esta es una atribución exclusiva del Gobierno Nacional, previo concepto favorable de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Agregó que no se han vulnerado los derechos de las víctimas porque los artículos 484, 485 y 486 de la Ley 906 de 2004, prevén mecanismos de cooperación internacional para la obtención de pruebas, evidencias o elementos materiales probatorios y el traslado de fiscales y jueces al territorio extranjero para la práctica de diligencias judiciales.

Recalcó que la presencia del procesado en el territorio nacional, no necesariamente asegura la satisfacción de los intereses de las víctimas en materia de verdad y reparación. Defensoría del Pueblo El defensor del Pueblo solicitó que se negara la petición de amparo, por cuando consideró que el trámite de extradición se agotó con plenas garantías.

Señaló que la extradición del señor Úsuga David no supone una afectación a los derechos de las víctimas porque puede continuar compareciendo a los procesos que se adelantan en Colombia a través de las audiencias virtuales. Indicó que el cumplimiento de penas en los Estados Unidos de América, por delitos transnacionales, no exime al señor Úsuga David de acudir a los órganos judiciales nacionales para responder por las conductas cometidas en el país, por lo que cuando termine su condena en el extranjero deberá volver para cumplir sus condenas en Colombia.

Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para lograr que se revoque la decisión de la JEP de no incluir al señor Dairo Antonio Úsuga David en el proceso de justicia transicional. Jurisdicción Especial para la Paz El presidente de la JEP informó sobre todas las actuaciones que se surtieron ante esa jurisdicción con ocasión de las solicitudes presentadas por el requerido en extradición. Se opuso a las pretensiones de la demandada porque consideró que son decisiones del resorte exclusivo de esa jurisdicción. En relación con la pretensión de que el señor Úsuga procesales de competencia de la JEP, sin perjuicio de los derechos de las víctimas, quienes tendrán prelación sobre los demás actores.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Las solicitudes de medidas cautelares formuladas por la víctima o su representante serán atendidas de forma prioritaria y prevalente.” Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co David “pueda ser escuchado en calidad de compareciente ante la Jurisdicción Especial para la Paz”, indicó que el artículo 5º de la Ley 1922 de 201818 prevé que solo adquiere la calidad de “compareciente” ante la JEP aquel sujeto respecto de quien la Jurisdicción “asume competencia”.

Explicó que para que se acredite la condición de compareciente, deben concurrir al menos tres factores: el personal, el material y el temporal. Pero que es la JEP la que tiene la reserva judicial exclusiva para definir, de forma autónoma, si aquellos concurren sin que pueda existir injerencia de otras jurisdicciones. En relación con la pretensión de que “se continúe vinculando” al señor Úsuga David “a las diferentes diligencias ante la Jurisdicción Especial para la Paz en el Caso 04 siempre y cuando otorgue elementos suficientes para el esclarecimiento de los hechos ocurridos en la región de Urabá, Bajo Atrato y Darién, en los departamentos de Antioquia y Chocó, presuntamente cometidos por miembros de las Farc-EP, fuerza pública, agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública y terceros civiles; desde el 1 de enero de 1986 y con anterioridad al 1 de diciembre de 2016”.

Señaló que no debe prosperar, por cuanto se refiere a un asunto del resorte exclusivo de la JEP. Explicó que es la Sala de Reconocimiento de la Verdad la que debe decidir si vincula o no a una persona como compareciente en un macrocaso, y las decisiones que adopte al respecto solo pueden ser cuestionadas mediante los mecanismos transicionales ordinarios o si procede mediante acción de tutela que se tramite exclusivamente ante el Tribunal para la Paz. 1.5.3.

Sentencia de primera instancia19 31. El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” dictó sentencia el 4 de mayo de 2022, en la que: i) negó el amparo con respecto al Concepto del 6 de abril de 2022, rendido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; ii) declaró improcedente la acción en relación con la actuación realizada por el Gobierno Nacional, en cabeza del señor presidente de la República y sus ministros, materializada en la Resolución N.° 078 de 8 de abril de 2022; y iii) negó la solicitud de traslado del libelo demandatorio, al señor Dairo Antonio Úsuga David. 32.

El a quo reseñó las actuaciones que se adelantaron en el marco del trámite de extradición del señor Úsuga David. Concluyó que el concepto favorable del 6 de abril de 2022 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no vulneró derechos fundamentales de los accionantes. Esto porque se analizaron “los presupuestos constitucionales y legales de procedibilidad de la solicitud de extradición, para señalar que no había impedimento para acceder a la petición de extradición, también se detuvo a valorar la posible afectación de los derechos de la víctimas con el traslado del señor Dairo Antonio Úsuga David a los Estados Unidos de América; en virtud de lo cual concluyó que su remisión a la nación extranjera, no implicaba la renuncia al procesamiento y enjuiciamiento de los crímenes cometidos por el requerido en el territorio nacional, dado que era un deber de las autoridades nacionales continuar con las respectivas actuaciones y acudir a los mecanismos de cooperación judicial entre los estados (sic) para lograr la comparecencia del señor Úsuga David a los procesos en los que es requerido y de esta manera ofrecer una expectativa cierta para la satisfacción de los derechos de las víctimas.” 18 “ARTÍCULO 5o.

PERSONA COMPARECIENTE A LA JEP. La persona que se acogió o fue puesta a disposición de la JEP adquiere la calidad de compareciente, cuando esta asume competencia, de conformidad con la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP. A partir de la presentación del escrito de acusación se considerará acusado.” 19 El fallo se notificó por medios electrónicos a las partes e intervinientes el 4 de mayo de la presente anualidad, según constancias visibles en el aplicativo SAMAI.

Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33. Para la primera instancia, la cooperación judicial internacional y los instrumentos para combatir el crimen transnacional son idóneos para procurar la ayuda o asistencia recíproca, lo que permite satisfacer la necesidad de las autoridades colombianas de adelantar las diligencias en el territorio extranjero, en desarrollo de un proceso o procedimiento judicial. 34.

Destacó que el requerido tampoco reunía las calidades para hacer parte de la Jurisdicción Especial de Paz, por lo que no es desproporcionado que la Corte Suprema de Justicia haya emitido concepto favorable a su extradición. 35. Para resolver sobre los cuestionamientos elevados contra la Resolución 078 del 8 de abril de 2022, dictada por el Gobierno Nacional, afirmó que la misma no había cobrado firmeza20 para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia, por cuanto el apoderado del requerido interpuso recurso de reposición, que se encontraba pendiente de decisión, por lo que no tenía la capacidad de producir efectos jurídicos.

En ese orden, solo cuando finalizara la actuación, esta era susceptible de cuestionarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 36. De lo expuesto, concluyó que la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar la decisión y que tampoco se configura un perjuicio irremediable que torne posible conceder el amparo como mecanismo transitorio porque la extradición no impide que las autoridades colombianas continúen con el procesamiento y enjuiciamiento del señor Úsuga David, por los ilícitos cometidos en territorio nacional. 37.

Por otra parte, señaló que “el señor Dairo Antonio Úsuga David, solicitó a través de su apoderado, el traslado del libelo constitutivo de este amparo constitucional, lo cual no resulta ser procedente, dado que no es parte en este asunto. No obstante, con el propósito de garantizar su derecho a la comparecencia en el proceso, si a bien lo tiene, se le reconocerá personería para actuar a su abogado, doctor Camilo Alfredo Santacoloma Patiño, en los términos y para efectos del poder otorgado.” 1.5.4.

Impugnación 38. Mediante escrito remitido por correo electrónico el 9 de mayo de 2022 a la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo. Para sustentar el recurso los tutelantes relataron nuevamente los hechos relacionados con el conflicto armado que han padecido durante décadas en los mismos términos del escrito inicial y reiteraron los supuestos fácticos allí consignados. 39.

Agregaron que el 4 de mayo de 2022 se enteraron por los medios de comunicación del traslado hacia el Comando Aéreo de Transporte Militar - CATAM 20 Para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia 4 de mayo de 2022. Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del requerido con fines de extradición sin que se les hubiera notificado el auto que levantó la medida provisional ni el fallo de tutela, toda vez que el mensaje de datos lo recibieron a las 17:54 de ese día. 40.

Como argumentos encaminados a lograr la revocatoria de la decisión expusieron la naturaleza de los crímenes de lesa humanidad que le atribuyen al solicitado, insistiendo en que debe continuarse con la investigación de esos delitos y lograr el esclarecimiento de lo acaecido para proteger sus derechos. 41. Se refirieron a las consideraciones expuestas por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que había conceptuado desfavorablemente a la extradición de otros paramilitares, con el fin de garantizar en la mayor medida posible los derechos de las víctimas, precisando que la investigación de los “delitos atroces” cometidos en Colombia estaba por encima del ilícito de narcotráfico. 42.

Afirmaron que no pretendieron desconocer los procedimientos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, por lo cual en sede de tutela solicitaron “la suspensión de la extradición” como un mecanismo transitorio de protección pero que, en todo caso, esta se llevó a cabo. Manifestaron su inconformidad con la consideración expuesta en la sentencia de primer grado, según la cual la Resolución 078 del 8 de abril de 2022 no estaba llamada a producir efectos, por no haberse resuelto el recurso de reposición, pues en la misma fecha de la sentencia se entregó al inculpado al gobierno norteamericano. 43.

Al advertir la posibilidad de que esta acción se resuelva en segunda instancia aplicando la figura jurídica de la carencia actual de objeto, solicitaron que esta se configurara por la existencia del daño consumado, por haberse consolidado la afectación de los derechos cuya protección se pretendía con la tutela. 44. En razón a lo anterior, solicitaron que “por la importancia que genera el fallo de tutela impugnado sea fallado con el fin de que, en futuros casos, esta situación no se vuelva a repetir (Sic) y que se consolide un precedente para proteger los derechos de las víctimas.

Así mismo, es necesario indicar que tanto la acción constitucional como la medida provisional representaron un instrumento para evitar el daño que se materializó posteriormente, debido a que una vez de levantó -la medida- se concretó el daño que se quería evitar, por lo que el juez constitucional con su decisión contribuyó a la configuración del daño.” (Sic para toda la cita).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 45. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 4 de mayo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 46.

Lo anterior, por cuanto una de las autoridades accionadas es la Presidencia de la República, por lo que es aplicable el numeral 12 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015. 2.2. Cuestión previa 47. La Corte Constitucional en el auto 1854 del 1 de diciembre de 2022, por medio del cual se resolvió el ICC-4248, dispuso “DEJAR SIN EFECTOS el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de junio de 2022 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que declaró que no tiene competencia funcional para pronunciarse sobre las pretensiones 3° y 4° de la demanda de tutela presentada por Bernardo Vivas y otros contra el Presidente de la República, los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia y del Derecho, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación -Grupo de Extradición- Dirección de Asuntos Internacionales”.

En consecuencia, ese tribunal dispuso la devolución del expediente a esta Sección para que se resolviera sobre las pretensiones descritas. 48. En atención a lo anterior, esta Sala de Decisión se pronunciará sobre las pretensiones tercera y cuarta, conforme con lo ordenado por la Corte Constitucional. En consecuencia, el presente estudio se circunscribirá exclusivamente a las dos cuestiones advertidas. 2.3.

Problemas jurídicos 49. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 4 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, instaurada por la parte accionante para solicitar la protección de sus derechos de acceso a la administración de justicia, tutela judicial efectiva, investigación e imposición de una sanción, verdad, justicia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado. 50.

En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica, las pruebas allegadas al trámite y los argumentos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si es procedente que el señor Dairo Antonio Úsuga David, participe en calidad de compareciente ante la JEP en el macrocaso 04, para garantizar los derechos de las víctimas o si se configuró la carencia actual de objeto. 51.

Para resolver la anterior cuestión, la Sección Quinta se referirá a la protección constitucional de las víctimas del conflicto armado interno y, con base en ello, verificará si en el presente trámite existe carencia actual de objeto por situación sobreviniente, en razón a que el señor Úsuga David fue excluido de la JEP y, actualmente, aquel se encuentra extraditado en los Estado Unidos.

Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. La protección constitucional a las víctimas del conflicto armado interno 52. De acuerdo con la Constitución, Colombia es un Estado social de derecho.

Tal declaración implica que la institucionalidad funciona para garantizar el cumplimiento de los deberes y proteger de manera efectiva los derechos de los asociados. A partir de esa premisa, se deriva que las autoridades tienen la obligación de asegurarle a sus habitantes, entre otras, la convivencia pacífica y en paz21. 53. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido que la ausencia de una respuesta institucional adecuada para contener la violencia sistemática (por parte de grupos al margen de la Ley, terceros financiadores e, incluso, de agentes estatales) en contra de la población civil, ha tenido graves repercusiones en el tejido social y en la individualidad de quienes la han padecido.

Aquel escenario ha dado lugar a la creación de un marco de protección para atender, reparar y proteger a las víctimas22. Esto último con el objetivo de que aquellas puedan reconstruir su proyecto de vida y gozar efectivamente de sus derechos23. 54. En el contexto del conflicto armado interno24 y, con base en el artículo 13 superior, se ha entendido que las víctimas son sujetos de especial protección constitucional, dada su vulnerabilidad y su situación de debilidad manifiesta25.

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha sostenido que la salvaguarda de sus intereses constituye un pilar fundamental de la Constitución26. Esto encuentra respaldo normativo en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano, por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25). 55.

En este punto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha enfatizado en que, el reconocimiento de la protección de los derechos de las víctimas como eje axial de la Constitución, impone a las autoridades públicas (y a la sociedad) la adopción de “mecanismos concretos, cuyo objetivo primordial sea la satisfacción de los ‘derechos de las víctimas (verdad, justicia, reparación, dignificación) y la garantía de no repetición de las atrocidades (Estado de derecho, reforma institucional, reconciliación democrática, deliberación pública)’”27. 21 Constitución, preámbulo y los artículos 1, 2, 13 y 20. 22 Corte Constitucional, sentencias C-337 de 2021, C-588 de 2019, T-067 de 2019, SU-254 de 2013 C-069 de 2016, C-715 de 2012, C-438 de 2013, C-821 2007, C-052 de 2012, T-045 de 2010 y T-025 de 2004.

Consejo de Estado Sentencia SI 00213-01 de 2006 Sección Tercera, Acción de grupo adelantada por el desplazamiento causado por la toma del corregimiento La Gabarra del municipio de Tibú. 23 Corte Constitucional, sentencias C-337 de 2021, C-588 de 2019, T-067 de 2019, C-715 de 2012, y T-025 de 2004, entre otras. 24 En este sentido, consúltese la Ley 1148 de 2011 y los Actos Legislativos 01 de 2015 y 01 de 2017.

Corte Constitucional, sentencias C-080 de 2018, C-007 de 2018, C-674 de 2017, C-069 de 2016, C-577 de 2014 y C-781 de 2012, entre otras. 25 Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013. 26 Constitución, artículos 1, 2, 15, 21, 229 y 250. 27 Corte Constitucional, sentencia C-771 de 2011. Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos28 también ha reconocido que las víctimas del conflicto armado interno se encuentran en una situación de vulnerabilidad29. Por esa razón, es necesario que los Estados implementen medidas de protección para superar situaciones estructurales que dieron lugar a la afectación de los derechos humanos y garantizar una igualdad real y efectiva. 57.

El compromiso estatal con las víctimas del conflicto armado interno se hizo expreso en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera30. A través de los actos reformatorios de la Constitución y las normas que lo implementaron31 se creó el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición junto con los mecanismos e instituciones que lo conforman32, en el cual se ubicó a este grupo poblacional como el epicentro de la justicia transicional33. 58.

Con el propósito de satisfacer los derechos de las víctimas y contribuir al logro de una paz estable y duradera, se implementó la Jurisdicción Especial para la Paz (en adelante, JEP)34, que se caracteriza, entre otras, por otorgarle un tratamiento penal especial a los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos, bajo la condición de que estos reconozcan los crímenes 28 Corte IDH.

Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259; Corte IDH. Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163; Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia.

Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No. 148; Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140 y Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134. 29 Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2021. 30 En la sentencia C-337 de 2021, la Corte Constitucional explicó que “[l]a justicia transicional es un sistema que atiende a la necesidad de sociedades en conflicto de alcanzar la efectividad del derecho a la paz.

Opera dentro del tránsito de un período de violencia a otro de consolidación de la paz, sin dejar de responder al imperativo de esclarecer la verdad, de judicializar a los responsables y de reparar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Este tipo de justicia, ‘de carácter especial, excepcional y transitorio’ conjuga diversas características de la justicia retributiva y restaurativa, y pretende garantizar los derechos de las víctimas mediante la conciliación de la demanda de justicia, verdad, reparación, transformación institucional y garantías de no repetición, con la necesidad de lograr acuerdos que permitan alcanzar la paz y restablecer ‘el Estado social de Derecho y la Democracia’”. 31 Acto Legislativos 01 de 2012; 1, 2 y 3 de 2017, las Leyes 1820 de 2016 y 1922 de 2018 y la Ley Estatutaria 1957 de 2019, entre otros. 32 La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición. 33 Corte Constitucional, sentencia C-674 de 2017.

En este sentido, la sentencia C-080 de 2018, señaló que “[e]n este marco, que incluye el deber de ofrecer una respuesta integral y con un enfoque global33, las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos.

Un primer presupuesto jurídico para ello es que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía. Esta jerarquía es una expresión del principio de integralidad del SIVJRNR, y también del principio de interdependencia de los derechos humanos. Así, la garantía de un derecho como la reparación no puede ir en desmedro de la verdad y la no repetición. En consecuencia, como lo establece el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, todos los mecanismos del SIVJRNR33tienen igual nivel jerárquico y se relacionan dentro de un sistema armónico que propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas, sin que uno prime sobre otro”. 34 Ley Estatutaria 1957 de 2019.

Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cometidos, cuenten la verdad de lo ocurrido, reparen a quienes los padecieron y garanticen la no repetición ni la realización de nuevos delitos dolosos35. 59.

Para cumplir tal propósito, el compareciente debe someterse a esa justicia, ser admitido bajo las reglas especiales y cumplir con los compromisos adquiridos en ese escenario transicional (en los términos de las Leyes 1820 de 2016, 1922 de 2018 y 1957 de 2019)36. Sobre el particular, en la sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional, señaló que es competencia de la JEP verificar respecto de cada responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia en el sistema especial. 60.

Dentro de los procesos que sigue la JEP en contra de quienes se someten a la justicia especial, por virtud del artículo 13 de la Ley 1957 de 2019, las víctimas tienen derecho a participar en los procedimientos que se adelantan. Además, el artículo 4 de la Ley 1922 de 2018 autoriza que aquellos participen en calidad de intervinientes especiales (categoría que los faculta para presentar y solicitar pruebas, formular observaciones a las versiones voluntarias, interponer recursos y, en general, ejercer la defensa de sus intereses).

Sin embargo, el ejercicio de dicho rol se activa cuando la Sala de Definición de Situaciones jurídicas de la JEP asume la competencia para procesar a un determinado sujeto37. En otras palabras, es preciso que la jurisdicción admita al compareciente para que se active el sistema junto con las prerrogativas que implica tanto para las víctimas como para el procesado. 61.

Sobre esto último, es preciso señalar que, mientras un sujeto se encuentra en calidad de compareciente ante la JEP, está cobijado por la garantía de no extradición38. Tal prerrogativa está dirigida a asegurar no solo la seguridad jurídica del procesado sino los derechos de las víctimas. En este sentido, la Corte Constitucional, precisó lo siguiente: “La garantía de no extradición hace parte de los tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y consiste en la prohibición de concederla u ofrecerla por delitos ocasionados durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta su finalización. Dicha garantía, en el escenario de la justicia transicional, tiene una doble dimensión: de una parte, la seguridad jurídica de los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto mediante las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, los derechos de la sociedad y de las víctimas del conflicto, a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición respecto de los hechos del conflicto y, en particular, de aquellos que configuran graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos”39. 35 Ley Estatutaria 1957 de 2019, artículo 20. 36 En este sentido, en la sentencia C-674 de 2017, la Corte Constitucional señaló que “[e]sta lógica que subyace al acto legislativo se traduce en una regla de condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento de todos los componentes del régimen penal especial para el escenario transicional, se encuentran supeditados a la contribución efectiva y proporcional a la reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas del conflicto armado, y a la implementación de garantías de no repetición”. 37 Leyes 1922 de 2018, artículos 47 y 48; y 1957 de 2018, artículos 152 a 155. 38 Constitución, artículo 35;

Acto Legislativo 01 de 2017 y la sentencia C-674 de 2017 de la Corte Constitucional. 39 Corte Constitucional, sentencia C-080 de 2018. Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.

En todo caso, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional precisó que como la protección de los derechos de las víctimas constituye un eje esencial de la Constitución y es el objetivo central del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, previo a decidir sobre la extradición de los responsables de graves conductas penales, las autoridades competentes deben evaluar las obligaciones y compromisos adquiridos por aquellos en el marco del sistema de justicia transicional40.

Esto quiere decir que, aun cuando no están cobijados por el beneficio de la no extradición, en cada caso, tendrá que valorarse el impacto de la extradición sobre los intereses de las víctimas41. 63. Sobre esto último, es decir, la protección de los intereses de las víctimas frente a las órdenes de extradición de los comparecientes, en la sentencia C-112 de 2019, la Corte Constitucional señaló que, en principio, este mecanismo no afecta sus derechos, siempre que se adopten medidas específicas para lograr las garantías de verdad y reparación42. 2.5.

Carencia actual de objeto por situación sobreviniente frente a la exclusión del señor Úsuga David de la JEP 2.5.1. La caracterización de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente 64. La acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 Constitucional y el desarrollo consagrado en el Decreto Legislativo 2051 de 1991 tiene como objetivo la protección efectiva, cierta e inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades y de los particulares, en los casos específicamente previstos por el legislador43. 65.

Al considerar la finalidad de la acción, la Corte Constitucional ha señalado que, frente a una situación de hecho cuya vulneración o amenaza sea superada, en el sentido de que la pretensión alegada se encuentre satisfecha, o cuando se ha producido el perjuicio que se pretendía evitar por medio del amparo constitucional, la acción de tutela resulta inocua o insustancial, es decir, “cae en el 40 Corte Constitucional, sentencia C-694 de 2015. 41 La Corte Suprema de Justicia ha efectuado la ponderación de intereses y ha resuelto esa tensión a favor de los derechos de las víctimas.

Por ejemplo, en el auto del 27 de febrero de 2019, rad. n.º 52466, esa Corporación le recordó al Gobierno Nacional que la extradición se puede diferir hasta cuando culminen las actuaciones seguidas en contra del postulado por parte de las autoridades nacionales en casos de graves violaciones de derechos humanos. Luego, en el auto del 17 de noviembre de 2021 rad. n.º 53719.

La Corte Suprema de Justicia condicionó la extradición de excombatiente de las Farc, hasta tanto se verifiquen sus aportes a la verdad en la JEP. En esta providencia también se efectuó una ponderación entre la extradición y los aportes que el solicitado en extradición estaba haciendo ante la justicia transicional, dándole prevalencia a esta última, con el objetivo de proteger los derechos de las víctimas del conflicto armado interno. 42 En un sentido similar, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-694 de 2015. 43 Corte Constitucional, ver, entre otras, las sentencias T-082 de 2015 y T-484 de 2016.

Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vacío”44. A la primera de las hipótesis planteadas la jurisprudencia constitucional la ha denominado hecho superado y, a la segunda, daño consumado. 66.

Por otra parte, la Corte también ha reconocido, como lo ha hecho igualmente el Consejo de Estado45, que existen situaciones en las que la carencia actual de objeto no necesariamente encuadra en las dos figuras jurídicas referidas, sino que obedece a otras circunstancias asociadas a un evento posterior a la solicitud de tutela. En esos casos, se ha considerado que la decisión que pudiere proferir el juez de tutela resultaría igualmente inane por sustracción de materia o por lo que en sede de unificación denominó: acaecimiento de una situación sobreviniente. 67.

En la sentencia SU-522 de 201946, la Corte se refirió a la figura de la carencia actual de objeto. En cuanto al hecho sobreviniente explicó que es una categoría que por su amplitud cobija casos que no se enmarcan en los conceptos de hecho superado o daño consumado, por cuanto remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto”.

Al respecto, ha dado algunos ejemplos, entre los cuales cabe destacar la imposibilidad de proferir alguna orden. 68. Es importante hacer referencia a las subreglas que en materia de carencia actual de objeto rigen a partir de la referida sentencia de unificación y que son obligatorias para los integrantes de la jurisdicción constitucional: “(i) En los casos de daño consumado: es perentorio un pronunciamiento de fondo del juez de tutela (incluida la Corte Constitucional) cuando el daño ocurre durante el trámite de la tutela; precisando si se presentó o no la vulneración que dio origen a la acción de amparo.

Además, el juez de tutela podrá, dadas las particularidades del expediente, considerar medidas adicionales tales como: a) hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela; b) informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; c) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; o d) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales trasgredidos y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan;

(ii) En los casos de hecho superado o situación sobreviniente: no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.” 2.4.2.

Las pretensiones 3. ° y 4.° del amparo son improcedentes al existir carencia actual de objeto por situación sobreviniente 44 Consultar, entre otras, las sentencias T-496 de 2003, T-309 de 2006, T-855 de 2007, T-159 de 2014, T-484 de 2016, T-021 de 2017 y T-657 de 2017 y la T-189 del 15.05.2018. 45 Corte Constitucional, Sentencia T-419 del 29.06.2017;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 22.03.2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 500012333201700591-01 46 Corte Constitucional, Sentencia SU-522 del 5.11.2019. Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.

En esta oportunidad, la Sección Quinta estudia dos pretensiones de la acción de tutela de la referencia. La primera está referida a que se ordene que el señor Úsuga David sea escuchado en calidad de compareciente ante la JEP. La segunda, está encaminada a que el mencionado sujeto continúe vinculado a las diligencias ante la JEP en el caso 04 “siempre y cuando otorgue elementos suficientes para el esclarecimiento de los hechos ocurridos en la región de Urabá, Bajo Atrato y Darién, en los departamentos de Antioquia y Chocó, presuntamente cometidos por miembros de las FARC-EP, fuerza pública, agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública y terceros civiles; desde el 1 de enero de 1986 y con anterioridad al 1 de diciembre de 2016”. 70.

En primer lugar, la Sala considera oportuno mencionar que prohíja la postura tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional en relación con la protección especial de las víctimas del conflicto armado interno. Por lo tanto, se advierte que es deber de las autoridades realizar esfuerzos institucionales para asegurar que los procesos que se iniciaron a propósito del Acuerdo Final de Paz satisfagan sus intereses en materia de justicia, verdad, reparación y garantía de no repetición. 71.

Sin embargo, tal reconocimiento no pasa por alto el hecho de que la implementación del mencionado acuerdo creó una justicia especial y les entregó a autoridades judiciales específicas la competencia para tramitar los asuntos relacionados con la comparecencia a aquellos trámites. 72. Con base en lo anterior, en segundo lugar, esta Corporación estudiará la pretensión relacionada con la comparecencia del señor Úsuga David a la JEP.

Sobre este particular, la Sala precisa que, mediante auto TP-SA 1274 del 2 de noviembre de 2022, la Sección de Apelación de la JEP confirmó la Resolución 1008 del 25 de marzo de 2022 de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, por la cual se rechazó la solicitud de sometimiento presentada por el señor Dairo Antonio Úsuga David. 73.

Lo anterior, por cuanto la JEP encontró que el entonces peticionario no perteneció a las Farc-EP sino que fue miembro de las Autodefensas Unidas de Colombia de manera continua, por lo que no cumple con las exigencias legales para el sometimiento a la justicia transicional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2017. 74. En concreto, la Sección de Apelación explicó que, por regla general, la JEP no tiene competencia para admitir en la justicia especial a los miembros de grupos paramilitares, a menos que se trate de terceros civiles cuyas conductas sean susceptibles de ser juzgadas por el sistema transicional. 75.

Para la JEP, aun cuando el señor Úsuga David presentó la solicitud de sometimiento ante la JEP “en calidad de tercero colaborador de las Fuerzas Armadas y promotor y financiador de grupos paramilitares”, y que afirmó que inicialmente perteneció Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las FARC-EP en el año 1986, al inicio de su carrera delictiva; en su caso no se configuraron los tres factores que habilitan el sometimiento a esa justicia especial. 76.

Específicamente, se determinó que el señor Dairo Antonio Úsuga David no acreditó el factor personal47. Esto porque no demostró haber pertenecido a las Farc-EP ni tampoco que es un tercero vinculado a las Fuerzas Militares como financiador y promotor del paramilitarismo. Por el contrario, se acreditó que fue dirigente de las Autodefensas Unidas de Colombia e, incluso, en el marco de la desmovilización de ese grupo, fue postulado en Justicia y Paz, empero fue excluido de dicho escenario judicial porque continuó delinquiendo a través de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia. 77.

Con base en lo expuesto, la Sala de Apelaciones de la JEP, en el caso del señor Úsuga David y su pertenencia a grupos paramilitares, concluyó que: “(…) después de la desmovilización de las autodenominadas AUC, surgieron nuevos grupos de “autodefensas” en las zonas en las que actuaban aquellas. El principal grupo sucesor de las AUC fueron las AGC, grupo armado posdesmovilización que surgió para ejercer control territorial sobre zonas y rutas del narcotráfico abandonadas por las “autodefensas” desmovilizadas.

El solicitante tuvo un importante protagonismo en la conformación de las AGC. Para cuando fue expulsado de Justicia y Paz se conocía su vinculación con esta organización criminal. La participación del interesado en la constitución de las AGC fue tan relevante que en el 2009 fue reconocido como su comandante. De lo cual se infiere, razonablemente, que entre su desmovilización de las autodenominadas AUC en el 2006 y su reconocimiento público como comandante de las AGC en el 2009, el señor ÚSUGA DAVID mantuvo la condición de paramilitar sin solución de continuidad”. 78.

En el mismo análisis, la Sección de Apelaciones de la JEP concluyó que el señor Úsuga David tampoco cumplía con la otra condición personal que, eventualmente, permitiría que se le otorgara la calidad de compareciente ante la justicia especial. Al efecto, explicó lo siguiente: “(…) el señor ÚSUGA DAVID no acreditó el haber sido miembro de tal movimiento guerrillero y, por tanto, no puede ingresar a esta jurisdicción en dicha calidad. 43.

En primer lugar, su solicitud de sometimiento está desprovista de toda evidencia que permita comprobar su pertenencia a las extintas FARC-EP. Segundo, se encuentra que mediante la comunicación OFI22-00008982/IDM 13020000 del 31 de enero de 2022, la OACP informó a la Corte Suprema de Justicia que “(…) NO ha suscrito Acto Administrativo mediante el cual reconozca al señor DAIRO ANTONIO ÚSUGA DAVID (…), como miembro integrante de las (…) FARC-EP y por ende no se encuentra acreditado” Tercero, no hay decisiones judiciales que permitan verificar la pertenencia o colaboración del solicitante, a la realización de los objetivos insurgentes de la 47 En este punto, la JEP manifestó que: “las personas que se presentan ante la JEP como integrantes o colaboradores de las FARC-EP, la SA ha advertido que la acreditación del factor personal de competencia se rige por estrictos parámetros fijados por la normatividad transicional, y que son limitados los medios de prueba que permiten la demostración de su existencia47.

Así, los destinatarios de los beneficios transicionales son aquellas personas que se encuentran en algunas de las hipótesis contempladas en los artículos 17, 22 y 29 de la Ley 1820 de 2016, esto es, quienes: (i) cuentan con providencias judiciales en las que consta que fueron investigados, procesados o condenados por pertenecer o colaborar con las FARC-EP;

(ii) fueron acreditados por el Gobierno Nacional como miembros de dicha organización; (iii) en su contra obra una sentencia condenatoria en la que se indica su pertenencia a las FARC-EP, aun cuando esta no condene por un delito político, siempre que la conducta cumpla con los requisitos de conexidad con el delito político; y aquellas que (iv) han sido investigadas, procesadas o condenadas por un delito político o conexo, cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales o por otras evidencias, que fueron investigadas, procesadas o condenadas por su presunta pertenencia o colaboración con las FARC-EP”.

Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desmovilizada guerrilla. Por un lado, la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Justicia y Paz del 19 de noviembre de 2015, no evidenció la membresía o la colaboración del interesado a la causa insurgente de las FARC-EP.

Por el otro, la defensa del peticionario tampoco suministró tales decisiones en el trámite de su sometimiento, ni en otros trámites adelantados ante la Jurisdicción Especial, como aquel impulsado ante la SR para recibir la garantía de no extradición o la suspensión de la misma. En la misma decisión, la SR recordó que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal y las autoridades extranjeras que formularon los indictments contra el interesado, documentaron las relaciones del peticionario con múltiples organizaciones armadas ilegales diferentes de las FARC-EP.

Esta entre otras razones le permitieron a la SR concluir -en decisión del 7 de abril de 2022 que tiene fuerza de cosa juzgada-, que como no se había probado la pertenencia del solicitante a las desmovilizadas FARC-EP, este no acreditaba el factor personal requerido para recibir la garantía de no extradición. En suma, la SA no cuenta con elementos probatorios que permitan acreditar que el señor ÚSUGA DAVID tuvo la calidad de integrante del movimiento mencionado.

Por el contrario, quedó evidenciado que, a lo largo de su trayectoria, este militó en diversos grupos paramilitares respecto de los cuáles la JEP, en general, carece abiertamente de competencia personal. 46. Por lo anterior, la Sección concluye que el solicitante no acreditó alguna de las condiciones personales sobre las cuales tiene competencia la JEP y, por consiguiente, debe confirmar la decisión de la primera instancia, mediante la cual se rechazó la solicitud de ingreso del interesado, por las razones expuestas en esta decisión judicial.

Lo anterior no impide el que el peticionario suministre información relevante a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD), como muestra de su intención de colaborar con la búsqueda y el hallazgo de personas en dicha condición”. 79. Lo expuesto indica que, respecto de lo pretendido por los peticionarios de esta acción, en relación con que se ordene la comparecencia del señor Úsuga David a la JEP, ya existe una decisión definitiva proferida por la autoridad judicial competente en la materia, que confirmó el rechazo de la solicitud de sometimiento presentada por el extraditado.

En otras palabras, cualquier decisión que adoptara esta Corporación caería en el vacío, al haberse resuelto la cuestión por parte de la justicia especial. 80. En todo caso, esta Sala de Decisión considera oportuno iterar que aun cuando las víctimas son titulares de ciertas prerrogativas en el marco de los procesos que se surten ante la JEP, como se explicó en el título anterior, su participación está supeditada a que el procesado sea admitido en la justicia transicional.

De modo que, decisiones como el rechazo del señor Úsuga David, no implica el desconocimiento de sus derechos, pues como se vio, la competencia de la Jurisdicción Especial es reglada y se activa cuando se cumplen las condiciones legales previamente establecidas. 81. Tal circunstancia no descarta que el señor Úsuga David, una vez cumpla la pena en los Estados Unidos de América, responda ante las autoridades domésticas por las conductas aquí cometidas, ante la justicia ordinaria.

Tampoco se deja de lado que aquel puede ser llamado en calidad de testigo a rendir Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaraciones ante las los jueces nacionales, en el marco de la cooperación internacional que existe a propósito de la extradición. 82.

En tercer lugar, respecto de la pretensión de que el señor Úsuga David continúe vinculado a las diligencias ante la JEP en el caso 04, la Sala precisa que ocurre el mismo fenómeno de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, por las razones expuestas en líneas atrás. Es decir, que la vinculación de aquel fue definida por la Sección de Apelación, sin que se descarte su intervención en calidad de testigo en las diligencias que adelante la justicia especial en desarrollo del caso 04, solo en caso de que así lo disponga la autoridad competente. 83.

En atención a lo anterior, la Sala encuentra que, en el presente caso existieron situaciones sobrevinientes que definieron las pretensiones 3.° y 4.° reclamadas en sede de tutela, por lo que corresponde declarar la carencia actual de objeto, conforme se explicó en esta providencia. 2.5. Conclusión 84. Las anteriores razones son suficientes para concluir que no es posible la intervención excepcional del juez de tutela, porque durante el trámite del proceso de tutela, la JEP rechazó de manera definitiva la solicitud de sometimiento del señor Úsuga David a esa jurisdicción y, se materializó la extradición de aquel, bajo la condición de que pueda intervenir en las diligencias o actividades judiciales que disponga la justicia colombiana, a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a fin de garantizar a las víctimas sus derechos, Por lo anterior, en el presente caso se configuró la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente. 85.

Finalmente, la Sala prohíja las conclusiones que plasmó en la sentencia del 16 de junio de 2022, en el sentido de que no se encontró acreditada la existencia de un daño consumado porque se protegieron los derechos de las víctimas con los condicionamientos impuestos en el acto de extradición. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ADICIÓNESE la parte resolutiva de la sentencia del 16 de junio de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el sentido de DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por el acaecimiento de una Demandantes: Bernardo Vivas Mosquera y otros Demandados: Presidencia de la República y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-02267-01 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co situación sobreviniente, respecto de las pretensiones tercera y cuarta del escrito de tutela de la referencia, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 1854 del 1 de diciembre de 2022 y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081