CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2013-00100-01 (3075-2016) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Demandado: JENARO NICOLÁS ANAYA DRAGO Tema: Lesividad.

Reconocimiento pensión gracia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia del 12 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda y de la reconvención. DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad, que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3: 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 15849 del 5 de abril de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE4, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela dictado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena; y ii) Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006, proferida por la misma entidad, mediante la cual se cumplió una sentencia de tutela emitida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá. 1 En adelante UGPP. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 1. 4 En adelante Cajanal. 2 2.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar al señor Jenaro Nicolás Anaya Draco devolver los dineros recibidos por concepto del reconocimiento de la pensión gracia, con el respectivo retroactivo. Fundamentos fácticos relevantes5 1. El señor Jenaro Nicolás Anaya Drago laboró como docente de las siguientes instituciones: • Liceo Joaquín F. Vélez de Magangué, desde el 26 de mayo de 1962 y hasta 1969. • Colegio Cooperativo, a través de nombramiento nacional, desde agosto de 1971. • Trasladado al Liceo Celedón desde el 26 de marzo de 1973. • Nuevamente trasladado al Colegio Nacional José Eusebio Caro, mediante Decreto 0036 del 31 de agosto de 1990. 2.

El demandante cumplió 50 años de edad el 16 de septiembre de 1987. 3. El 30 de noviembre de 1998, el señor Anaya Drago solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión gracia. 4. Por medio de la Resolución 015376 del 16 de diciembre de 1999, la entidad demandada resolvió negar la petición presentada, toda vez que el interesado no cumplió con los requisitos previstos en la ley. 5.

El convocante presentó recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, mismo que fue resuelto a través de la Resolución 011341 del 13 de junio de 2000 en el que se confirmó en todas sus partes la decisión recurrida. 6. Contra la anterior manifestación de la administración, el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago elevó recurso de apelación, el cual fue decidido mediante la Resolución 002019 del 25 de abril de 2001 que confirmó el acto administrativo cuestionado. 7.

El demandante presentó acción de tutela y a través de fallo del 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena tuteló los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso del convocante, por lo que ordenó a Cajanal dictar acto administrativo mediante el cual reconociera la pensión gracia. 8. Cajanal, por medio de la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006, dio cumplimiento a la sentencia de tutela mencionada y, en consecuencia, reconoció la pensión gracia al señor Anaya Drago, efectiva a partir del 7 de septiembre de 1987.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN 5 Folios 2 y 3. 3 El señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en especial, de la reconvención contemplada en el artículo 177 de la Ley 1437 del 20116, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones7: 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 015376 del 16 de diciembre de 1999 expedida por Cajanal, mediante la cual se negó una pensión gracia; ii) Resolución 011341 del 13 de junio de 2000, por medio de la cual la entidad demandada negó el recurso de reposición interpuesto por el señor Anaya Drago; y iii) Resolución 002019 del 25 de abril de 2001, mediante la cual se resolvió negativamente la apelación elevada por el demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) declarar que el señor Jenaro Nicolas Anaya Drago tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia; en consecuencia, ii) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la prestación; iii) condenar a que el pago de las sumas a que haya lugar se efectúe de manera indexada.

Fundamentos fácticos relevantes8 1. El señor Jenaro Nicolás Anaya Drago prestó sus servicios como docente nacionalizado adscrito al departamento de Bolívar, según Resolución 124 del 26 de junio de 1962, expedida por la Secretaría de Educación del departamento, con retroactividad del 16 de mayo de 1962, asignado al Liceo Joaquín F. Vélez del municipio de Magangué, hasta el año 1969, para un total de 7 años, 7 meses y 14 días. 2.

Desde el 1.º de agosto de 1971 y hasta el 21 de mayo de 1985 laboró como docente nacional nombrado por el Ministerio de Educación Nacional, para un total de 14 años, 3 meses y 20 días. 3. El demandante fue destituido del cargo de rector del colegio José Eusebio Caro mediante la Resolución 5464 del 21 de mayo de 1985 y excluido del escalafón nacional a través de la Resolución 0960 del 16 de octubre de 1984. 4.

La Resolución 5464 del 21 de mayo de 1985 fue revocada por el Ministerio de Educación. 5. Desde el 31 de agosto de 1990 cambió la denominación del interesado de nacional a docente nacionalizado, por cuanto fue reincorporado en el cargo de Coordinador Académico del colegio José Eusebio Caro, mediante Decreto 0036 del 31 de agosto de 1990, expedido por el Alcalde Distrital de Barranquilla. 6.

Por medio de la Resolución 00162 del 24 de febrero de 2003, el señor Anaya Drago fue retirado del servicio por edad de retiro forzoso, la cual fue extendida 6 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 7 Folio 1061. 8 Folios 1061 a 1063. 4 para efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2003 hasta el 30 de abril de 2003, para un total de tiempo de servicio como docente nacionalizado de 20 años, 11 meses y 14 días. 7.

El demandante nació el 7 de septiembre de 1937, es decir que los 50 años de edad los cumplió el 7 de septiembre de 1987, y el tiempo de servicio los cumplió el 30 de junio de 2002. 8. En cumplimiento de dos fallos de tutela, la entidad demandada reconoció y reliquidó la pensión gracia del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago mediante las Resoluciones 15489 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006, respectivamente. 9.

A dichos actos administrativos se les declaró el fenómeno del decaimiento jurídico, según consta en la Resolución RDP 031011 del 10 de julio de 2013, de conformidad con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en providencia del 4 de diciembre de 2012. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.9 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones10: «[…] La apoderada del señor Jenaro Anaya Drago, propone excepciones dentro de las cuales se tiene como previa la nominada INEPTA DEMANDA, DECAIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS, formulada en los siguientes términos: “(…) Los actos acusados, han desaparecido del mundo jurídico, por cuanto a través de la Resolución RDP 031011 del 10 de julio de 2013, se declaró por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, el decaimiento jurídico de las resoluciones No. 145849 del 5 de abril de 2006 y de la resolución No. 44868 del 5 de septiembre de 2006, lo que hace inocua la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia …” El Tribunal considera que si bien es cierto hubo una declaratoria de decaimiento de los actos administrativos demandados por parte de la U.G.P.P., en obedecimiento a la decisión de cierre de tutela que dejo(sic) sin efecto las decisiones que por vía de 9 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. 10 Folio 1184. 5 tutela había ordenado el inferior, también es cierto que la figura del decaimiento de los acto administrativos difiere de la naturaleza jurídica de la nulidad pues el decaimiento de los actos irroga unos efectos distintos de la nulidad de esos actos administrativos. En razón de ello habrá de seguirse con el trámite de la demanda de la U.G.P.P. y determinar si los actos administrativo(sic) demandados por la U.G.P.P. están inmersos en las causales de nulidad que contempla la ley 1437 de 2011.

Así mismo ante la demanda de reconvención propuesta por la apoderada del señor Jenaro Anaya Draco(sic). La U.G.P.P. propone la excepción de inepta demanda, de la cual el Tribunal hace las respectivas consideraciones y llega a la conclusión de que la excepción en comento no se encuentra llamada a prosperar.

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA PROPUESTAS POR EL DEMANDADO ORIGINAL SEÑOR JENARO ANAYA DRACO(SIC). DECLARAR NO PROBADA LA EXCPECIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA PROPUESTA POR LA RECONVENIDA U.G.P.P. […]». (Cursiva y mayúsculas del texto) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos11: «La fijación del litigio se contrae a lo siguiente determinar si los actos administrativos expedidos por la U.G.P.P., en obedecimiento a una resolutoria de tutela son nulos, y de consecuencia expresa o implícitamente quedar determinado los efectos restablecedores de esa nulidad y por el otro lado pero en el mismo sentido y por la misma esencia, contrario sensu, determinar si los actos administrativos que fueron expedidos por cajanal e.i.c.e., en virtud de los cuales se le negó el derecho pensión(sic) son nulos y de ellos si fuere positivo y en armonía con lo anterior, establecer los restablecimientos correspondientes».

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA12 Mediante sentencia del 12 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó tanto las súplicas de la demanda como de la reconvención, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, señaló que respecto de los actos administrativos demandados por la UGPP por medio de los cuales se reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia al señor Jenaro Nicolás Anaya Drago y se reliquidó la misma, acaeció la figura del decaimiento del acto administrativo, por cuanto dichas 11 Folio 1185. 12 Folios 1203 a 1223. 6 resoluciones fueron expedidas teniendo como único fundamento el cumplimiento de una orden judicial de tutela que posteriormente fue dejada sin efecto.

Sin embargo, precisó que ello no impide al juez contencioso administrativo ejercer el control de legalidad sobre los referidos actos siempre y cuando los vicios de nulidad alegados se hayan generado desde el momento de su expedición, pues los efectos de la declaratoria de nulidad surgen desde ese momento y no desde que se generó el decaimiento.

Bajo el anterior panorama, el a quo procedió a analizar las normas aplicables a la pensión gracia y a evaluar los elementos probatorios allegados en el curso del proceso, tras lo cual indicó que, el demandante se encuentra vinculado como docente desde el 16 de mayo de 1962 hasta 1969 con vinculación del orden departamental. Así mismo resaltó que, el señor Anaya Drago se desempeñó como maestro con una vinculación nacional y que, posteriormente fue destituido tras lo cual se reintegró como docente nacionalizado en 1990 hasta 2003, para un total de 12 años y 8 meses que sumados al tiempo previamente señalado arrojan un total de 20 años, 3 meses de servicio de carácter nacionalizado.

En punto a la solicitud de nulidad de los actos administrativos cuestionados con la demanda de reconvención por el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, el juez de primer grado consideró que los mismos fueron expedidos con anterioridad a la fecha en que el demandante cumplió el requisito de tiempo de servicio como docente del orden nacionalizado, esto es, el año 2003, razón por la cual las decisiones impugnadas se encontraban acordes con la realidad jurídica y fáctica y, en consecuencia habrá de negarse las súplicas de la demanda de reconvención. En cuanto a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su modalidad de lesividad presentada por la UGPP, el tribunal argumentó que las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006, expedidos en cumplimiento de unos fallos de tutela, fueron proferidos en fechas para la cuales el demandado, señor Anaya Drago, cumplía con el requisito de tiempo de servicio como docente nacionalizado exigido para obtener la pensión gracia, por lo que pese a que sobre los mencionados actos administrativos operó el fenómeno del decaimiento de sus efectos jurídicos, al momento en que éstos fueron expedidos el docente cumplía con los requisitos para la prestación reclamada, motivo por el cual habrá de negarse las súplicas de la demandada presentada por la UGPP.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la pretensión elevada por la entidad, encaminada a ordenar la devolución de los dineros percibidos por el señor Anaya Drago, así como el respectivo retroactivo, el a quo sostuvo que si bien el docente recibió pagos con ocasión del reconocimiento de la pensión gracia que efectuó Cajanal en cumplimiento de una orden judicial, también lo es que esos pagos no tuvieron fundamento en una conducta fraudulenta o engañosa de quien los recibió, y la presunción de buena fe que ampara al señor Jenaro Nicolás Anaya Drago no fue desvirtuada por la entidad demandante pues no fueron aportados elementos probatorios que den cuenta de ello. 7 En mérito de lo expuesto el tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda de lesividad presentada por la UGPP y de la de reconvención elevada por el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago.

RECURSO DE APELACIÓN13 La UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia referenciada, en los términos que a continuación se resumen: El Despacho resolvió negar las pretensiones de la demanda por considerar que el demandante tiene derecho a los reconocimientos que le fueron efectuados, siendo este el punto sobre el cual radica la inconformidad con la decisión de primera instancia, pues no le asiste al señor Anaya Drago el derecho que depreca en tanto no reúne los requisitos que exige la ley para hacerse acreedor de la prestación. Adujo que el convocado cuenta con una vinculación departamental en la modalidad de nacionalizado, en el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1962 y el 1969, para un total de 7 años, 7 meses, y que, con posterioridad se efectuaron nombramientos entre el 1.º de agosto de 1971 y el 16 de octubre de 1984, por parte del Ministerio de Educación Nacional.

Sostuvo que llama la atención que el demandante haya sido destituido del cargo de rector del colegio José Eusebio Caro de Barranquilla por virtud de la Resolución 5464 del 21 de mayo de 1985, situación que deja entrever que el demandado no observó una buena conducta en el ejercicio de su profesión. Así, pese a que posteriormente se demostró que se violó el debido proceso, por algunas actuaciones surtidas, ello no es óbice para que la conducta que generó dicha destitución desparezca.

Manifestó que la Alcaldía Mayor de Barranquilla expidió la Resolución 0036 del 31 de agosto de 1990, por medio de la cual revocó la Resolución 5464 y reintegró a un directivo docente nacional, es decir que a través de dicho acto administrativo se dejó al demandado en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de su destitución, es decir, que el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago conservó su calidad de directivo docente nacional; sin embargo, al no estar vacante una plaza de rector, se procedió a nombrar al demandado como coordinador académico.

Es de anotar que el nombramiento efectuado por la Alcaldía de Barranquilla se llevó a cabo en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 29 de 1989 y el Decreto 1706 del mismo año, y que si bien se realizó por una entidad territorial y no por el Ministerio de Educación Nacional, el mismo tiene el carácter de nacional, pues con este se pretendía resarcir la destitución del demandado.

De este modo, el señor Anaya Drago no reúne el requisito concerniente a los 20 años de servicios prestados como docente territorial o nacionalizado y al momento de su retiro ostentaba una vinculación del orden nacional, lo que no le permite acceder a la prestación que reclama. 13 Folios 1228 a 1235. 8 Argumentó que en caso de que se considere que el nombramiento efectuado en 1990 por la Alcaldía Mayor de Barranquilla es de orden territorial, el mismo no puede ser tenido en cuenta, toda vez que dicho nombramiento se realizó en el cargo de directivo docente coordinador académico, y la mencionada prestación fue creada para los docentes de escuelas primarias, secundarias e inspectores, no siendo entonces los coordinadores académicos, directores y cargos administrativos sujetos destinatarios de la pensión gracia. En punto a lo considerado por el tribunal de primera instancia sobre el fenómeno jurídico del decaimiento de los actos administrativos demandados señaló que, los mismos, fueron expedidos en cumplimiento de fallos de tutela, de modo que si la sentencia que reconoció el derecho fue dejado sin efectos por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 4 de diciembre de 2012, cabe concluir que no hay lugar al reconocimiento pensional efectuado para entonces.

Esta situación reafirma el hecho de que el demandado no tenía derecho al reconocimiento que le fue realizado, por lo que se encuentran plenamente fundados los cargos de nulidad imputados a los actos administrativos objeto de demanda, desde su fecha de expedición y no desde que operó la figura del decaimiento. A su turno, manifestó oposición con la sentencia de primera instancia, en cuanto negó la devolución de los dineros por no haberse acreditado la mala fe, puesto que a su entender, si existió mala fe del demandado al solicitar el reconcomiendo de la pensión gracia y presentar acción de tutela para obligar a la entidad a efectuar el reconocimiento pretendido, como si se le estuviera vulnerando un derecho fundamental con la negación de la prestación a la que no tenía derecho, y de lo que se le había informado en sede administrativa, circunstancia que permite concluir que la conducta del pensionado se aparta de los postulados de la buena fe.

Adicionalmente resaltó que no se está frente a un simple error de la entidad que reconoció la pensión, sino frente a un error de los jueces constitucionales que conocieron de los trámites de tutela inducido por el particular. Corolario de lo expuesto, solicitó revocar en su totalidad la sentencia recurrida, pues la misma no se ajusta a las normas que regulan la materia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Ministerio Público14 emitió concepto por medio del cual precisó que, de conformidad con las certificaciones laborales obrantes en el expediente, el demandado prestó sus servicios como docente del orden territorial entre el 16 de mayo de 1962 y el año 1969, y como docente nacional entre el 1.º de agosto de 1971 al 24 de noviembre de 1998 y hasta el 24 de febrero de 2003, momento en el que se retiró del servicio.

Así las cosas, el tiempo laborado como maestro del orden nacional no puede ser computado para cumplir el requisito de los 20 años de servicio. Sostuvo entonces que los nombramientos que se hicieron al señor Anaya Drago a partir de 1971 fueron con el Ministerio de Educación Nacional en 14 Folios 1254 a 1264. 9 establecimientos educativos de grado secundaria del orden nacional y a cargo de la Nación, de ahí que al momento en que le fue reconocida la pensión gracia mediante los actos demandados por el fallo de tutela, el demandado no tenía derecho a la prestación. Mencionó que a través de los actos administrativos cuestionados se ordenó el pago de la prestación al convocado a partir del 7 de septiembre de 1987, fecha para la cual ni siquiera tenía los 20 años de servicio, pues estos los alcanzó en el año 2003 como docente nacional.

Indicó que, por vía de tutela, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral dejó sin efectos la actuación adelantada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena dentro de la acción de tutela que adelantó el señor Anaya Drago y otros, y que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión. En cumplimiento de ello, Cajanal expidió la Resolución RDP 031011 del 10 de julio de 2013, declarando el decaimiento de los actos administrativos demandados, por lo que a partir de esa fecha el demandado ya no percibe la pensión gracia y por tanto no hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados, por cuanto estos ya desaparecieron del mundo jurídico.

No obstante, durante el tiempo en que estuvieron vigentes los actos acusados, estos produjeron efectos, de ahí que la entidad solicite en la demanda la devolución de los dineros pagados al demandado desde el 7 de septiembre de 1987 hasta el 10 de julio de 2013. Al respecto el Ministerio hizo alusión a una sentencia del 1.º de septiembre de 2004, por medio de la cual el Consejo de Estado resolvió una situación de similares características y, con base en el mismo concluyó que no resultan claras las razones por las cuales pese a que el demandado no prestó sus servicios al Distrito de Cartagena o al departamento de Bolívar, el juez que conoció de la acción de tutela fue el Juez Octavo Laboral de ese municipio.

Precisó que no se puede considerar que únicamente el apoderado y el juez fueron quienes participaron de las irregularidades señaladas, pues la persona que finalmente se benefició y lucró de la errónea decisión judicial fue, entre otros, el demandado, quien debió entender cuando fue incluido en nómina que, a través de una acción de tutela, interpuesta en el Distrito de Cartagena se había accedido a su pretensión de reconocimiento pensional, pese a su condición de docente nacional; por ello, es viable aceptar que la actuación del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago no se rigió por el principio de la buena fe, además de que era claro que para el 7 de septiembre de 1987 el demandado no contaba con los 20 años de servicio, pues estos los cumplió en el año 2003.

Resaltó que si bien es cierto que en estas diligencias no se acreditó que la autoridad disciplinaria hubiera investigado y sancionado a los partícipes de la actuación señalada, ello no implica desconocer las evidentes irregularidades del caso. Corolario de lo expuesto, se debe acceder a las pretensiones de la demanda y ordenar la devolución de los dineros que hubiere podido devengar el demandado por concepto de la pensión gracia reconocida. 10 Las partes demandada y demandante tanto en la demanda inicial como en la reconvención, y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, según se evidencia en la constancia secretarial visible a folio 1265 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia son los siguientes: 1. ¿Tiene derecho el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago al reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación? 2. ¿Se encuentra demostrada la mala fe en la actuación desplegada por el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia? 3.

¿Es procedente el reintegro de las sumas percibidas por el señor Anaya Drago, en virtud del reconocimiento de la pensión gracia realizado por la extinta Cajanal mediante la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006, y reliquidada a través de la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006? Primer problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago al reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con las sentencias de unificación del 21 de junio de 2018 y 11 de agosto de 2022, del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por cuanto como se explica a continuación, no satisfizo los requisitos previstos en la ley para acceder a dicha prestación. Marco legal y jurisprudencial para el reconocimiento de la pensión de jubilación gracia. Síntesis.

La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. El derecho a la prestación se extendió a través de las Leyes 116 de 1928 (a empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública) y 37 de 1993 (a los maestros de escuela que hubieren 11 completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria), pero siempre bajo el entendido de que se debe cumplir con los demás requisitos regulados por el artículo 4 de la Ley 114 citada.

Luego, la Ley 91 de 1989, en el numeral 2 de su artículo 15, limitó el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, en el sentido de que, a partir de ésta solo serían beneficiarios aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, de modo que todo aquel que haya ingresado al servicio docente oficial con posterioridad a dicha fecha carece de legitimidad para reclamar la prestación. En ese sentido, respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, se reitera, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1.° de enero de 1981. Ahora, de las diferentes normas enunciadas la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199715 señaló: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» Para ayudar a determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201816 previó las siguientes pautas jurisprudenciales: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades 15Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 16 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP. 12 territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) Por último, y no menos importante, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 202217 la Sección Segunda también incorporó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de 17 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP. 13 diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. Así las cosas y según las preceptivas antes expuestas, queda claro que para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar que el o la docente laboró 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913.

Sobre el asunto sometido a discusión Tal y como se desprende del recurso de apelación interpuesto por la UGPP, parte del cuestionamiento efectuado a la sentencia de primera instancia tiene fundamento en que, de conformidad con los elementos de juicio aportados al expediente, el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago no cumple con el requisito de contar con 20 años de servicio como docente con vinculación del orden territorial o nacionalizado.

Sea lo primero indicar que de acuerdo a la copia de la cédula de ciudadanía y de la partida bautismo18 anexas al plenario, el demandado satisface el requisito de contar con 50 años de edad (cumplidos el 7 de septiembre de 1987), y que más allá de lo observado en su historia laboral que da cuenta de una exclusión del escalafón docente y de la destitución del cargo de rector del colegio nacional José Eusebio Caro, situaciones posteriormente restituidas con ocasión de la revocatoria de los actos que así lo habían dispuesto, no se observan circunstancias que conlleven a concluir que no cumplió con la exigencia de demostrar en el desempeño de su cargo honradez, consagración y buena conducta, circunstancias que tampoco fueron cuestionadas por la entidad demandante en el libelo introductorio.

Ahora, frente al cumplimiento de 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizado, se tiene que la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla certificó el 24 de noviembre de 1998 que el demandante prestó sus servicios de la siguiente manera: Como docente con vinculación departamental (departamento de Bolívar): • Desde el 16 de mayo de 1962 hasta 1969 Como docente con vinculación nacional: • Desde el 1.º de agosto de 1971 hasta el 21 de mayo de 1985 18 Conforme se observa en la copia de la cédula de ciudadanía y en la partida de bautismo (fl. 115 y 116) 14 • Desde el 31 de agosto de 1990 hasta el 30 de abril de 200319 Así, dado que el planteamiento de la alzada refiere de manera preponderante que el tiempo trabajado por el docente con posterioridad al 31 de agosto de 1990 es de carácter nacional y que, contrario sensu, el demandado indicó encontrarse con una vinculación de naturaleza nacionalizada para dicha época, la Subsección procede a efectuar el siguiente análisis.

La certificación emitida por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla previamente referenciada, señaló los nombramientos efectuados al señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, como a continuación se indica: «Nombrado Profesor en el Liceo Joaquín F. Vélez de Magangué (Bol.), mediante Resolución No. 124 del 26 de junio de 1962, […] laboró hasta el año 1969, […].

Nombrado Profesor de Enseñanza Secundaria en el Colegio Cooperativo del Carmen de Bolívar, mediante Resolución No. 6330 del 3 de noviembre de 1972, retroactiva al 1º. de agosto de 1971, emanada del Ministerio de Educación Nacional, […]. Trasladado como Profesor de Enseñanza Secundaria del Colegio Cooperativo del Carmen de Bolívar al Liceo Celedón de Santa Marta, mediante Resolución No. 4263 del 26 de marzo de 1973, emanada del Ministerio de Educación Nacional, […].

Prefecto de Disciplina del Liceo Celedón a partir del 20 de agosto de 1974, mediante Resolución No. 7720 del 20 de agosto de 1974, emanada del Ministerio de Educación Nacional, […]. Promovido de Profesor de Enseñanza Secundaria a Director de Educación Media del Colegio Nacional Liceo Celedón a partir del 1º. de septiembre de 1976, mediante Resolución No. 6938 del 31 de agosto de 1976 emanado del Ministerio de Educación Nacional, […].

Trasladado del Liceo Nacional Celedón de Santa Marta con igual cargo al Colegio Nacional José Eusebio Caro Jornada Nocturna, mediante Resolución No. 24666 del 27 de diciembre de 1983 emanada del Ministerio de Educación Nacional, […]. Destituido del cargo de Rector de la Jornada Nocturna de el Colegio Nacional José Eusebio Caro, mediante Resolución No. 5464 del 21 de mayo de 1985, al ser excluido del Escalafón Nacional Docente mediante Resolución No. 0960 del 16 de octubre de 1984, emanada del Ministerio de Educación Nacional.

Revocada la Resolución No. 0960 del 16 de octubre de 1984 por la cual fue excluido del Escalafón Nacional Docente, mediante Resolución No. 0758 del 22 de agosto de 1989 emanado de la Junta Seccional de Escalafón Docente del Magdalena. Revocada la Resolución No. 5464 del 21 de mayo de 1985 emanada por el Ministerio de Educación Nacional y Reintegrado en el cargo Directivo- Docente de Coordinador Académico Jornada Vespertina del Colegio Nacional José Eusebio Caro mediante Decreto No. 0036 del 31 de agosto de 1990 emanado de la Alcaldía Mayor de Barranquilla. […]» 19 Conforme lo informó la Rectora del Colegio Distrital José Eusebio Caro de Barranquilla el 12 de marzo de 2014 y tal y como se visualiza en la Resolución 001767 de 2003 (fl.1091 y 1031) 15 Así, toda vez que el acto administrativo que determina la controversia sobre el cómputo del tiempo para cumplir el requisito de los 20 años de servicio docente con vinculación del orden territorial o nacionalizado es el Decreto 0036 de 1990, habrá de remitirse al mismo a efectos de verificar los fundamentos fácticos y jurídicos que le dieron origen, y que determinaron la naturaleza de la plaza ocupada por el demandado.

El Decreto 0036 de 1990 «Por el cual se revoca la Resolución 5464 de 1985 y se reintegra a un Directivo Docente Nacional»20 señaló en sus considerandos: «Que la Junta Seccional de Escalafón del Magdalena mediante Resolución No. 0758 de 1989 revocó la Resolución 0960 de 1984 por la cual fue excluido del escalafón nacional docente el educador JENARO ANAYA DRAGO.

Que el Ministerio de Educación Nacional con fundamento en la Resolución 0960 de 1984 expidió la Resolución No. 5464 del 21 de mayo de 1985 mediante la cual destituyó del cargo de Rector de la jornada nocturna en el colegio nacional José Eusebio Caro de Barranquilla al señor JENARO ANAYA DRAGO con cédula de ciudadanía No. 2.869.123 de Magangué. Que mediante oficio de fecha 8 de mayo de 1990 el Jefe de Personal del Ministerio de Educación remitió al Alcalde Mayor de Barranquilla el oficio suscrito por el apoderado del educador JENARO ANAYA DRAGO, dirigido al señor Ministerio de Educación Nacional, en el cual con fundamento en la revocatoria de la Resolución 0960 de 1984 solicitó el reintegro del referido educador al cargo de Rector del colegio nacional José Eusebio Caro de Barranquilla.

Que el señor JENARO ANAYA DRAGO mediante escrito de fecha 26 de julio de 1990 dirigido a este despacho manifestó en forma libre y espontánea su decisión de aceptar el cargo de Coordinador Académico de la Jornada Vespertina del colegio nacional José Eusebio Caro. Que en el colegio nacional José Eusebio Caro de este municipio de encuentra vacante el cargo de Coordinador Académico debido al retiro forzoso de su titular ARTURO FRANCISCO INSIGNARES.

Que de conformidad con la Ley 29 de 1989 y el Decreto No. 1706 de 1989 corresponde al Alcalde Mayor de Barranquilla en su calidad de autoridad nominadora decidir sobre esta situación. Que en virtud de lo anteriormente expuesto, esta administración considera procedente REVOCAR la Resolución No. 5464 del 21 de mayo de 1985 expedida por el Ministerio de Educación Nacional y ORDENAR el reintegro del educador JENARO ANAYA DRAGO al cargo de Coordinador Académico del colegio nacional José Eusebio Caro que funciona en este municipio.» La Ley 29 de 1989 introdujo en su capítulo VI la descentralización administrativa y previó en su artículo 9.º la facultad de los alcaldes municipales de administrar las plazas docentes de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, así: «Artículo 9º.

El artículo 54 quedará así: se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, 20 Folios 1048 y 1049. 16 remover, controlar y en general administrar al personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes. […].» Las anteriores consideraciones probatorias y normativas, analizadas en el marco del reintegro efectuado al demandado en agosto de 1990, permiten concluir válidamente que, siendo de naturaleza nacional el cargo que desempeñaba el señor Anaya Drago con anterioridad al acto administrativo de destitución, lo propio y consecuente es que una vez revocada la resolución que determinó dicho retiro y dispuesto el reintegro, se mantengan las condiciones del puesto que detentaba antes de la desvinculación y, por tanto, la calidad de nacional de dicho cargo, pese a no ser de la misma denominación. No se pierde de vista que el Decreto 0036 de 1990 refiere decidir sobre la revocatoria de la Resolución 5464 de 1985 y el reintegro de un Directivo Docente Nacional.

De otro lado, la alusión realizada por el representante legal del municipio de Barranquilla a la Ley 29 de 1989 no es otra cosa que la validación de las facultades de administración de las plazas docentes que el Gobierno Nacional les delegó a los alcaldes municipales y, en ese sentido no comprende un acto de voluntad desprovisto de las disposiciones del Ministerio de Educación Nacional.

Es de anotar que el mismo señor Jenaro Nicolás Anaya Drago en el recurso de reposición y en subsidio de apelación que presentó en contra de la Resolución 015376 del 16 de diciembre de 1999 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia, manifestó tener una vinculación como docente del orden nacional al referir como argumentos los siguientes21: «Es decir los docentes vinculados hasta la fecha en comento y que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y la Ley 37 de 1933 y demás normas que la hubiesen desarrollado o modificado tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia se le reconocerá una vez reúna en la totalidad los requisitos y serán compatibles con la pensión ordinaria de jubilación aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la nación como es mi caso y a lo cual me acojo […].

Esto para objetar lo que en su parte motiva dice la Caja Nacional al no concederme la pensión por ser docente nacional ya que mi petición la hago también teniendo en cuenta que laboré con el departamento tanto en primaria como en secundaria». A su turno, se observa que la sentencia de tutela expedida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, el 16 de diciembre de 200522, a través la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago y otros docentes, y se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social «[…[ dictar los actos administrativos mediante los cuales se les reconozca la PENSIÓN GRACIA a cada uno de los accionantes […]», señaló dentro de sus consideraciones que era válido contabilizar los tiempos laborados en el orden nacional para acceder a la prestación, partiendo del hecho de que los accionantes (dentro de los que se encuentra el demandado) estaban en dicha situación jurídica, es decir, 21 Folios 44 a 46. 22 Folios 58 a 91. 17 contaban con tiempos de naturaleza nacional que debían ser tenidos en cuenta en aplicación del derecho a la igualdad, lo que evidencia nuevamente que la condición de la plaza docente ostentada por el señor Anaya Drago no es de las que se consideran distritales, departamentales, municipales o nacionalizadas.

Iguales apreciaciones se observan en la sentencia de tutela dictada el 8 de marzo de 2006 por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá23, quien luego de señalar que el objeto de debate de la acción obedecía básicamente a la inconformidad de los demandantes «[…] frente al no reconocimiento por parte de – CAJANAL – de la pensión gracia reclamada, al considerar que el régimen de la ley 114 de 1913, no es aplicable […] habida consideración que dichos señores docentes, estuvieron durante su tiempo de trabajo vinculados en calidad de maestros del magisterio del orden nacional en su mayoría por ser incompatibles con los servicios prestados en calidad de maestros de orden departamental, municipal, territorial o nacionalizado […]», resaltó que se había demostrado su vinculación de carácter nacionalizado, sin hacer mayores precisiones sobre el análisis individual de cada uno de los convocantes.

Las consideraciones aquí desarrolladas demuestran entonces que el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago desempeñó un cargo de docente con vinculación del orden nacional no solo durante el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 1971 y el 21 de mayo de 1985, sino que al haber sido reintegrado por medio del Decreto 0036 del 31 de agosto de 1990 continuó ostentando un cargo de la misma naturaleza y no como lo manifiesta en su escrito de reconvención al indicar que a partir de 1990 ingresó a una plaza de carácter nacionalizado al haber sido reincorporado por la Alcaldía Distrital de Barranquilla.

De lo anterior se sigue entonces que le asiste la razón a la UGPP al demandar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006, por medio de las cuales se dio cumplimiento a los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena y el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito que ordenaron el reconocimiento, pago y reajuste de la pensión gracia a favor del demandado, pues no satisfizo el requisito de contar con 20 años de servicio como docente con vinculación del orden territorial o nacionalizado. • Decaimiento de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados El artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 previó el fenómeno jurídico de la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, también denominado decaimiento de los efectos jurídicos del acto administrativo y para ello señaló los supuestos que determinan el acaecimiento de dicha figura, así: «ARTÍCULO

91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 23 Folios 92 a 99. 18 1.

Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5.

Cuando pierdan vigencia.» En anteriores oportunidades esta Corporación ha indicado que la ocurrencia de este fenómeno no comprende el análisis de legalidad del acto administrativo ni impide que el mismo se realice, pues la cesación de los efectos jurídicos del referido acto al evidenciarse la figura del decaimiento puede presentarse con posterioridad a la expedición del mismo; distinto a lo que acontece con la declaratoria de nulidad que se produce por haberse adelantado el respectivo medio de control ante el juez contencioso administrativo, toda vez que, en este escenario el análisis se efectúa respecto del momento de la expedición del acto cuestionado y, por tanto los efectos de su nulidad operan desde el instante en que se emitió. Tales han sido las apreciaciones que en sentencia del 27 de septiembre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que24: «El decaimiento de los actos administrativos es una figura en virtud de la cual se predica que estos, a pesar de no haber sido anulados por sentencia judicial, pierden su fuerza ejecutoria.

Esa pérdida de fuerza ejecutoria es consecuencia de la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho. Sobre el tema, dijo la Corte Constitucional: “De esta manera, cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo”.

Ahora bien, respecto del problema jurídico planteado en el presente asunto, se ha dicho por esta Corporación que el fenómeno del decaimiento del acto administrativo no es obstáculo para que se haga el juicio de legalidad propio de las acciones de nulidad, sobre el mismo acto respecto del cual se produjo dio(sic) decaimiento. Dijo el Consejo de Estado: “En los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza 24 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00199-01(18373). 19 ejecutoria en los siguientes casos: 1º. Por suspensión provisional 2º. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3º.

Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4º. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5º. Cuando pierdan su vigencia. Sobre este tema ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto ha señalado que la pérdida de fuerza de ejecutoria de un acto administrativo cuando han desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, es decir, cuando ha ocurrido el decaimiento del acto, no impide revisar la legalidad del mismo, en atención a que una cuestión es la validez de una norma jurídica y otra es su vigencia por lo tanto y atendiendo a los efectos que pudo producir mientras su vigencia se hace necesario mirar su validez”.

En consecuencia, es necesario precisar que no es que el decaimiento del acto administrativo dé lugar a la nulidad del mismo, como lo dijo el Tribunal, sino que aparte del decaimiento, pueden existir razones para su anulación. El decaimiento obedece a hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto, al paso que la nulidad implica un juicio de legalidad del acto respecto de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su expedición.» Observa la Sala que la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE25, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia en cumplimiento a un fallo de tutela dictado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, y que en el presente proceso se demanda su nulidad, se encuentra afectada por el fenómeno de la pérdida de ejecutoriedad y dejó de producir efectos jurídicos, por virtud de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 4 de diciembre de 2012, mediante la cual dicha Corporación resolvió «Dejar sin efectos toda la actuación adelantada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena[…], incluyendo las que dieron cumplimiento a la orden impartida en sentencia del 16 de diciembre de 2005».

Lo anterior, por cuanto la providencia a la que hace referencia el mencionado fallo de la Corte, corresponde a aquella que sustentó la expedición de la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006. Misma situación ocurre con la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006 por medio de la cual se reliquidó la prestación del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, por cuanto si bien tiene como sustento el fallo de tutela expedido por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, solo pudo surtir efectos previa existencia del acto administrativo que dispuso el reconocimiento y pago de la pensión gracia, que se recuerda, perdió ejecutoriedad con ocasión de la sentencia del 4 de diciembre de 2012.

Ahora, lo hasta aquí discurrido cobra relevancia frente a la manifestación realizada por la UGPP en el recurso de apelación relacionada con que el hecho de que la Corte Suprema de Justicia hubiese dejado sin efectos el proceso gestionado por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena que implicó el reconocimiento de la pensión gracia, conlleva una afirmación de que el demandando no tenía derecho a la prestación otorgada, por lo que se encuentran plenamente fundados los cargos de nulidad imputados a los actos administrativos objeto de demanda. 25 En adelante Cajanal. 20 Al respecto es necesario reiterar que se encuentra suficientemente establecido por la norma y la jurisprudencia que la figura del decaimiento de los efectos jurídicos de los actos administrativos no impide el juicio de legalidad que se pueda efectuar sobre aquellos y, por tanto, los supuestos que conllevan a la configuración de dicho fenómeno no son necesariamente los mismos que determinan la procedencia de la nulidad de los actos de la administración; así, y por tales motivos, es que en el presente asunto se adelantó el análisis correspondiente en punto a las resoluciones cuestionadas, como se evidencia en el acápite que antecede.

Se tiene entonces que tales apreciaciones del apelante buscan soportar la procedencia del estudio de legalidad sobre las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006, que se repite ya fue abordado; y de otro lado, cabe indicar que lo considerado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 4 de diciembre de 2012, no tiene injerencia en la valoración normativa que se hace frente a si el demandado tiene derecho o no a la pensión gracia, toda vez que el sustento de la providencia en comento se limitó a señalar una transgresión a las normas de competencia del juez administrativo, al siguiente tenor: «En este caso específico el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al proferir la sentencia aquí controvertida, usurpó las competencias al Juez Contencioso Administrativo y procedió a conceder, de forma definitiva, las pensiones gracia de los allí actores, lo que se encuentra en contravía de la jurisprudencia tanto de esta Sala, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, hecho que no se puede pasar por alto, teniendo en cuenta la(sic) consecuencias jurídicas, e incluso económicas, que ello conlleva para el Estado; por esas razones se dejará sin efectos toda la actuación adelantada por el mencionado despacho […]».

De lo que se sigue que lo observado por la Alta Corte no corresponde a una manifestación sobre si le asistía al señor Anaya Drago el derecho a reclamar la pensión gracia de jubilación, como parece señalarlo la UGPP, sino solo a la transitoriedad que investía el fallo de tutela y la falta de competencia para determinar la prosperidad de unas pretensiones propias de ser evaluadas por la jurisdicción contencioso administrativa.

Segundo y tercer problema jurídico ¿Se encuentra demostrada la mala fe en la actuación desplegada por el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia? ¿Es procedente el reintegro de las sumas percibidas por el señor Anaya Drago, en virtud del reconocimiento de la pensión gracia realizado por la extinta Cajanal mediante la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006, y reliquidada a través de la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006? La Subsección analizará ambos problemas jurídicos de manera conjunta por la estrecha relación entre ellos.

Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el principio constitucional de buena fe, el cual contiene una presunción que admite 21 prueba en contrario, sí debe ordenarse el reintegro de las sumas percibidas por parte del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago por concepto de la pensión gracia otorgada mediante el acto administrativo recurrido, toda vez que se demostró la mala fe del actuar del demandado al momento de obtener el reconocimiento de dicha prestación, tal como se explicará a continuación. Del principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas Conforme al artículo 83 Superior, el principio de la buena fe implica que: (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe; y que (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario26. Cabe resaltar, que el principio de buena fe no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros27.

En cuanto al alcance del citado principio, la Corte Constitucional28 ha sostenido: «[…] La jurisprudencia constitucional ha entendido el principio de buena fe “como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a la luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico.”29 Así, la buena fe es uno de los principios que rige las relaciones entre la Administración y los administrados y se caracteriza por ser leal, honesta y esperada.

A partir de lo esbozado anteriormente, es claro que uno de los componentes esenciales de las actuaciones de buena fe es el respeto por la confianza otorgada por las partes. […]» (Cursiva del texto). A su turno, el literal c) del numeral 1.° del artículo 164 del CPACA, prevé que la demanda deberá ser presentada, en cualquier tiempo cuando «[…] se dirija contra actos que reconozca o nieguen total o parcialmente prestaciones 26 Ver Sentencia C-071 de 2004, Corte Constitucional.

Sentencia del 3 de febrero de 2004. Referencia: expediente D-4692. 27 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2008, dentro del proceso radicado con el Nº 0949-2006. 28 Sentencia T-437 del 12 de junio de 2012. Referencia: Expediente T-2809770. 29 Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. 22 periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]». (Subraya la Sala) Por ende, se puede argüir que el principio de la buena fe incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario y, por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que la contraparte actuó de mala fe.

Del fraude global al ejercer acción de tutela por número plural de docentes para reclamar la pensión gracia - desvirtuación de la buena fe En el anterior contexto argumentativo, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han identificado un evento que de forma sistemática se ha presentado en el que se demuestra la mala fe en ciertos casos en los cuales un número considerable de docentes solicitan mediante una sola acción de tutela el reconocimiento de la pensión gracia en distritos judiciales cuyos lugares de prestación de servicios o domicilios, no coinciden.

Y los fallos de tutela acceden al reconocimiento de la prestación a favor de todos los docentes accionantes, ante lo cual se expiden los actos administrativos en cumplimiento de ello. Ahora, en este punto se torna imperioso traer a colación la sentencia T-218 de 2012, por medio de la cual la Corte Constitucional decidió un asunto con supuestos fácticos similares al de esta causa judicial en el que se constató el fraude en una situación global.

Lo anterior, principalmente porque en aquella oportunidad se hizo evidente la falta de competencia del juez para conocer y decidir las acciones de tutela instauradas por más de 80 docentes, bajo la línea que, además de desconocer el principio de subsidiariedad de la referida acción, ninguno de los accionantes contaba con su documento de identificación expedido en el área que abarcaba la jurisdicción del juzgador, como tampoco la residencia de aquellos coincidía con la del departamento, y se demostró que estos prestaron sus labores en localidades diferentes y distantes de aquel.

Lo anterior, sumado a que no se analizaron los elementos probatorios aportados al proceso indispensables para determinar si los accionantes cumplían con los requisitos establecidos en la ley para hacerse acreedores de la pensión gracia, prestación económica vitalicia a cargo del Estado. Por tanto, se concluyó que dicha decisión judicial adoptada en sede de tutela fue producto de un fraude global, razón por la cual resolvió dejarla sin efectos al considerar que «[…] ante la constatación del fraude en una situación global que incluye una sentencia de tutela específica como uno de sus elementos, mas no como el único, es deber de la Corte Constitucional, conforme a sus competencias establecidas en el artículo 241 de la Carta Política, guardar la integridad y supremacía de la Constitución en ejercicio de la revisión que puede hacer de la acción de tutela instaurada […]».

Al respecto se transcriben los siguientes apartes relevantes de la sentencia de tutela de la referencia: «[…] 4.5 De la constatación del fraude y de la aplicación del precepto fraus omnia corrumpit. 4.5.1 Como fue señalado con anterioridad, no existen las denominadas identidades procesales entre la causa iniciada en el dos mil seis (2006) y aquella que en este momento se revisa.

Cabe precisar, empero, que con esta demanda los actores buscan la materialización de unas órdenes específicas, contenidas en la sentencia, 23 que están utilizando a modo de título para alcanzar la ejecución forzada de la providencia. A pesar de que la Corte, respetuosa de la cosa juzgada constitucional, no puede entrar a controvertir tal sentencia, lo cierto es que sí puede – y debe – analizar la validez de ese título dentro del conjunto de la causa que se expuso anteriormente y que gira en torno al cumplimiento de una decisión judicial y al acceso a la administración de justicia. En este sentido, un hecho relevante para controvertir dicha validez – que también permite cuestionarla desde la cláusula rebus sic stantibus –, es la Formulación de Pliego de Cargos por parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con fecha del cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009), que se elevó contra el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué. Dos son los elementos a destacar en la referida actuación. Por una parte, el hecho de que las actuaciones de la mencionada autoridad judicial, dentro del trámite de la tutela del dos mil seis (2006), se consideren “(…) como grave dolosas (…)”, dado que en el fallo “(…) es evidente (…) que (…) desconoció la procedibilidad de la acción de amparo (…) por cuanto existía otro mecanismo de protección judicial, [y] no se daban los presupuestos para que operara como mecanismo transitorio (…)”.

Por la otra, que se exponga que carecía de competencia, con fundamento en las siguientes razones: 1. Ninguno de los accionantes contaba con cédula de ciudadanía de Magangué o Bolívar, 2. Ninguno tenía su residencia en ese departamento, y prestaron sus labores en Departamentos diferentes al mencionado, 3. El lugar donde se profirieron las resoluciones que denegaban la prestación fue Bogotá, misma ciudad donde se recibirían notificaciones la parte demandante.

Por ello, los presupuestos de la competencia en la acción de tutela no permitían que conociera del caso (Cuad. 1B, Folios 75- 80). En este orden de ideas, y con posterioridad a la formulación del pliego de cargos, una Sala del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico –Sala Jurisdiccional Disciplinaria Dual de Descongestión- decidió tal asunto el diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) y expuso que la conducta cometida por el Juez de Magangué se adecuaba “(…) a la modalidad de gravísima dolosa (…)” y daría lugar al tipo penal de “(…) prevaricato por acción (…)”.

Por ello, resolvió “Declarar disciplinariamente responsable, al doctor Arnedys José Payares Pérez (…) de incurrir en falta gravísima dolosa (…) [e] imponer sanción de destitución (…) e inhabilidad para ejercer cargos públicos por espacio de diez (10) años” (Cuad. 5, folio 191 y ss). 4.5.2 Así las cosas, es claro que la providencia que los demandantes pretendían materializar a través de una nueva acción de tutela fue considerada espuria por las referidas autoridades disciplinarias.

A esa misma conclusión llegó la Corte Constitucional al analizar el material probatorio de la presente causa, que no da lugar a dudar de la configuración de un fraude para intentar que una situación dolosa sea exigible coactivamente. Ahora bien, el siguiente análisis, realizado dentro de las circunstancias del caso objeto de estudio, no pretende controvertir la cosa juzgada constitucional del dos mil seis (2006), mas mostrar por qué tal providencia está maculada por un fraude que corrompería la administración de justicia. 4.5.2.1 En cuanto a los elementos aportados por cada uno de los gestores del amparo, cabe destacar que ninguno de ellos allegó resolución de nombramiento, que pudiera dar cuenta -con mayor certeza- de la entidad territorial responsable de la vinculación, del lugar de trabajo y del tiempo de servicio prestado, pues se limitaron a anexar (además del poder, la cédula y la solicitud correspondiente) resoluciones proferidas por CAJANAL que denegaban el reconocimiento prestacional.

Adicionalmente, es necesario enfatizar que muchos de estos actos administrativos resultan ilegibles, la información que contemplan es insuficiente o carente de claridad, no contienen referencia alguna a años de servicio, y no especifican la entidad responsable de la vinculación. Todo esto cuestiona, en no pocos casos, que la 24 autoridad judicial de Magangué contara –para el dos mil seis (2006)- con los medios probatorios suficientes para disponer el reconocimiento de la pensión gracia. Por lo demás, incluso en una de las resoluciones - José Bernardo Domínguez Gómez (número 58)-, CAJANAL cuestionó la idoneidad y suficiencia de los elementos presentados, ya que “(…) el certificado aportado no indica el tipo de nombramiento y además no fue expedido por el ente competente” (Cuaderno C, Folio 524).

Ahora bien, en dos casos fueron allegados los contratos de prestación de servicios profesionales al expediente; estos son los de Tulia Inés Restrepo Toro y Lotty María del Socorro Molina Riveros (número 57 y 60, respectivamente). Resulta relevante resaltar que en ambos aparece mencionado Andrés Felipe Mahecha Reyes, como mandatario, estipulándose en la cláusula segunda que “(…) como contraprestación por sus servicios profesionales el mandante pagará a los gestores en calidad de cuota litis el 50% del valor del primer cheque o pago que CAJANAL girará a nombre del pensionado”[91].

Finalmente, cabe destacar que para uno de los demandantes, Jorge Gualdrón Monsalve (número 55), no se observa medio probatorio alguno que acredite siquiera su calidad de docente. 4.5.2.2 En cuanto al presunto domicilio de cada uno de los gestores del amparo, la Sala –como ya se mencionó- optó por analizar tanto los poderes otorgados a los abogados Andrés Felipe Mahecha Reyes, Alieth Sánchez Ibata y Luís Bernardo Gutiérrez Olaya[92], como la diligencia de presentación personal de cada uno de los actores, que muestra el lugar en el cual fue realizada.

En cuanto a los domicilios, resulta de suma importancia indicar que en varias ocasiones fueron mencionados dos diferentes. Así, en casos como los de Víctor Julio Ramírez Guío (número 61), Armida Elena Silva de Martínez (número 62), Jaime Alfredo Caicedo Quijano (número 63), Edgar Alfredo Bolaños Posso (número 64), Gerardo Enrique García Zúñiga (número 65), Esperanza Dolores de Jesús Lasso Gamez (número 66), María del Socorro Martínez Solarte (número 68), Rosalba de las Nieves Camacho Caicedo (número 70) y Alicia López Viveros (número 72), se mencionan Pasto y Bogotá, sin que sea posible determinar con certeza a cuál de estos dos se refieren los propios demandantes.

Por su parte, frente a la diligencia de presentación personal, cabe destacar que dos de los peticionarios no la llevaron a cabo. Estos son Jesús Antonio Ortiz Murcia (número 44) y Socorro Acosta Galvis (número 49). 4.5.2.3 Ahora bien, un punto de suma importancia radica en el hecho de que la información aportada y con la que contaba el Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, demostraba -de manera fehaciente- que ninguno de los actores tenía relación domiciliaria con el municipio de Magangué. En este sentido, no se vislumbra mayor cercanía con esta región (salvo en el caso de Farides del Carmen Díaz de Díaz -número 27-, quien laboró en el Departamento del Bolívar entre 1973 y 1990).

Por lo demás, tampoco se observa elemento alguno que acredite que la presunta vulneración alegada, sustento para solicitar el reconocimiento de la pensión gracia, haya sucedido en el Municipio previamente mencionado. […] 4.7 Así las cosas, ante la constatación del fraude en una situación global que incluye una sentencia de tutela específica como uno de sus elementos, mas no como el único, es deber de la Corte Constitucional, conforme a sus competencias establecidas en el artículo 241 de la Carta Política, guardar la integridad y supremacía de la Constitución en ejercicio de la revisión que puede hacer de la acción de tutela instaurada el veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009). 25 En este sentido, se trata de evitar que una orden fraudulenta se materialice a través de los incidentes de cumplimiento que podrían iniciarse mientras la sentencia del once (11) de diciembre de dos mil seis (2006) se mantiene en pie.

Sin embargo, la Corte no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación. Con todo y tal como lo ha hecho antes – por ejemplo en la sentencia T-104 de 2007[93] – puede hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in idem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit, reconocido en la legislación nacional así como en los principios del derecho. […]».

(Negritas de la Sala) Igualmente, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido sendas providencias en casos semejantes al presente, en los cuales se analizó el alcance del principio de la buena fe y sus límites y se ordenó la devolución de las sumas pagadas ilegalmente por la pensión gracia en virtud de fallos de tutela, al respecto se identifican y transcriben sus argumentos relevantes: -Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1.° de septiembre de 2014, radicación: 25000232500020110060902(3130-2013), demandante: Caja Nacional de Previsión Social EICE En Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social: «[…] el principio de la buena fe, que como ya se dijo no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Además, como ya quedó dicho el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica.

Entonces, si la línea de aplicación del inciso 2° del numeral 2° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, por parte de ésta Corporación, ha obedecido en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, por la convicción del ciudadano en que el acto emanado está sujeto a legalidad; empero, no puede tener cabida en este caso tal previsión normativa pues es evidente, como lo consideró la Corte Constitucional en el caso análogo, que se dieron una serie de dudosas actuaciones de tipo global para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, cuya final destinataria fue la actora.

En consecuencia, no puede aceptarse que se aplique en el sub lite tal beneficio jurídico cuando se ha obtenido lucro a través de una acción reprochable. Además, si bien es cierto que en estas diligencias no se acreditó que la autoridad disciplinaria hubiere investigado y sancionado a los partícipes de la actuación señalada, ello no es óbice para desconocer las evidentes irregularidades surtidas en este caso, que es análogo al examinado por la Corte Constitucional, por lo que ante la concurrencia de las demás situaciones se advierte la mala fe de la señora Luz Mery Melo Melo.

En este sentido se le ordenará, la devolución de los dineros que hubiere podido devengar por concepto de la pensión gracia a ella reconocida, sumas que deberá indexar, conforme a lo señalado por el artículo 178 y 26 s.s. del Decreto 01 de 1984, como se pidió en la demanda, previa certificación que expida la entidad al efecto.

Para hacer efectiva la devolución de las sumas que han sido sufragadas a la demandada, deberá la administración suscribir con ésta un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad a la obligada, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas.

Además, en procura de lograr el cumplimiento de lo pactado y dependiendo de las circunstancias en que se halle la obligada, la entidad podrá establecer la exigencia de las garantías que considere necesarias. […]». (Subraya la Sala) -Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 25 de enero de 2018, radicado: 730012331000201100230 01 (5216-2016), demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Proceso en el cual la demandada promovió acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega, Magdalena; despacho que mediante sentencia del 7 de abril de 2006 bajo el radicado 0063 reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a favor de aquella: «[…] En el presente asunto se advierte que la actora no demandó la nulidad de la Resolución 33346 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual Cajanal EICE (ff. 101- 106 c.1) denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Sin embargo, y aunque su domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue el municipio del Espinal, Tolima (ff. 19, 33, 63 ibidem);

Gloria Digna Lara Ospina junto con otros docentes instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006. En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que la servidora actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que la aquí demandada aunque ya había obtenido un pronunciamiento en sede administrativa contenido en la Resolución 33346 de 2005, que inicialmente denegó la pensión, frente a la cual se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.

De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global» como lo decantó esta subsección en un caso de similares circunstancias […]». (Negrilla de la Sala) -Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 12 de diciembre de 2017, Radicado: 250002325000201100252 01, número interno: 2708-2015, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Proceso en el cual la demandada promovió acción de tutela en contra de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega, Magdalena; despacho que mediante sentencia 27 del 7 de abril de 2006 bajo el radicado 0063 reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia a favor de aquella: «[…] En lo atinente, el ordinal 2.° del artículo 136 del CCA señala, que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe; presunción que admite prueba en contrario, por lo que, a quien la echa de menos le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.

En el presente asunto se advierte que la actora no demandó la nulidad de la Resolución 21464 del 11 de agosto de 1998, sin embargo, y aunque su domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue la ciudad de Bogotá, tal y como se desprende de la certificación de la Secretaría de Educación de dicha ciudad (f. 26) y de las direcciones indicadas en el folio 289;

María Estella Rodríguez Villate junto con otros docentes instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006. En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que la servidora actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el ordinal 2.º del artículo 136 del CCA, como quiera que está acreditado que la aquí demandada aunque ya había obtenido un pronunciamiento en sede administrativa contenido en las Resoluciones 21464 de 1998 y 2508 de 1999, que inicialmente denegaron la pensión, frente a las cuales se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.

De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global» como lo decantó esta Subsección en un caso de similares circunstancias […]» De los anteriores antecedentes jurisprudenciales se colige que, el concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Tanto así, que por mandato Constitucional se presume la buena de los administrados en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta. Por ello, en aquella oportunidad precisó la Subsección que cuando se trata de un error de la administración al concederse el derecho pensional a quien no reunía los requisitos, no puede la entidad alegar a su favor la propia culpa con el fin de tratar de recuperar sumas que fueron percibidas por una persona de buena fe.

No obstante, si el reconocimiento pensional no fue originado por un error de la administración, sino en cumplimiento de una orden judicial, la cual encierra numerosas dudas, la discusión debe dirigirse a desvirtuar la presunción legal que ampara la actuación del beneficiado de dicha prestación, y con mayor razón en los casos en los cuales se configuran los supuestos que la jurisprudencia ha denominado “fraude global” y se demuestra la mala fe, lo que conlleva a que la decisión en esta jurisdicción debe fundarse en prevalecer otros principios como la legalidad, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. 28 Aplicados los anteriores razonamientos al presente caso, se observa lo siguiente: i) De conformidad con los planteamientos del primer problema jurídico, y las conclusiones a las que allí se arribaron, el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, cumplió el requisito de edad señalado para acceder a la pensión gracia de jubilación, el 7 de septiembre de 1987. ii) Así mismo, y al amparo de los elementos de juicio obrantes en el expediente, se demostró que el demandado desempeñó un cargo de docente con vinculación del orden nacional no solo durante el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 1971 y el 21 de mayo de 1985, sino además durante el lapso transcurrido entre el 31 de agosto de 1990 y el 30 de abril de 2003 (tiempo contabilizado tras el reintegro que se realizó por medio del Decreto 0036 del 31 de agosto de 1990). iii) Tal y como se desprende de las certificaciones expedidas por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla y por el Liceo Joaquín F. Vélez de Magangué, Bolívar, si bien el demandado prestó sus servicios como docente en este último departamento entre los años 1962 y 1969, desde el 12 de enero de 1984 prestó sus servicios en el municipio de Barranquilla hasta el momento efectivo de su retiro, esto es, el 30 de abril de 2003. iv) Luego de que el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago solicitara el reconocimiento y pago de la pensión gracia el 30 de noviembre de 199830, Cajanal resolvió negar la petición por medio de la Resolución 015376 del 16 de diciembre de 1999, al considerar que el interesado no acreditó los requisitos legales para acceder a la prestación solicitada, específicamente los 20 años de servicio en la docencia oficial del orden territorial o nacionalizado, así: «[…] Que de los documentos aportados en la solicitud se establece que el(a) peticionario(a) labora(ó) en el Colegio Cooperativo y Nacional Liceo Celedón dependiente del Ministerio de Educación Nacional. […] Que de acuerdo con las normas antes transcritas se advierte que para el reconocimiento de la pensión gracia consagrada en la Ley 114 de 1913, no es admisible completar o computar tiempos de servicios prestados en la nación cuyo nombramiento provenga del Ministerio de Educación por ser estos incompatibles con los prestados en un departamento, municipio o distrito, razón por la cual los tiempos laborados en el Colegio Cooperativo y Nacional Liceo Celedón en su carácter de docente del orden nacional se deben desestimar. […] Que de acuerdo a las normas transcritas y los elementos de juicio existentes en el cuaderno administrativo, se observa que no hay lugar el (sic) reconocimiento de la prestación solicitada por cuanto el peticionario no demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley, es decir 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital. […]» v) Contra la anterior decisión, el señor Anaya Drago interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos por la entidad demandante, mediante las Resoluciones 011341 del 13 de junio de 2000 y 30 Conforme se desprende de las consideraciones de la Resolución 015376 del 16 de diciembre de 1999 «Por la cual se niega una pensión de jubilación» (fls. 36 a 43). 29 002019 del 25 de abril de 2001, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución 015376 del 16 de diciembre de 1999. vi) Junto con otros 29 docentes, el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago instauró acción de tutela con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión gracia; cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, Bolívar, quien mediante sentencia del 16 de diciembre de 200531 tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por los accionantes y, como consecuencia, ordenó que Cajanal reconociera y pagara la prestación deprecada, bajo las siguientes consideraciones: «[…] Vistas así las cosas en este orden de ideas y descendiendo al caso en concreto, se tiene por un lado, revisando cuidadosamente la actuación que cada uno de los accionantes se han desempeñado en distintas épocas al Servicio de la docencia oficial, pero eso sí por espacio de más de veinte (20) años.

En segundo término, probado está así mismo que han superado la edad de los cincuenta (50) años de edad. En tercer lugar, así mismo está demostrado que los años servidos a la docencia, lo fueron en estricto acatamiento del desempeño ejemplar de estas tareas, razón por la cual ninguno de ellos ha sido sancionado disciplinariamente. Por último y en cuarto lugar, se encuentra establecido que la vinculación al magisterio, lo fue hasta antes del día treinta y uno (31) del mes de diciembre de 1980. […] La entidad accionada, Caja Nacional de Previsión Social, ha sentado y plasmado rigurosamente su posición renuente al reconocimiento de la prestación que en forma oportuna elevaron los actores, posición que se refleja en el contenido de cada una de las resoluciones emitidas a cada uno de ellos de las cuales se extrae sin esfuerzo alguno que las razones que motivaron la decisión adversa la constituye el hecho de no haber laborado los docentes en primaria y la desestimación de los tiempos con nombramientos de carácter nacional bajo según la entidad, de la prohibición de percibir doble asignación. Para el despacho es claro que tal postura resulta un desacierto y por lo tanto una incursión en la violación del debido proceso. […] Ahora bien, en punto al derecho de igualdad reclamado por los tutelantes, a juicio de este despacho judicial en el caso particular y singular planteado, se encuentra así mismo viable su protección en atención a las siguientes consideraciones: […] Obsérvese con sumo cuidado en las resoluciones allegadas que entre los puntos centrales alegados por la Caja Nacional de Previsión Social para denegarle el reconocimiento al derecho a la pensión gracia a los accionantes, entre otros, se encuentra el hecho de no computar tiempos de servicios de carácter nacional para el reconocimiento de la pensión gracia. Más sin embargo, esa misma entidad, ha pensionado a: CARDONA ARIZA MARIA GISEL […] y QUINTERO RUEDA ALFONSO […] computando para tal fin, tiempos desarrollados por éstas en instituciones dependientes del Ministerio de Educación Nacional […] En estas condiciones, encuentra el despacho que la tesis expuesta por la Honorable Corte Constitucional cobra plena vigencia, habida cuenta no se entiende como (sic) la accionada es renuente a tener como válidos los tiempos de servicios de carácter nacional prestados por los accionantes, pero sí admite y convalida estos tiempos frente a las personas referenciadas para el beneficio de la pensión gracia, siendo que igualmente se trata de tiempos desarrollados en las labores docentes.

Por 31 Folios 58 a 80- 30 lo tanto tendrá el Despacho tal discriminación y tratamiento desigual suficiente para amparar a los accionantes el derecho a la igualdad. […] La existencia de otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa, no hace que sea improcedente la acción de tutela, ya que puede decirse que ningún otro mecanismo de defensa judicial, sería tan eficaz e idóneo cuando de proteger los derechos del pensionado se trata, pues ellos son personas que después de haber cumplido los requisitos para acceder en forma legal al reconocimiento de su pensión, el pago que reciben de su mesada garantiza sus condiciones de vida al constituirse en su única fuente de ingresos […]» (Negrillas fuera del texto original) vii) A través de la Resolución 15849 del 5 de abril de 200632, la extinta Cajanal, hoy UGPP, en cumplimiento de la referida orden judicial, reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia en favor del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, en una cuantía $27.184,72, efectiva a partir del 7 de septiembre de 1987. viii) A efectos de obtener el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores devengados en la mesada pensional previamente reconocida, el demandado, y otros, instauraron nuevamente una acción de tutela, cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, el cual mediante sentencia del 8 de marzo de 200633 amparó los derechos fundamentales de igualdad, petición, debido proceso y a la seguridad social de los accionantes bajo los siguientes considerandos: «[…] En este orden de ideas y dado que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz para la protección inmediata de los aludidos derechos fundamentales, se impone su amparo por vía de tutela, dado que si bien es cierto aquel no ha incoado acción ante la jurisdicción del contencioso administrativo, no lo es menos que dicho mecanismo resulta demasiado dispendioso por lo que no es eficaz que se acceda a la protección del derecho con la inmediatez. […] Por otro lado aparece con claridad diamantina que la vulneración de los derechos al debido proceso, consecuencialmente han vulnerado el derecho a la Seguridad Social, en la medida en que el accionante, no ha gozado de la totalidad de los emolumentos de que es merecedor en su condición de pensionado, lo cual lógicamente ha venido a afectar su capacidad económica, y por ende, como se dijera en precedencia, su mínimo vital, el cual depende de la remuneración pensional aludida […]». ix) En cumplimiento de la anterior disposición, la entidad demandante profirió la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 200634 por medio de la cual reliquidó por nuevos factores salariales la pensión gracia del señor Anaya Drago, en cuantía de $43.549,94, efectiva a partir del 7 de septiembre de 1987.

Se recuerda entonces que la cuestión jurídica que se desata en el presente acápite se encuentra encaminada a desvirtuar la buena fe del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago dentro de las actuaciones judiciales que permitieron el reconocimiento de la pensión gracia y, en consecuencia la devolución de las mesadas a él pagadas 32 Folios 85 a 90. 33 Folios 92 a 99. 34 Folios 100 a 102. 31 Al respecto, la Subsección estima que le asiste razón a la UGPP cuando en su demanda y en el recurso de apelación afirma que el docente actuó de mala fe, pues al amparo de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-218 de 2012 previamente en mención, en este asunto también le estaba vedado al Juez Octavo Laboral del Circuito de Cartagena35 asumir, en principio, el conocimiento del mecanismo constitucional de tutela, en tanto que, además de desconocer el principio de la subsidiariedad y del juez natural de la causa, es indudable que el accionante no reside en dicha municipalidad como tampoco en el departamento de Bolívar, sino en la ciudad de Barranquilla, departamento del Atlántico.

Así, de otro lado, si bien prestó sus servicios en el municipio de Magangué, Bolívar, entre los años 1962 y 1969, lo cierto es que el último lugar de prestación del servicio fue en el municipio de Barranquilla, que además se reitera es su lugar de domicilio, tal y como se desprende del escrito de oposición a la medida cautelar solicitada por la entidad, del poder adjunto a la contestación de la demanda, y de los generales de ley de la reconvención en donde al dirigirse al Tribunal Administrativo del Atlántico refirió: «MELIDA ROSA RODRIGUEZ MUÑOZ, mayor de edad, domiciliado(sic) en la ciudad de Barranquilla, […], en mi condición de apoderada especial del señor JENARO NICOLÁS ANAYA DRAGO, de acuerdo al poder, igualmente, mayor de edad, domiciliado en Barranquilla, […]»36 «JENARO NICOLÁS ANAYA DRAGO, mayor de edad, vecino y residente en esta ciudad […]»37 «MELIDA ROSA RODRIGUEZ MUÑOZ, mayor y vecina de esta ciudad[…] obrando como apoderada del señor JENARO NICOLÁS ANAYA DRAGO, persona mayor y vecino de esta ciudad […]»38 Es de anotar, que el poder contiene presentación personal suscrita por el demandado ante la Notaría Sexta de Barranquilla.

Es entonces notable la demostración de mala fe del señor Anaya Drago, sin dejar a un lado la del apoderado judicial de éste y la del juez, en la actuación judicial surtida en el trámite de tutela, si se observa además, que el educador no acreditó el requisito de 20 años de servicios como docente oficial del orden territorial o nacionalizado, sino en calidad de nacional, tal como quedó demostrado con las certificaciones laborales aportadas al sub iudice y conforme se analizó en el acápite que precede.

Es necesario resaltar, que la conducta reprochable también se verifica si se tiene en cuenta que la situación pensional del demandado fue definida en sede administrativa mediante las Resoluciones 015376 del 16 de diciembre de 1999, 35 Artículo 37 del Decreto 2591 de 1991«… son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriera la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud…».

Y, artículo 1 del Decreto 1382 de 2000 «para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos…». (Subraya la Sala). 36 Folio 981. 37 Folio 985. 38 Folio 1021. 32 011341 del 13 de junio de 2000 y 002019 del 25 de abril de 2001 que negaron el reconocimiento de esta prestación al considerar que el docente no cumplía con los requisitos exigibles para su procedencia. No obstante, el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago optó por el mecanismo constitucional de la acción de tutela para que le fuera otorgada la pensión gracia, siendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el adecuado y pertinente, según las normas procedimentales de la materia, para pretender salvaguardar el derecho del cual se consideraba beneficiario.

En el anterior hilo argumentativo, es preciso resaltar que si bien la sola interposición de la acción de tutela no es un indicativo de la mala fe de quien la ejerce, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en casos similares, sí se pone en entredicho la buena fe de la conducta al evidenciar situaciones adicionales que generan duda en la reclamación de un derecho, como cuando se advierten los siguientes supuestos en torno a la acción de tutela que dio lugar a los actos administrativos demandados en el presente caso: i) Si bien el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago prestó sus servicios como docente en el municipio de Magangué, Bolívar, entre los años 1962 y 1969, lo cierto es que el último lugar en donde se desempeñó como docente fue en el municipio de Barranquilla, Atlántico, (año 2003) lugar de donde además es residente conforme quedó demostrado en líneas anteriores. ii) La acción de tutela que dio lugar a la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión gracia a favor del demandado, fue interpuesta en el distrito judicial de Cartagena, es decir, que fue presentada en una jurisdicción distinta a la de Barranquilla, desconociendo el factor territorial. iii) La acción de tutela que originó el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión gracia a través de la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006, fue radicada en el distrito judicial de Bogotá, soslayando que ya se había hecho uso del mecanismo de protección en la ciudad de Cartagena, en el que se había dispuesto la inclusión de «[…] todos los factores salariales causados en el año inmediatamente anterior a aquél en que fue adquirido el status jurídico de pensionado, con su respectiva retroactividad, […]», de lo que se sigue que lo procedente, en principio, era adelantar un incidente de desacato y no hacer uso de manera temeraria de este instrumento judicial para la protección de los derechos. iv) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, por medio de sentencia del 4 de diciembre de 2012, dejó sin efectos la providencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al considerar que: «[…] En este específico caso el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, al proferir la sentencia aquí controvertida, usurpó las competencias del Juez Contencioso Administrativo y procedió a conceder, de forma definitiva, las pensiones gracia de los allí actores, lo que se encuentra en contravía de la jurisprudencia tante de esta Sala, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, hecho que no se puede pasar por alto, teniendo en cuenta la(sic) consecuencias jurídicas, e incluso económicas, que ello conlleva para el Estado; por esas razones se dejará sin efectos toda la actuación adelantada por el mencionado despacho dentro de la acción de tutela que adelantó Sara Mercedes Durán de Rodríguez y otros contra la Caja 33 Nacional de Previsión Social – Cajanal -, incluyendo las que correspondan al cumplimiento de la orden impartida en sentencia del 16 de diciembre de 2005. […]» Efectos que se hicieron extensivos a la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006, expedida en cumplimiento de la sentencia de tutela emitida el 8 de marzo de 2006 por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, que dispuso la reliquidación de la mesada pensional, por cuanto dicha reliquidación solo tiene asidero en el ordenamiento jurídico una vez existe y se encuentra reconocido el derecho pensional primigenio, que en este caso surgió con la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006; así, en este caso aplica la regla de que lo accesorio sigue lo suerte de lo principal. v) En la demanda de reconvención se señaló que el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago recibiría notificaciones «en su residencia en la Calle 38 No. 22 – 24, en la ciudad de Barranquilla»39, municipalidad que no coincide con aquellas en donde se elevaron las acciones de tutela.

Sumado a lo anterior, del contenido del fallo de tutela que concedió el amparo solicitado por los 29 docentes, entre ellos, el señor Anaya Drago, se avizora una falta de verificación de todos los requisitos legales y de deficiencia probatoria, para acceder a la pensión gracia, concretamente en lo que atañe a la calidad de docente territorial o nacionalizado por cuanto expresamente se apartó de dicha exigencia el juez de tutela al señalar lo siguiente en el fallo: «[…] habida cuenta no se entiende como (sic) la accionada es renuente a tener como válidos los tiempos de servicios de carácter nacional prestados por los accionantes, pero sí admite y convalida estos tiempos frente a las personas referenciadas para el beneficio de la pensión gracia, siendo que igualmente se trata de tiempos desarrollados en las labores docentes.

Por lo tanto tendrá el Despacho tal discriminación y tratamiento desigual suficiente para amparar a los accionantes el derecho a la igualdad […]» En virtud de lo expuesto, la Subsección enfatiza que en el caso objeto de estudio se demostró la mala fe del demandado bajo el marco jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en asuntos de contornos fácticos y jurídicos semejantes de fraude global, por cuanto se desdibujó el decoro y lealtad propia de la buena fe que se exige de los particulares en sus actuaciones ante la administración y la administración de justicia. Por ello, es dable aceptar que la actuación del señor Anaya Drago no se rigió por el principio de buena fe, que como ya se dijo, no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia del orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. En consecuencia, si la línea de aplicación del literal c) del numeral 1.° del artículo 164 del CPACA ha obedecido en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, mal se haría al extender dicho postulado en estos casos en los cuales son evidentes las dudosas actuaciones de tipo global para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, cuyo final destinatario fue, entre otros, el aquí demandado. 39 Folio 1066. 34 De ello, que no puede aceptarse que se aplique en el caso de marras tal beneficio jurídico cuando se ha obtenido lucro a través de una acción reprochable.

En ese orden, procedería la devolución por parte del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago de las sumas que le hubiesen sido canceladas por concepto del reconocimiento de la pensión gracia, a la que a todas luces no tenía derecho. Sin embargo, obran en el expediente sendos documentos que permiten evidenciar que el demandado no fue incluido en nómina de pensionados tras la expedición de las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006 que reconocieron y ordenaron el pago de la pensión gracia de jubilación, así como de su reliquidación, tal y como a continuación se observa: • Oficio 00094739 del 21 de junio de 2006, proferido por el Analista de la Dirección de Atención al Pensionado del Consorcio FOPEP, en el que se le informó al señor Jenaro Nicolás Anaya Drago en el que se le ratificó la «[…] comunicación AN-PEN-1331 de 1 de junio de 2006 en la cual se informó que Cajanal mediante oficio GN 14640 de Mayo 26 de 2006, impartió Orden de No Pago a sus mesadas pensionales, por lo tanto, le sugerimos ponerse en contacto con la citada entidad, a fin que se le informe la razón explícita para la suspensión de sus mesadas pensionales.»40 • Sentencia de acción de tutela dictada el 18 de agosto de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá en el que se relacionaron como antecedentes del trámite iniciado por el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago, los siguientes41: «[…] Como soporte de su pedimento alegó, que mediante sentencia del 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Octavo Laboral de Cartagena de Indias, reconoció y ordenó a CAJANAL el pago de la pensión gracia al accionante, lo que se cumplió mediante resolución No 15849 del 5 de abril de 2005, y para lograr la reliquidación de la pensión reconocida, instauró otra acción de tutela, que correspondió al juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, concediéndole la protección de los derechos fundamentales, y si bien el día 6 de agosto de 2006 el consorcio FOPEP recibió un oficio con referencia GN 22791 de fecha 15 de agosto (sic) en el que CAJANAL solicitó la activación del pago a favor del señor ANAYA DRAGO, encontrándose en trámite el pago, la doctora MÓNICA URIBE BOTERO, Directora General de regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y crédito público, le solicitó la suspensión de dicho pago fuera suspendido(sic), hasta que la Corte Constitucional se pronunciara sobre una eventual revisión.» • En respuesta al mecanismo de tutela previamente presentado, el Patrimonio Autónomo Buen Futuro señaló en Oficio PABF-CT-30603 del 28 de septiembre de 2009 que: «[…] en la Acción de Tutela de la referencia, el accionante solicita el ORDENAR AL CONSORCIO FOPEP PARA QUE CANCELE LAS MESADAS PENSIONALES AL ACCIONANTE, TODA VEZ QUE MEDIANTE OFICIO GN 14640 DE FECHA MAYO 6 DE 2006, SOLICITA SUSPENDER PROVISIONALMENTE EL PAGO DE LA MESADA, TENIENDO EN CUENTA QUE EL FALLO DEL JUZGADO OCTAVO LABORAL DE CARTAGENA, QUE ORDENÓ EL PAGO DE LA PENSIÓN GRACIA AL ACCIONANTE, SE ENCUENTRA EN 40 Folio 289. 41 Folio 388 35 REVISIÓN, y según el plan de acción presentado por la CORTE CONSTITUCIONAL, el tiempo estimado de respuesta de fondo para este caso, es de 10 MESES, después de contar con la documentación completa, previa revisión de los requisitos que otorgan el estatus pensional.»42 • Una vez emitido el fallo de tutela en mención el Patrimonio Autónomo Buen Futuro impugnó la decisión que resolvió amparar los derechos del demandado, y sustentó el recurso, entre otros aspectos, sobre la base de que «[…] ante la orden dirigida a reconocer una prestación que condena al reconocimiento de una pensión de gracia a favor de un educador que prestó sus servicios a la Nación, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. hoy en LIQUIDACIÓN, no ha dado cumplimiento a la orden de tutela, toda vez que este fallo no se adecua a la juridicidad»43. • Mas adelante, se visualiza Oficio PABF-CDP 2010-533334 del 4 de abril de 2010 por medio del cual el referido patrimonio comunicó al señor Anaya Drago que: «Acuso recibido del derecho de petición de la referencia, en el cual solicita la inclusión en nómina general de pensionados del sector público del orden nacional, administrada por el Consorcio FOPEP.

Sobre el particular, de acuerdo a la respuesta de la Directora de Nómina con el oficio PABF-N-1126, me permito informarle que no se incluye en nómina por pertenecer al orden nacional.[…]»44. • Así mismo consta Oficio PABF-CDP-2010-106077 del 7 de enero de 2011 en el que al Patrimonio Autónomo Buen Futuro indicó al demandado lo siguiente: «En atención a su petición de la referencia, en el que solicita información sobre el trámite del reconocimiento y pago de la pensión gracia (inclusión en nómina general de pensionados), me permito informarle lo siguiente: Revisados los aplicativos de Cajanal EICE En Liquidación administrado por el Patrimonio Autónomo Buen Futuro, se encontró que mediante la Resolución No. 15849 de 05/ABRIL/2006, se resuelve la petición, accediendo al reconocimiento y pago de la misma, notificado de forma personal el 07/ABRIL/2006.

Sin embargo, el área de nómina se abstiene de reactivar el pago de aquellas Pensiones Gracia de ORDEN NACIONAL. Prestación Pensional suspendida desde Diciembre del año 2006. […]»45. • El 20 de febrero de 2012 se profirió nueva sentencia de tutela por parte del Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, dentro del trámite adelantado por, entre otros, el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago y cuyos antecedentes fácticos fueron: «Informa el doctor ALFREDO ENRIQUE ROJAS ANAYA que el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá el día ocho (8) de marzo de dos mil seis (2006) ordenó resolver el derecho de petición instaurado por sus poderdantes.

Es así que la Caja 42 Folios 393 a 395. 43 Folios 460 a 464. 44 Folio 584. 45 Folio 623. 36 de Previsión Social resolvió favorablemente doce (12) de las trece (13) peticiones elevadas, de la siguiente manera: […] A través de resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006 reconoce la pensión gracia al señor JENARO ANAYA DRAGO46. […] Asegura el apoderado que pese a lo anterior a la fecha no se ha materializado ni hecho efectivas las doce (12) resoluciones mencionadas.

Pone de presente además que con posterioridad al reconocimiento de las pensiones gracia Cajanal impuso un arbitrario e ilegal “Código de Control” con el cual decidió unilateralmente suspender la inclusión en nómina y correspondiente pago de las mesadas pensionales reconocidas. Agrega que durante los cinco (5) años de espera los accionantes por diferentes medios han solicitado información a Cajanal respecto de los motivos de la renuencia para su inclusión en nómina, ante lo cual la entidad ha respondido de manera ambigua y evasiva. […]47». • Habiendo tutelado los derechos fundamentales aludidos en la anterior acción de tutela, el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá, inició tramite incidental por el no cumplimiento del fallo proferido el 20 de febrero de 2012, el 26 de marzo de 201248, y el 30 de abril de 2012 resolvió no sancionar a la entidad demandada49. • El 4 de diciembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral dejó sin efectos la actuación adelantada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago y otros, incluyendo las que dieron cumplimiento a la orden impartida en sentencia del 16 de diciembre de 200550. • Finalmente, la UGPP al amparo de la anterior decisión judicial, expidió la Resolución RDP 031011 del 10 de julio de 2013, por medio de la cual declaró el decaimiento de las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 200651.

De la anterior relación probatoria es posible concluir válidamente que, si bien al señor Jenaro Nicolás Anaya Drago le fue reconocido el derecho a la pensión gracia en cumplimiento de dos fallos de tutela, que dieron lugar a las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006, lo cierto es que el pago de las mesadas correspondientes fue suspendido desde el mismo año del reconocimiento, esto es, 2006; y que pese al paso del tiempo y las diferentes actuaciones por él adelantadas, la entidad demandada no efectuó la inclusión en nómina correspondiente ni realizó la cancelación mensual de la prestación reconocida. 46 Es de anotar que la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006, es aquella por medio de la cual se dispuso la reliquidación de la pensión gracia a favor del demandado. 47 Folios 801 a 813. 48 Folios 848 a 858. 49 Folios 866 a 870. 50 Folios 1067 a 1076. 51 Folios 1087 a 10898. 37 En ese sentido, y pese a haberse comprobado la mala fe del actuar del demandado en los trámites administrativos y judiciales dirigidos a obtener la pensión gracia de jubilación, mal puede esta Subsección ordenar la devolución de sumas que no fueron percibidas y efectivamente disfrutadas por el señor Anaya Drago.

Por último, dadas las circunstancias anómalas descritas, la Sala ordenará poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, del Consejo Superior de la Judicatura y de la Fiscalía General de la Nación, las actuaciones antes referidas para efectos de que se investigue cualquier conducta delictuosa y disciplinaria en que los servidores públicos, abogados y particulares involucrados en el trámite de la acción constitucional referenciada hubieren podido incurrir.

De esta manera, la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación deberá remitir a las autoridades señaladas copia de la presente providencia, así como de las piezas procesales pertinentes de la acción de tutela del 16 de diciembre de 2005 tramitada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, Bolívar; así como de la acción de tutela proferida el 6 de marzo de 2006 por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá; de la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2012 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral; y de las Resoluciones 15849 del 5 de abril de 2006 y 44868 del 5 de septiembre de 2006 expedidas por la extinta Cajanal, hoy UGPP.

Conforme las particularidades del caso descritas ut supra, y teniendo en cuenta que el a quo negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la entidad, quien además acude a esta instancia en calidad de apelante única, se impondrá revocar parcialmente la sentencia apelada por cuanto se demostró que el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago no acreditó los requisitos dispuestos por la ley para acceder a la pensión gracia de jubilación. Así, tal y como se indicó, si bien se demostró la mala fe durante la actuación administrativa y judicial del demandado en procura de obtener la prestación, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros que indebidamente le hubieran podido ser cancelados por concepto de la mencionada pensión gracia, en tanto se recuerda, el mismo no recibió dicha prestación. De igual manera se adicionará la sentencia con el fin de ordenar remitir copias de esta providencia y de las piezas procesales indicadas anteriormente a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria y a la Fiscalía General de la Nación, conforme lo expuesto en precedencia. Decisión de segunda instancia En mérito de lo expuesto, se impone revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Cajanal EICE en Liquidación, hoy UGPP; y negó en su totalidad las súplicas de la demanda de lesividad interpuesta por la entidad, para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados por la entidad.

De la condena en costas 38 En cuanto a la condena en costas en la presente instancia, la Subsección resalta que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de «lesividad» con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se ordenó el reconocimiento de una pensión gracia y su reliquidación. En ese sentido conforme al artículo 188 del CPACA52, no es procedente la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se discute un bien jurídico público, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar el ordinal tercero de la sentencia del 12 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en la modalidad de lesividad, promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra el señor Jenaro Nicolás Anaya Drago.

En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución 15849 del 5 de abril de 2006 que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor del señor Jenaro Nicolás Anaya Drago; así como de la Resolución 44868 del 5 de septiembre de 2006 que dispuso su reliquidación, con fundamento a lo aquí considerado. Tercero: Revocar parcialmente el ordinal segundo de la sentencia recurrida, en cuanto declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por Cajanal EICE en Liquidación, hoy UGPP, para en su lugar, declararla demostrada, conforme quedó expuesto en la parte motiva.

Cuarto: Adicionar la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar remitir las copias de esta sentencia y de las piezas procesales indicadas en la parte considerativa de este proveído a la Procuraduría General de la Nación, al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria y a la Fiscalía General de la Nación, a efecto de que adelanten la investigación pertinente ante la presencia de cualquier conducta delictuosa y disciplinaria en la que los servidores públicos, abogados y particulares involucrados en el trámite de las acciones constitucionales del 16 de diciembre de 2005 del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, Bolívar, y del 6 de marzo de 2006 proferida por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, hubieren podido incurrir, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 52 «ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.». (subraya fuera del texto original) 39 Quinto: Negar las demás súplicas de la demanda de lesividad.

Sexto: Confirmar en lo demás la sentencia cuestionada. Séptimo: Sin condena en costas. Octavo: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente