REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de agosto de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Demandante: OLEODUCTO CENTRAL SA OCENSA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – CPACA Asunto: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE NEGÓ PRUEBAS Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión proferida en audiencia inicial el 26 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C en la cual se negó el decreto de los testimonios y los informes requeridos del Ministerio de Defensa, solicitados por la parte actora.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de diciembre de 2020, la Sociedad Oleoducto Central SA – OCENSA, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (índice 2 SAMAI) con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones no(s): 1133 y 1134 de 15 de abril de 2020, y 2170 y 2171 de 29 de julio de 2020, proferidas por la directora de Contratación Estatal del Ministerio de Defensa Nacional por: (i) falsa motivación por el hecho de desconocer los documentos contractuales que daban cuenta del seguimiento y control de la ejecución de los acuerdos derivados no (s). 01-2016 de 9 de diciembre de 2016 y 04-2018 de 17 de Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 2 enero de 2018 y/o el número real de horas ejecutadas en virtud de los referidos acuerdos;

(ii) vulnerar el principio de buena fe e ir en contra de los actos propios, por desconocer los documentos contractuales y la actuación de las partes durante la ejecución de los mencionados acuerdos; (iii) infringir las normas en que debía fundarse por falta de aplicación de los artículos 83 de la Constitución Nacional,1602 y 1603 del Código Civil y del principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse sin justa causa;

(iv) falta de competencia para expedirlas; (v) desviación de poder, por no haberse pactado la facultad del Ministerio de Defensa para liquidar unilateralmente los convenios derivados no(s). 1 y 4; (vi) porque fueron expedidas en forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, toda vez que no se agotó el procedimiento establecido en los convenios y sin consideración a los argumentos esgrimidos por Ocensa y, (vii) como consecuencia de las anteriores declaraciones se liquiden los acuerdos derivados no(s). 01-2016 de 9 de diciembre de 2016 y 04-2018 de 17 de enero de 2018 y se ordene el reembolso a Ocensa de las sumas que resultaren probadas1. 2.

Pruebas solicitadas por la parte actora En el escrito de la reforma de la demanda (índice 2 SAMAI) la parte actora solicitó, entre otras pruebas, las siguientes: 1) Ordenar al representante administrativo del Ministerio de Defensa Nacional y al director de Contratación Estatal del Ministerio de Defensa rendir informe sobre los siguientes aspectos: “i. Conforme a la estructura funcional del Ministerio de Defensa Nacional, qué división, área y dependencia del referido Ministerio se encargó de la estructuración del Convenio y de los Acuerdos Derivados No. 1 y No. 4. ii.

Conforme a la estructura funcional del Ministerio de Defensa Nacional, qué división, área y dependencia del referido Ministerio se encargó de la ejecución y seguimiento del Convenio y de los Acuerdos Derivados No. 1 y No. 4. iii. Con cargo a qué Acuerdo Derivado (el No. 1 o el No. 4) fueron solicitadas y contabilizadas por el Ejército Nacional las horas de vuelo voladas por la DAVAA entre enero y abril de 2018, citando específicamente los documentos contractuales en los que sustenta su respuesta. 1 Según escrito de demanda (fls. 45 a 58 del documento ED_001, índice 2 SAMAI) y escrito de reforma de la demanda (fls. 54 a 69 del documento ED_01720210513, índice 2 SAMAI).

Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 3 iv. Se sirva indicar el costo que representa para la DAVAA la hora de vuelo y el consumo de combustible en cada una de las siguientes aeronaves: UH-60, MI-17, HUEY II, UH-1N, GRAN CARAVAN C-28B/EX, AC-90 TURBO COMMANDER, CASA C-212, ANTONOV 32A, KING C- 90, KING-200, KING-350, SMART(ART)” (índice 2 SAMAI2 - mayúsculas fijas del original). 2) Citar a declarar las siguientes personas (índice 2 SAMAI3): a) Juan Manuel Padilla Cepeda, Nicolás Rivera, Geovanny Bombiela Rincón, Robinson Lugo, Carlos Humberto Hernández Brausin, con el objeto de que rindan testimonio sobre los hechos de la demanda y, en especial, sobre la ejecución de los acuerdos derivados 1 y 4, los comités de seguimiento y los acercamientos para la liquidación de mutuo acuerdo de los mismos y la intención de extender el plazo mediante un otrosí. b) Carlos Rubiano Fonseca, Ricardo Solano, Diana Patiño, Camila Fernández de Soto, Jenny Patricia Rubiano Ávila, Rafael Enrique Cifuentes Nieto, Héctor Manuel Beltrán, Ariel Ponguta, Rafael Enríquez Cifuentes para que declaren sobre los hechos demanda y, en especial, sobre la estructuración y coordinación de los acuerdos derivados 1 y 4. c) Sigifredo Bolaños Escobar, Iván Manacero Gómez, Luis Fernando Ascencio, Ruddy Smith Arias Rodríguez, Hugo Aguillón Gómez, Aquileo Angarita Serrano, John Alexánder Barrera Hernández para que rindan testimonio sobre los hechos de la demanda y, en especial, sobre las horas de vuelo efectivamente ejecutadas en virtud de los acuerdos derivados 1 y 4. d) Leidy Johana Pedraza, para que deponga sobre los hechos de la demanda y, en especial, sobre la negociación del otrosí al acuerdo derivado no. 4 y su estado de ejecución. 3.

Providencia objeto de recurso En audiencia inicial celebrada el 26 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C (índice 2 SAMAI) negó el decreto de la solicitud de informes al Ministerio de Defensa Nacional y los 2 Fls. 77 a 78, documento ED_01720210513. 3 Folios 78 a 82 del escrito de reforma de la demanda (documento ED_01720210513).

Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 4 testimonios, por inconducentes, innecesarios e inútiles para el objeto del presente litigio, con sustento en que: (i) la solicitud de informes al representante del Ministerio de Defensa Nacional son “inconducentes para el objeto de litigio”, pues, era irrelevante establecer qué área del Ministerio estructuró los acuerdos derivados del convenio de cooperación o qué área hizo seguimiento a los mismos y, (ii) los testimonios solicitados son “innecesarios e inútiles”, toda vez que no hay necesidad de contar con la declaración de más de 20 personas sobre la ejecución de los acuerdos pues, lo relevante es lo pactado en ellos y lo certificado por las entidades correspondientes, con el fin de establecer si en efecto los actos administrativos demandados se encuentran viciados por alguna de las causales de nulidad alegadas. 4.

Recurso de reposición y en subsidio el de apelación La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (índice 2 SAMAI)4, los cuales sustentó en los siguientes términos: 1) Respeto de la prueba testimonial, señaló que la razón por la cual se solicita radica en que cada uno de los declarantes pueden dar fe de la forma como se establecieron o pactaron cómo debían entregarse o invertirse los aportes entregados por Ocensa al Ejército Nacional y, señalar con mayor claridad las condiciones en las cuales se estructuraron y ejecutaron los convenios ya que fueron ellas quienes estuvieron vinculadas durante esta etapa y participaron en los comités de seguimiento a la ejecución del mismo, motivo por el cual son ellos quienes pueden declarar sobre: (i) la forma como se interpretaron cada una de las cláusulas incorporadas en el convenio;

(ii) si fueron o no necesarias todas las horas de vuelo ejecutadas, si hubo autorización para reinversión de las horas de vuelo no ejecutadas; (iii) las razones por las cuales deben ser reembolsados a Ocensa los saldos dejados de ejecutar; (iv) los acercamientos que se llevaron a cabo en la liquidación del convenio y, (v) si se entregaron o no los soportes de las horas de vuelo no ejecutadas pese a que los aportes fueron entregados por parte de Ocensa. 2) En relación con los informes solicitados al representante administrativo del Ministerio de Defensa Nacional y al director de Contratación Estatal del Ministerio 4 La grabación de esta audiencia puede ser consultada en: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/3abdd1b5-1509-4825-9e27- gd6da7ab96d7d?vcpubtoken=6909127f-6cca-4437-9b92-b8f9a559b35a.

Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 5 de Defensa refirió que es importante que se aclare y defina por qué la Dirección de Contratación Estatal efectuó la liquidación de los convenios 1 y 4, mientras que la negociación para la celebración, estructuración y ejecución de los mismos se realizó con el Ejército Nacional, pues, fue la entidad con la que se pactó la forma con la que se debía interpretar cada una de las cláusulas plasmadas en dichos convenios, cuál era la necesidad y lo pretendido con ellos, circunstancia por la cual con dichos informes se pretende conocer el criterio que utilizaron las entidades requeridas para la liquidación de los convenios. 5.

Decisión del recurso de reposición El a quo se pronunció frente a los recursos de reposición interpuestos por la parte actora en los siguientes términos: 1) En relación con la prueba testimonial, como en el presente asunto se demanda la nulidad de los actos administrativos que liquidaron los acuerdos derivados 1 y 4 celebrados entre las partes con sustento en que estos fueron proferidos con desviación de poder y falsa motivación, si bien en el expediente de los antecedentes administrativos solicitado debían reposar todos los documentos relacionados con su celebración, estructuración y ejecución de los acuerdos derivados 1 y 4, las personas llamadas a declarar podían aportar elementos relevantes referentes a la interpretación de la estructuración y ejecución de las cláusulas plasmadas en tales acuerdos, especialmente, en lo relacionado con el contenido obligacional, reponía, parcialmente, su decisión para decretar la recepción de solo cinco (5) testigos y que la parte demandante debía enunciarlos en ese momento de la audiencia. Por lo anterior, la apoderada de la parte actora solicitó un término prudencial para consultar con la entidad demandante sobre cuáles serían las personas que debía llamar y de ese modo corroborar la dirección de ubicación de los mismos para efectos de su citación, petición a la que a quo accedió y le concedió el plazo solicitado para que allegara al despacho respectivo el memorial con el nombre de las cinco (5) personas que debían ser citadas a declarar, pero, como la parte actora insistió en que apelaba la decisión para que le fueran decretados los testimonios restantes, el tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo ante el Consejo de Estado.

Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 6 En cumplimento de lo anterior, el 26 de octubre de 2021 la apoderada de la parte actora allegó un memorial en el que señaló que los cinco (5) testimonios decretados por el tribunal correspondían a las siguientes personas: Giovanny Bombiela Rincón, Robinson Lugo, Carlos Rubiano Fonseca, Juan Manuel Padilla Cepeda y Nicolás Rivera, sin perjuicio del recurso de apelación interpuesto y concedido por el tribunal en relación con los dieciséis (16) testimonios restantes solicitados y negados por el a quo (índice 2 SAMAI5) 2) De otra parte, el tribunal no repuso la decisión relacionada con la solicitud de oficiar al representante administrativo y al director de Contratación Estatal del Ministerio de Defensa para que rindieran informe sobre los puntos tenidos en cuenta en la liquidación de los acuerdos derivados 1 y 4, con base en que tales informes son innecesarios para la decisión de la controversia y, porque, como el presente caso tiene que ver un contrato estatal todo debía constar por escrito, de modo que en el expediente contentivo de los antecedentes administrativos solicitado y decretado debían reposar todos los documentos relacionados con dichos acuerdos, como actas de comités de seguimiento, actas e informes de vuelo, certificaciones y actas en general, sumado al hecho de que es la Dirección de Convenios y Contratación Estatal de la respectiva enditad pública a quien le corresponde la liquidación de los convenios y contratos celebrados, por consiguiente, concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo ante el Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES Se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección C por las razones que se exponen a continuación: 1) La parte actora pidió que se decrete el testimonio de veintidós personas para que declaren sobre los hechos de la demanda y, en especial, sobre la estructuración, coordinación, ejecución de los acuerdos derivados 1 y 4, los comités de seguimiento, los acercamientos entre las partes para la liquidación de mutuo acuerdo de los mismos, la intención de extender el plazo pactado mediante un otrosí, las horas de vuelo efectivamente ejecutadas en virtud de dichos acuerdos y sobre la negociación del otrosí al acuerdo derivado no. 4 y su estado de ejecución. 5 Documento ED_0352021026.

Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 7 El tribunal de primera instancia puso de presente que en virtud del decreto de la prueba documental solicitada por la parte actora referente a que se oficiara a la entidad demandada para que allegara al presente asunto “el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, esto es, el expediente de los Acuerdos Derivados No. 1 y No. 4 que reposan en la Dirección de Convenios del Ministerio y en la Dirección de Convenios del Ejército Nacional”, si bien en el referido expediente administrativo solicitado debían reposar todos los documentos relacionados con la celebración, estructuración y ejecución de tales acuerdos, las personas llamadas a declarar podían aportar elementos relevantes referentes a la interpretación de la estructuración y ejecución de las cláusulas plasmadas en los acuerdos derivados 1 y 4, especialmente en cuanto al contenido obligacional, decretaba como prueba testimonial la recepción de solo cinco (5) testigos, los cuales que la parte demandante debía enunciar (índice 2 SAMAI6).

En cumplimiento de lo decretado y ordenado por la primera instancia la parte actora allegó un memorial en el que señaló que las siguientes personas Giovanny Bombiela Rincón, Robinson Lugo, Carlos Rubiano Fonseca, Juan Manuel Padilla Cepeda y Nicolás Rivera, rendirían testimonio sobre los hechos de la demanda y, en especial, sobre la estructuración y ejecución del acuerdo derivado no. 4, intención de las partes de extender el plazo mediante un otrosí, el número de horas voladas con cargo a cada uno de los acuerdos derivados 1 y 4 estructuración, coordinación, ejecución de los acuerdos derivados 1 y 4, los comités de seguimiento y los acercamientos para la liquidación de mutuo acuerdo de los mismos.

Lo expuesto permite concluir que el decreto de los dieciséis (16) testimonios restantes es innecesario toda vez que, en primer lugar, de acuerdo con lo manifestado por la parte actora en el acápite de la solicitud de los mismos y lo referido en el memorial allegado en cumplimiento de lo ordenado por el a quo, el objeto de la prueba se cumple, idónea y suficientemente, con los cinco (5) testimonios decretados y, segundo, porque en el expediente administrativo solicitado, contentivo de los antecedentes que dieron lugar a los actos 6 Audiencia inicial celebrada el 21 de octubre de 20121 (documento ED_034).

Expediente: 25000-23-36-000-2020-00394-01 (67.801) Actor: Oleoducto Central SA - Ocensa Controversias contractuales Recurso de apelación 8 administrativos demandados, deben reposar todos los documentos relacionados con su celebración, estructuración y ejecución de los acuerdos derivados 1 y 4, tales como actas del comité de seguimiento, informes de horas de vuelo, certificaciones, actas de horas vuelo ejecutadas y en general actas y/o constancias de cada una de las actividades realizadas en la ejecución del contrato. 2) En relación con los informes requeridos por parte del representante administrativo y del director de Contratación Estatal del Ministerio de Defensa, estos igualmente, tal como lo estimó el Tribunal de primera instancia, es la Dirección de Convenios y Contratación Estatal de la respectiva enditad pública a la que le corresponde la liquidación de los convenios y contratos celebrados, y para el caso concreto el Ministerio de Defensa y el Ejército Nacional son una sola, además, los documentos requeridos deben reposar en el expediente administrativo que dio origen a los actos administrativos demandados, que fue solicitado. 3) Por lo anterior, se confirmará la decisión adoptada el 26 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C.

RESUELVE

1º) Confírmase la decisión adoptada el 26 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DR/Expediente digital.