Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Demandado: Nación, Ministerio De Trabajo, Ministerio de Hacienda y Crédito Público Decisión: Negar solicitud de medida cautelar ------------------------------------------------------------------------------------------------------ El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2616 de 2013, «por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales».

I.- Antecedentes 1. El acto administrativo demandado 1. Para una mejor comprensión del presente asunto a continuación se trascribe los apartes del acto administrativo demandado, que son acusados en el concepto de violación de la demanda: «Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral.

Artículo 2°. Campo de Aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza: a) Que se encuentren vinculados laboralmente. b) Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días. c) Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Parágrafo. El presente decreto no se aplicará a los trabajadores afectados por una reducción colectiva o temporal de la duración normal de su trabajo, por motivos económicos, tecnológicos o estructurales. El traslado de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa deberá ser voluntario.

(…) Artículo 5°. Base de cotización mínima semanal a los sistemas de seguridad social para los trabajadores a que se refiere el presente decreto. En el Sistema de Pensiones, el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización mínima semanal.

Para el Sistema de Riesgos Laborales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo legal mensual vigente. Artículo 6°. Monto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, subsidio familiar y riesgos laborales. Para el Sistema General de Pensiones y del Subsidio Familiar, se cotizará de acuerdo con lo señalado en la siguiente tabla: Días laborados en el mes Monto de la cotización Entre 1 y 7 días Una (1) cotización mínima semanal Entre 8 y 14 días Dos (2) cotizaciones mínimas semanales Entre 15 y 21 días Tres (3) cotizaciones mínimas semanales Más de 21 días Cuatro (4) cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual) Artículo 7°.

Porcentaje de cotización. El monto de cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador, se determinará aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar. ARTÍCULO 8°. Tablas. De conformidad con lo señalado en los artículos precedentes, el valor semanal del pago se calcula como se ilustra a continuación: Pago mínimo semanal a cargo del empleador Valor mínimo semanal ($) A. Seguridad Social 20.762 Pensiones (12% del SMMLV/4) 17.685 Riesgos Laborales (Riesgo 1 = 0,522%* del SMMLV) **Valor variable según el riesgo de la actividad del empleador. 3.077**Valor mensual B. Parafiscalidad Cajas de Compensación (4% del SMMLV/4) 5.895 5.895 2.

Valores mínimos a cargo del trabajador para el Sistema de Pensiones: Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Pago mínimo semanal a cargo del trabajador Mínimo semanal ($) Pensiones (4% del SMMLV/4) Total 5.895 5.895 Parágrafo 1°. Los valores señalados en las tablas contenidas en el presente artículo son ilustrativos y calculados sobre el salario mínimo mensual legal vigente (SMMLV) del año 2013, por lo tanto se ajustarán anualmente según el incremento oficial del salario mínimo mensual.

Parágrafo 2°. El porcentaje de cotización al Sistema General de Riesgos Laborales se aplicará de conformidad con la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. CAPÍTULO IV. CONTABILIZACIÓN DE SEMANAS EN EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. Artículo 9°. Contabilización de las semanas en el sistema general de pensiones.

Para efectos de la contabilización de las semanas en el Sistema General de Pensiones, las administradoras reconocerán como una (1) semana el rango entre un (1) día y siete (7) días laborados, tomados para el cálculo del monto de la cotización. Si el empleador toma cuatro (4) días laborados para el cálculo, el sistema reconocerá una (1) semana; si toma ocho (8) días laborados, el sistema reconocerá dos (2) semanas y así sucesivamente.

CAPÍTULO V. MECANISMOS Y OPORTUNIDAD PARA EL RECAUDO. Artículo 10°. Mecanismos de recaudo. El mecanismo de recaudo en los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Cajas de Compensación Familiar, será el de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). El modelo operativo que se adopte para actualizar el sistema PILA a fin de cobijar a los trabajadores a que se refiere el presente decreto, incorporará un esquema de reporte a los operadores de información y bancarios de carácter unificado o por grupos de trabajadores, que permita controlar los costos de operación. Si la reglamentación vigente para la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes no contiene los elementos que permitan realizar las cotizaciones en los términos que señala el presente decreto, se dispondrá de un plazo de dos (2) meses para que el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, realice los ajustes pertinentes.

Artículo 11. Oportunidad para el pago de las cotizaciones. La cotización a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar se realizará en los plazos establecidos en las normas generales que los rigen. El empleador realizará las cotizaciones reportando el número de días que laboró el trabajador durante el mes correspondiente; para el Sistema de Riesgos Laborales la cotización será mensual.

Artículo 12. Multiplicidad de empleadores. Cuando un trabajador tenga simultáneamente más de un contrato de trabajo, cada empleador deberá efectuar de manera independiente las cotizaciones correspondientes a los diferentes Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Sistemas señalados en el presente decreto, en los términos del régimen aplicable a cada uno de ellos.

Artículo 13. Prohibición de multiafiliación. En el evento en que el trabajador cuente con más de una relación laboral, deberá informar a sus empleadores la administradora de pensiones seleccionada, con el fin de que estos últimos realicen su afiliación y cumplan sus obligaciones en una única administradora de pensiones. Artículo 14. Control a la evasión y la elusión. El Gobierno Nacional deberá adoptar los controles que permitan detectar cuando un trabajador que tiene varios empleadores, perciba una remuneración superior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, así como cuando los empleadores utilicen este mecanismo para evadir las cotizaciones que les corresponden por sus trabajadores, a partir de sus ingresos reales.

Para el efecto, la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales UGPP, deberá ajustar sus procedimientos para realizar una apropiada fiscalización sobre estas cotizaciones. CAPÍTULO VI. BENEFICIOS Y SERVICIOS. Artículo 15. Beneficios y servicios. La cotización a los sistemas de que trata el presente decreto, otorga derecho a los beneficios y servicios en los términos regulados en las respectivas leyes y normas reglamentarias.

CAPÍTULO VII. DISPOSICIONES FINALES. Artículo 16. Mínimo de derechos y garantías de los trabajadores a que hace referencia el presente decreto. Las normas sobre salarios, jornada de trabajo, prestaciones sociales, vacaciones y demás que les sean aplicables en virtud de lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores a tiempo parcial, por lo tanto no produce efecto alguno cualquier estipulación que pretenda afectar o desconocer tales derechos.

Artículo 17. Medidas especiales. El Ministerio del Trabajo, en coordinación con las correspondientes entidades del Gobierno, adoptará medidas para facilitar el acceso al trabajo a tiempo parcial, productivo y libremente elegido, que responda igualmente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores, siempre que se garantice la protección al mínimo de derechos a que se refiere el presente capítulo.

Estas medidas deberán comprender: 1. Revisión de las disposiciones de la legislación que puedan impedir o desalentar el recurso al trabajo a tiempo parcial o la aceptación de este tipo de trabajo; 2. Utilización del Servicio Público de Empleo en el marco de sus funciones de información o de colocación, para identificar y dar a conocer las oportunidades de trabajo a tiempo parcial;

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 3. Atención especial, en el marco de las políticas de empleo, a las necesidades y las preferencias de grupos específicos, tales como los desempleados, los trabajadores con responsabilidades familiares, los trabajadores de avanzada edad, los trabajadores en condiciones de discapacidad y los trabajadores que estén cursando estudios o prosigan su formación profesional.

Se deben incluir además, la realización de investigaciones y la difusión de información sobre el grado en que el trabajo a tiempo parcial, responde a los objetivos económicos y sociales de los empleadores y de los trabajadores. Artículo 18. Traslado voluntario de las sumas cotizadas al sistema general de pensiones al mecanismo BEPS. Si la persona que ha realizado cotizaciones mínimas semanales al Sistema General de Pensiones en los términos del presente decreto, no logra cumplir los requisitos para obtener una pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán ingresar al mecanismo de beneficios económicos periódicos BEPS con el fin de obtener la suma periódica, en los términos del Decreto número 604 de 2013 o la norma que lo sustituya.

Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del subsidio periódico, siempre que permanezcan por lo menos tres (3) años en el Servicio Social Complementario de los BEPS. Artículo 19. Verificación de semanas cotizadas por parte del empleado y el empleador. El sistema de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) deberá permitir que el empleado y el empleador puedan verificar y generar un reporte sobre las cotizaciones y semanas imputadas a cada uno de ellas.

Artículo 20. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, en relación con las cotizaciones al régimen de prima media del Sistema General de Pensiones, al de Riesgos Laborales y con los aportes a Cajas de Compensación Familiar, observando el término para los ajustes a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) que aquí se consagra; para las cotizaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad, la entrada en vigencia será a partir del primero (1o) de febrero de 2014, dando un lapso dentro del cual las administradoras de fondos de pensiones deberán ajustar sus respectivos procesos y procedimientos». 2.

La demanda y la solicitud de medida cautelar 2. Los reparos contra el Decreto 2616 de 20131, contenidos en la demanda y en la solicitud cautelar, son los siguientes términos: 2.1 Desconocimiento del artículo 172 de la ley 1450 de 2011. En criterio del accionante, el Decreto 2616 de 2013 desconoció el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para los años 2010 a 2014, en tanto equiparó a los trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, a los trabajadores informales.

Expone que el artículo 1.° del 1«por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan otras disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Decreto 2616 de 2013 indica que su objeto es « (…) adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral», mientras que el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011, norma en la que debía fundarse, lo que establece es que el Gobierno Nacional diseñe un «esquema financiero y operativo que posibilite la vinculación de los trabajadores informales del sector primario». 2.2.

Transgresión del artículo 18 de la Ley 100 de 19932. Manifiesta el actor, que la norma acusada dispone en su artículo 5º que el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el decreto, será de ¼ parte del S.M.M.L.V, lo cual contraría la prohibición expresa contenida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, según el cual «[e]n ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente».

Por consiguiente, afirma que la modalidad de afiliación parcial que señala el decreto acusado en sus artículos 5° a 9°, nunca conducirá al pago de una pensión en favor del trabajador, pues las leyes que regulan el acceso a la pensión, incluidas las que se refieren a la pensión mínima, tienen como base de cotización un SMMLV y además exigen una cantidad mínima de semanas cotizadas, las cuales, quienes cotizan por días, nunca lograrán alcanzar. 2«Artículo 18.

Base de cotización. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1 o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.

Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 2.3. Vulneración del régimen legal de los BEPS. Aunque no es claro, el demandante pareciera sugerir que la regulación del decreto es ineficaz e innecesaria, en razón a que existen los Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-, que según el Acto Legislativo 01 de 2005, constituyen una prestación periódica no pensional para las personas que no tienen la capacidad para cotizar como mínimo sobre un SMMLV, y tienen ingresos irregulares en tiempo y monto; ofreciéndoles así flexibilidad en los aportes que realicen.

Expone que, en su criterio, este mecanismo es el más favorable para los trabajadores cuyos ingresos no superen un SMMLV, toda vez que además de la mencionada prestación económica, brinda beneficios como microseguros de vida y funerarios. Agrega que este es el único mecanismo que le permite a los empleadores que no están obligados a efectuar cotizaciones por empleados con salario inferior a un SMMLV a que realicen un aporte en su nombre. 3.

La oposición 3. El Ministerio del Trabajo3 y el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá4, se opusieron a la demanda y a la solicitud cautelar esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos: 3.1. En lo concerniente al primer reparo, sostienen que el demandante incurre en un yerro hermenéutico, al establecer una diferenciación del «trabajador dependiente» respecto del «trabajador informal», como si se tratara de una categoría jurídica con un régimen legal especial, pues lo cierto es que este último ejecuta una actividad personal subordinada por fuera del marco regulatorio del derecho laboral; situación que fue subsanada por el Estado colombiano, en virtud de los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política, a fin de implementar políticas, acciones y procedimientos que generen trabajo formal, digno y decente, de acuerdo con lo previsto en el Convenio 189 de 2011 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

En esa medida, afirma que por medio del decreto controvertido, el gobierno nacional reglamentó los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011, promovió la financiación del sistema sin necesidad de acudir a los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, toda vez que: «i) el trabajador construyese prestación pensional, dentro del sistema de pensiones; ii) el empleador subroga el riesgo de vejez en el sistema de seguridad social, con lo que encuentra un estímulo adicional para la formalización; y iii) se coadyuva la materialización del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas». 3 Folios 88 a 94 del cuaderno principal del expediente y 26 a 28 del cuaderno de medidas cautelares. 4 Folios 50 a 52 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 3.1.1. Afirman que lo anterior materializa el principio de solidaridad y universalidad que comprende la seguridad social, toda vez que establece unos beneficios a favor de una población vulnerable, esto es, los trabajadores dependientes que trabajan por días, quienes estaban imposibilitados para cotizar en razón a que no devengaban un salario mínimo debido al periodo laborado, de tal manera que existía un vacío legal que fue suplido por gobierno nacional, al permitir que tuvieran acceso al derecho fundamental previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, en virtud de la expedición del Decreto 2616 de 2013. 3.2.

Respecto de la segunda inconformidad, afirmaron que la norma acusada no desconoce el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la cotización al sistema de seguridad social de los trabajadores que laboren por periodos inferiores a un mes o por días y, por ende, perciban ingresos por debajo de un SMLMV, se efectuará de acuerdo con el número de días laborados y sobre un monto no inferior a un salario mínimo diario legal vigente, conforme con los límites establecidos, de manera que también estos tengan acceso al Sistema General de Seguridad Social.

Agregó que la Corte Constitucional realizó el estudio de constitucionalidad de la norma en cita por medio de la sentencia C-797 de 2003, oportunidad en la que indicó que «no descartó la posibilidad de realizar cotizaciones al sistema sobre Ingresos base de cotización inferiores al salario mínimo mensual legal vigente, como quiera que ello de plano excluye a un amplio grupo de trabajadores». 3.3.

En cuanto a la tercera inconformidad, señalaron que el Acto Legislativo 01 de 2005, no impone la obligatoriedad constitucional de realizar cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar por un valor que sea como mínimo el salario mínimo legal mensual vigente, de manera que la norma demandada no contradice la norma superior. 3.4.

La Asociación Colombiana de Administradores de Fondos de Pensiones y de Cesantía – ASOFONDOS5, también solicitó que se declarara la legalidad de la norma acusada. Al efecto, señaló las problemáticas que conllevan la imposición de un salario mínimo elevado -aquel que es superior a la productividad media de los trabajadores-, a saber: 3.4.1.

Genera fuertes distorsiones en la economía, por cuanto desplaza una parte significativa de la fuerza laboral hacia el desempleo o la informalidad. Por ejemplo, en el caso colombiano, el salario equivale al 80% del salario medio. Esto conlleva a altos costos salariales, entre otros, situación que ha llevado a que cerca del 63% de los trabajadores en el país se encuentren en el sector informal y la tasa de desempleo, que se ubica alrededor del 9,5%, sea una de las más altas de América Latina. 5 Folios 53 a 60 del cuaderno principal y 72 a 87 del cuaderno de medidas cautelares.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 3.4.2. La informalidad laboral en Colombia es uno de los grandes problemas de la economía, en tanto está ligada a la precariedad del trabajo y a la baja productividad que deriva en el deficiente recaudo pensional, ya que en la zona urbana el 56,8% no cotiza al sistema y aún peor, el 85,9% en la zona rural. 3.4.2.

Para el régimen de ahorro individual con solidaridad, los incrementos del salario mínimo por encima del Índice de Precios al Consumidor (IPC), también tienen un efecto negativo. Esto se debe a que las mesadas de los trabajadores que acceden al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM) aumenten de forma proporcional, lo cual conlleva a que el capital de los individuos y de los fondos privados de pensiones se agoten más rápido.

Además, subir el salario mínimo incrementa el monto de capital necesario para acceder a una pensión, en relación con aquellos que se pensionan por su ahorro, lo cual disminuye entonces la cobertura del sistema pensional. 3.4.3. Las ciudades con mayor informalidad también tienden a tener mayores índices de pobreza, pues según el Departamento Nacional de Planeación, la incidencia de la pobreza para los trabajadores informales es de 29,4% para los independientes y de 17,5% para los asalariados. 3.4.4.

Para el Sistema de Seguridad Social, la informalidad se traduce en menor recaudo, menor cobertura y mayor costo fiscal. De acuerdo con el Consejo Privado de Competitividad (CPC), el sistema deja de recibir 24 billones de pesos que servirían para incrementar la cobertura y el monto que ofrecen programas no contributivos o semicontributivos, como Colombia Mayor o BEPS.

II. Consideraciones 4. Problemas Jurídicos 7. Del análisis de las inconformidades expuestas por el actor en la demanda y en la solicitud de medida cautelar y, del estudio de los argumentos del Ministerio del Trabajo, del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá y de ASOFONDOS, encuentra el ponente que, en esta etapa cautelar, se deben resolver los siguientes problemas jurídicos: 7.1.

Definir, si el Decreto 2616 de 2013, cuyo objeto es « (…) adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque desconoció, al parecer, el mandato al gobierno nacional previsto en el artículo 172 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz de la Ley 1450 de 2011,6 relativo a diseñar « un esquema financiero y operativo que posibilite la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales». 7.2.

Establecer, si el segmento -contenido en el artículo 5º- el cual dispone que el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el decreto, será de ¼ parte del SMMLV, debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente contraría la prohibición expresa contenida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5.° de la Ley 797 de 2003, según el cual «[e]n ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente». 7.3.

Determinar, si el Decreto 2616 de 2013 debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque según el demandante, es ineficaz e innecesaria, en razón a que existen los Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que prevé un mecanismo más favorable para los trabajadores cuyos ingresos no superen un SMMLV. 8.

Con miras a resolver los anteriores planteamientos, se expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes del régimen de medidas cautelares establecido en Ley 1437 de 2011.7 5. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 9. El artículo 229 de la Ley 1437 de 20118 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la 6 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Ib.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.». 10. En atención al artículo 230 de la codificación en mención, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó una lista enunciativa de aquellas, entre las cuales se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

El tenor literal de la norma en mención señala lo siguiente: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.». 11.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos en atención al tipo de medida cautelar que se pretenda. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación en consideración a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos9.

La norma señala lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 12.

De las normas antes analizadas10 se desprende, que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos11.

Veamos: 13. Requisitos de Procedencia, Generales o Comunes de Índole Formal. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes12, de índole formal13, son: (1) 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 17 de marzo de 2015. Ref.: Expediente Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. C/. Procuraduría General de la Nación. 10 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 11 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: JAIRO VILLEGAS ARBELÁEZ. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO. 12 En la medida en que se exigen para todas las medidas cautelares. 13 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo14; (2) debe existir solicitud de parte15 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en donde opera de oficio16. 14.

Requisitos de Procedencia Generales o Comunes de Índole Material. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes17, de índole material18, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia19; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda20. 15.

Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, el ponente aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 16.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial21, el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 201122, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden 14 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 15 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 16 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 17 En la medida en que se exigen para todas las medidas cautelares. 18 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 19 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 20 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 21 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. 22 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz jurídico». Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En ese sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión. 17.

Así pues, es claro, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 18.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, el ponente precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón a que con estas medidas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de la función jurisdiccional, y por esta vía guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida en que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas. 19.

Requisitos de Procedencia Específicos de la Suspensión Provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda23 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud24; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización 23 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 24 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios25. 20. Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Por último, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas26- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; (b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados;

(c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios27. 6.

Estudio y resolución de los problemas jurídicos 6.1. Primer problema jurídico: ¿el Decreto 2616 de 2013, cuyo objeto es « (…) adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral», debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque al parecer, desconoció el mandato previsto en el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011, que ordenó al gobierno nacional diseñar un esquema financiero y operativo que posibilitara la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales? 21.

Para resolver el primer problema jurídico, el despacho estudiará, a continuación, de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, los siguientes aspectos: (i) la informalidad laboral en Colombia; (iii) la legislación sobre afiliación y cotizaciones al Sistema General de Pensiones; (iii) la base de cotización; (iv) regulación de la excepción en la base mínima;

(v) regulación actual de la excepción. Piso de Protección Social; y (vi) pronunciamiento del despacho. 6.1.1. La informalidad en Colombia 25 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 26 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 27 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 22.

El concepto de informalidad se empezó a esbozar a partir de 1971, cuando Keith Hart presentó su libro titulado «Informal income opportunities and urban employment in África», en el seminario «Desempleo urbano en África», pero tomó verdadera forma a partir de la misión sobre el empleo llevada a cabo en Kenya, por la OIT, en 1972. 23. De acuerdo con la OIT, la informalidad laboral constituye «[u]na forma urbana de hacer las cosas, cuya marca distintiva incluye: pocas barreras a la entrada para el empresario, en términos de habilidades y capital requerido; empresas de propiedad familiar; operación en pequeña escala; producción de trabajo intensiva con tecnología adaptada, y un mercado no regulado y competitivo». 24.

Ahora bien, la definición que utiliza el DANE y que proviene de la OIT, considera que es un «[c]onjunto de unidades dedicadas a la producción de bienes y prestación de servicios, con la finalidad primordial de crear empleos y generar ingresos para las personas que participan de esa actividad. Estas unidades funcionan típicamente en pequeña escala, con una organización rudimentaria en la que hay muy poca o ninguna distinción entre el trabajo y el capital, como factores de producción. Las relaciones de empleo -en los casos en que existan- se basan más bien en el empleo ocasional, el parentesco o las relaciones personales y sociales, no en acuerdos contractuales que supongan garantías formales».

Los criterios utilizados por el DANE para la medición de la informalidad agrupa diversas posiciones ocupacionales, a saber: • Asalariado o patrón de microempresa de hasta diez trabajadores. • Trabajador por cuenta propia, no profesional ni técnico. • Trabajador que presta el servicio doméstico. • Ayudante familiar sin remuneración. 25.

Lo anterior, denota que el común denominador de estos trabajadores es que el bajo tamaño de escala se relaciona con bajos niveles de productividad, lo que implica bajos ingresos y una menor remuneración a los factores de producción. Nótese que, en este enfoque, el objetivo perseguido es identificar quiénes son los trabajadores de menores ingresos28. 6.1.2.

La legislación sobre afiliación y cotizaciones al Sistema General de Pensiones 26. La afiliación fue definida como el vínculo que se establece entre la entidad administradora y el afiliado, que constituye la fuente de los derechos y obligaciones en el sistema de pensiones, el cual es de carácter permanente, 28 URIBE, José Ignacio y ORTÍZ, Carlos Humberto. «Informalidad Laboral en Colombia. 1988-2000.

Evolución, teorías y modelos». Colección Ciencias Sociales, 2018. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz independientemente del régimen que seleccione este y no se pierde por dejar de cotizar29. 27. Los afiliados al Sistema General de Pensiones se clasifican en obligatorios y voluntarios.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 100 de 199330, son afiliados obligatorios, esto es deben estar obligatoriamente vinculados al sistema de pensiones y efectuar cotizaciones a aquél, los siguientes:  En primer lugar, «todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos», es decir, los sujetos con vínculo de dependencia respecto de un empleador, ya sea de carácter privado o público.

En consecuencia, comprende a los trabajadores particulares, a los trabajadores oficiales y a los empleados públicos.  En segundo orden, «las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten».

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, se dispuso que los contratistas de entidades públicas y privadas, son afiliados obligatorios al sistema.  También son afiliados obligatorios, los «trabajadores independientes». Esta expresión fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-259 de 200931, al considerar que se debe partir de la base de que el trabajador independiente tenga fuente de ingresos que le permitan la cotización al sistema, de manera que si deja de percibir recursos no se le puede obligar a realizar las cotizaciones pensionales.  Así mismo, los «grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales».  Finalmente, los servidores públicos de Ecopetrol, a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003, puesto que era un sector exceptuado del Sistema de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 28.

De otro lado, son afiliados voluntarios al Sistema de General de Pensiones, las siguientes categorías de personas:  En primer lugar, todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la ley. Respecto de los 29 Decreto 692 de 1994. «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993».

Artículo 13. Permanencia de la afiliacion. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. 30 Modificado por el artículo 3º de la Ley 797 de 2003. 31 M.P. Mauricio González Cuervo Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz colombianos en el exterior, el Decreto 682 de 201432 dispuso que «podrán afiliarse voluntariamente al Sistema General de Pensiones en calidad de independientes, bajo el régimen que seleccionen y sometiéndose a las reglas aplicables al régimen elegido».33 El artículo 6º ibídem prevé que el pago de los aportes se hará a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), conforme con los parámetros adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social.  En segundo término, los «extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro».

De conformidad con el Decreto 692 de 199434 los extranjeros que tengan un contrato de trabajo que se rija por la ley colombiana, en principio, son afiliados obligatorios al sistema. 6.1.3. La base de cotización 29. Hace referencia al ingreso del trabajador dependiente e independiente que se toma como referencia para aplicar el porcentaje de cotización que la ley establece al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones 30.

Para los trabajadores dependientes, sean del sector público o del sector privado, la base para calcular las cotizaciones «será del salario mensual», conforme con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 199335. La norma en cita, señala lo siguiente: «Artículo 18. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. 32 Por el cual se establecen mecanismos de protección social para los colombianos migrantes y sus familias en Colombia. 33 Artículo 2º. 34 Artículo 9º. 35 Decreto 692 de 1994. «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993».

Artículo 13. Permanencia de la afiliacion. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1 o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.

Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.» 31.

De acuerdo con la norma en cita, se pueden extraer las siguientes reglas:  Para los trabajadores particulares, el salario mensual base de cotización será «el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo», de manera que se remite a las nociones legales de salario que señala dicho código en los artículos 127 a 130.

De conformidad con esas normas, constituye salario -y por lo tanto base para efectuar cotizaciones-, todo lo que el trabajador recibe del empleador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio (fija o variable).  Para los servidores del sector público, será el que señale el gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

Mediante el Decreto 1158 de 1994, el gobierno determinó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados a él y en el artículo 1 determinó los siguientes: (i) la asignación básica mensual; (ii) los gastos de representación; (iii) la prima técnica, cuando sea factor de salario;

(iv) las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando sean factor de salario; (v) la remuneración por trabajo dominical o festivo; (vi) la remuneración por trabajo Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y (vii) la bonificación por servicios prestados.  El ingreso base de cotización no puede ser «en ningún caso» inferior a un salario mínimo legal.  El límite máximo de la base de cotización de los asalariados será de 25 salarios mínimos legales.  Cuando el trabajador devenga el salario integral, la base de cotización se calcula sobre el 70% del mismo.  Cuando el afiliado percibe salarios de dos o más empleadores, se cotiza en cada una de esas fuentes y las cotizaciones se acumulan, sin que exceda el tope legal. 32.

Los trabajadores independientes tienen, en la normatividad pensional, dos modalidades: los contratistas de servicios y los demás trabajadores independientes.  Sobre los contratistas de servicios, el artículo 17 de la Ley 100 de 199336 señala que deben efectuar sus cotizaciones con base en los «ingresos por prestación de servicios que (…) devenguen».  Respecto de los demás «trabajadores independientes» se dispuso en el artículo 19 ibidem, que los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. 33.

Por último, la base de cotización de los afiliados con ingresos de distintas fuentes, es decir, «como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista», en un mismo periodo debe cotizar en forma proporcional al «ingreso devengado en cada uno de ellos» y las cotizaciones deben acumularse, tal como lo prevé el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 199337. 6.1.4.

Regulación de la excepción en la base mínima 36 Modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. 37 Modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 34. El artículo 171 de la Ley 1450 de 2011, «[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014» establece lo siguiente: «Artículo 171. Vinculación laboral por períodos inferiores a un mes o por días. La afiliación a la Seguridad Social Integral de los trabajadores dependientes que se encuentren vinculados laboralmente por periodos inferiores a un mes o por días, y que por dicha situación perciban un ingreso mensual inferior a un SMMLV, se realizará mediante su cotización de acuerdo con el número de días laborados y sobre un monto no inferior a un salario mínimo legal diario vigente, de conformidad con los límites mínimos que se establezcan por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los costos de administración y recaudo del Sistema de la siguiente manera: a) Al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Si el trabajador es elegible para el subsidio en salud, el aporte será realizado exclusivamente por el empleador y equivaldrá al 8,5% del ingreso percibido, con destino a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, de conformidad con los límites mínimos que establezca el Gobierno Nacional.

En caso de no ser elegible para el subsidio en salud por tener capacidad de pago, el trabajador deberá además realizar su aporte correspondiente al 4% del ingreso base de cotización sobre el cual esté realizando el empleador las cotizaciones; b) Al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos: El empleado y el empleador deberán cotizar a este Sistema, sobre el mismo ingreso base de cotización reportado para salud, en los porcentajes establecidos para realizar aportes al Sistema General de Pensiones.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para el traslado y reconocimientos entre el Sistema de Beneficios Económicos Periódicos y el Sistema General de Pensiones.» 35. Como se vio en el acápite precedente, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, prevé como regla general que «[l]a base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual».

Sin embargo, el artículo transcrito en precedencia establece una excepción a la base mínima de un SMLMV, al permitir que los trabajadores con jornada de tiempo parcial o inferior a un mes, y cuyo ingreso sea inferior al salario mínimo mensual, coticen al sistema pensional conforme con el número de días laborados y sobre la base de un salario mínimo diario. 36.

Con fundamento en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011, el gobierno nacional, a través del Decreto 2616 de 2013 «[p]or medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales», reglamentó la afiliación y el pago de aportes de los trabajadores de tiempo parcial o inferior a un mes.

Dentro de los objetivos esbozados en el artículo 1º, se encuentra la formalización laboral, puesto que el empleador no era un aportante al Sistema de Seguridad Social por el alto costo que significa aportar sobre un SMLMV, a saber: «Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral.» 37.

El artículo 2º ejusdem, prevé que: «Artículo 2°. Campo de Aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza: a) Que se encuentren vinculados laboralmente. b) Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días. c) Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

Parágrafo. El presente decreto no se aplicará a los trabajadores afectados por una reducción colectiva o temporal de la duración normal de su trabajo, por motivos económicos, tecnológicos o estructurales. El traslado de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa deberá ser voluntario.» 38. Según la norma anterior, los trabajadores con un ingreso inferior al salario mínimo son afiliados al sistema pensional cuando: (i) tenga un vínculo laboral, es decir, presten un servicio personal subordinado;

(ii) el tiempo de duración de los contratos sea inferior a 30 días; y (iii) el valor de la remuneración sea inferior a un SMLMV. 39. Aquellos estarán afiliados a los sistemas de pensiones, riesgos laborales y subsidio familiar en los términos que establecen las normas generales, a través de las administradoras de pensiones, de riesgos laborales y las cajas de Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz compensación familiar38.

En materia de base de cotización, el decreto estableció que aquella corresponde a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual vigente denominada cotización mínima semanal. En relación con riesgos profesionales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo mensual39. Sobre esas reglas, la cotización se realizará con base en la siguiente tabla40: Días laborados en el mes Monto de la cotización Entre 1 y 7 días Una (1) cotización mínima semanal Entre 8 y 14 días Dos (2) cotizaciones mínimas semanales Entre 15 y 21 días Tres (3) cotizaciones mínimas semanales Más de 21 días Cuatro (4) cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual) 40.

En referencia al porcentaje de cotización, el artículo 7º de la mencionada normativa establece que: «[e]l monto de cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador, se determinará aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar.» Finalmente, cuando el trabajador que ha realizado cotizaciones mínimas semanales no acredite el número de semanas exigido para obtener una pensión, puede trasladar el valor de la devolución de aportes o la indemnización sustitutiva según el régimen que corresponda e ingresar al mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos -BEPS-, a fin de obtener una renta periódica41. 41.

En suma, de acuerdo con la Corte Constitucional42, se trata de una normativa que tiene las siguientes características: i) permite la cotización a seguridad social 38 Artículo 3º del Decreto 2616 de 2013. 39 Artículo 5º ibid. 40 Artículo 6º ibid. 41 Artículo 18 Ibid. 42 Sentencia C-277 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. En esta sentencia, la Corte Constitucional sostuvo que la expresión «deberán» contenida en el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022», es ambigua y resulta regresiva porque excluye al trabajador de la definición del régimen en seguridad social aplicable a su vinculación laboral, por lo que declaró su exequibilidad, bajo el entendido de que esa norma no impide que las vinculaciones laborales con salarios inferiores al mínimo legal vigente, puedan afiliarse al régimen contributivo.

La definición del régimen resultará del acuerdo contractual entre el trabajador y el empleador. En cualquier caso, el patrono asumirá los costos de la asistencia social elegida. En ella, consideró que el Decreto 2616 de 2013 no le resta idoneidad al Piso de Protección Social por las siguientes razones: a. La regulación actual puede conducir a la informalidad.

Las cifras expuestas en esta providencia y que corresponden a los periodos previos a la pandemia y la crisis generada por aquella, dan cuenta del aumento de la informalidad en el país y de la desafiliación del sistema de seguridad social en salud y pensión. En particular, porque le exige al trabajador, que no percibe el salario mínimo mensual, pagar en los términos de la regulación general el porcentaje para la respectiva cotización, lo que configura una circunstancia que desincentiva los procesos de formalización Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz de trabajadores dependientes, no por prestación de servicios, que ganen menos de un salario y por periodos inferiores a 30 días; ii) la base de la cotización tiene como referente el salario mínimo.

En efecto, la cotización mínima semanal es una cuarta parte (1/4) del salario mínimo; iii) los trabajadores y los empleadores concurren al pago del monto de la cotización en los términos de la normativa general. 6.1.5. Regulación actual de la excepción. Piso de Protección Social. 42. El artículo 171 de la Ley 1450 de 2011, «[p]or la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014» fue derogado de manera expresa por la Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad», que creó el «Piso de Protección Social» destinado a las personas que perciban un ingreso mensual inferior a un salario mínimo, así: «Artículo 193. Piso de protección social para personas con ingresos inferiores a un salario mínimo. Las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un (1) Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV) deberán vincularse al Piso de Protección Social que estará integrado por: i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) como mecanismo de protección en la vejez y iii) el Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPS.

En estos eventos el aporte al programa de los Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) deberá ser asumido enteramente por el empleador o el laboral. Lo anterior, se agrava en el escenario en que, por ejemplo, el trabajo por más de 21 días exige la cotización por el total del salario mínimo. Esta medida, dirigida a estos trabajadores, que perciben menos del salario mínimo, también puede resultar desproporcionada.

Lo anterior, porque aquellos deben asumir parte del valor destinado a los aportes de salud y pensión. b. La posibilidad de cotizaciones al sistema general de seguridad social por debajo del salario mínimo podría representar una medida regresiva para la seguridad social de los trabajadores, porque las medidas contempladas en el Decreto 2616 de 2013 que autoriza la cotización por semanas no produce una protección real y, por el contrario, puede desestimular la afiliación. En tal sentido, contempla la posibilidad de que los trabajadores trasladen las sumas cotizadas a pensiones al mecanismo BEPS.

Lo anterior, permite concluir que no es una medida que, por las actuales condiciones económicas de los trabajadores, asegure el acceso a la pensión. c. Las situaciones contempladas por el PPS no están reguladas en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993. En efecto, se trata de personas que perciben ingresos mensuales inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

Por esa razón, dicha normativa no le es aplicable. Además, prevé completar el aporte hasta el salario mínimo con cargo al subsidio al aporte del Fondo de Solidaridad Pensional. Aquel, como quedó expuesto previamente, fue desmontado para dar paso al mecanismo BEPS. d. Estas medidas no están dirigidas a las personas que tienen vinculación por contrato de prestación de servicios.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz contratante y corresponderá al 15% del ingreso mensual del trabajador o contratista. De este monto se destinará el 1% para financiar el Fondo de Riesgos Laborales, con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo. Sin perjuicio de lo anterior, las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social podrán afiliarse y/o vincularse bajo la modalidad del piso de protección social de que trata este artículo y serán los responsables de realizar el aporte al programa BEPS y el pago del seguro inclusivo.

En todo caso, las personas deberán cumplir con los requisitos de acceso o pertenencia a los diferentes componentes del piso de protección social. Parágrafo 1º. En ningún caso el ahorro en el mecanismo de los Beneficios Económicos Periódicos podrá ser inferior al tope mínimo establecido para ese Servicio Social Complementario. Parágrafo 2º.

El Gobierno nacional reglamentará la materia; así mismo podrá establecer mecanismos para que los vinculados al programa BEPS, realicen ahorros en este servicio social complementario de forma conjunta con la adquisición de bienes y servicios, y para que los trabajadores dependientes cobijados por el presente artículo tengan acceso al sistema de subsidio familiar.

Parágrafo 3º. Los empleadores o contratantes que a la entrada en vigencia de la presente Ley cuenten con trabajadores o contratistas afiliados al sistema de seguridad social en su componente contributivo, y que con el propósito de obtener provecho de la reducción de sus aportes en materia de seguridad social desmejoren las condiciones económicas de dichos trabajadores o contratistas mediante la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos que conlleve a su afiliación al piso mínimo de protección social, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional, serán objeto de procesos de Fiscalización preferente en los que podrán ser sancionados por la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales (UGPP) por no realizar en debida forma los aportes a seguridad social que le correspondan, una vez surtido el debido proceso y ejercido el derecho a la defensa a que haya lugar.

Parágrafo 4º. Una vez finalizado el periodo de ahorro en el mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), el ahorrador tendrá derecho a elegir si recibe la anualidad vitalicia o la devolución del valor ahorrado, caso en el cual no habrá lugar al pago del incentivo periódico, conforme a la normatividad vigente.» (Subrayado fuera del texto original).

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 43. En relación con el Piso de Protección Social, la Subsección señaló mediante sentencia del 31 de marzo de 2022, que sus principales características son las siguientes: «(…) El «piso mínimo de protección social» está integrado por: (i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, (ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos, BEPS, como mecanismo de protección en la vejez, y (iii) el Seguro Inclusivo, que amparará al afiliado de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por los BEPS.

La política pública -coloquialmente denominada Piso de Protección Social- está dirigida a incluir a los actores de la economía informal que tengan condiciones de vulnerabilidad en el sistema de seguridad social. Lo anterior, toda vez que pretende beneficiar a personas con ingresos inferiores a 1 SMLMV, que sean trabajadores dependientes, contratistas, independientes, aquellos con esquemas de vinculación no tradicionales, con trabajos temporales u ocasionales.

También, flexibiliza las condiciones de cotización y el acceso a los beneficios otorgados por el sistema43. En otras palabras, el llamado Piso de Protección Social pretende contrarrestar los niveles de informalidad laboral y reducir los índices de pobreza y desigualdad entre los trabajadores, tal como lo ha señalado el Ministerio del Trabajo, en los diferentes documentos oficiales que explican esa política pública44.

Los afiliados a este piso deberán aportar el 15% de su ingreso mensual, del cual se destinarán el 14% para la cuenta de ahorro individual en el BEPS y el 1% para el Fondo de Riesgos Laborales, con el fin de atender el pago de la prima del Seguro Inclusivo. En los eventos en lo que no haya contrato laboral o de prestación de servicios, el aporte al programa será asumido íntegramente por el beneficiario.

Los vinculados u afiliados a este programa denominado Piso de Protección Social, también se dividen en: (i) Obligatorios, cuando cuenten con uno o varios vínculos laborales por tiempo parcial y/o contratos de prestación de servicios, y en virtud de ello reciban un ingreso inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente; y (ii) Voluntarios, cuando no tengan vinculación laboral o no hayan suscrito contratos de prestación de servicios, no tengan 43 Departamento Nacional de Planeación, «Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022: Pacto por Colombia, pacto por la equidad», Tomo I, 2019.

P 389. 44 Subdirección de formalización y protección del empleo del Ministerio del Trabajo y la Protección Social, «Política de Formalización Laboral en Colombia», Red Nacional de Formalización Laboral, Abril de 2019. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social y cuyo ingreso total mensual sea inferior a 1 SMLMV, después de descontar costos y gastos de su actividad.

Ahora bien, hay que señalar, que por medio del Decreto 1174 de 2020, «por el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente», el Gobierno Nacional reglamentó el Piso de Protección social para trabajadores dependientes e independientes con ingresos inferiores a 1 SMLMV.

En el artículo 2.2.13.14.1.3, parágrafo 2º establece que, si una persona tiene uno o varios vínculos de carácter laboral por tiempo parcial, y al sumar sus ingresos percibe mensualmente una suma igual o superior a un SMLMV, debe afiliarse al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social. En ese caso, el trabajador debe informarlo a sus empleadores y cada uno de ellos deberá cotizar al Sistema en proporción a lo devengado por este, de acuerdo con los porcentajes señalados en la normativa vigente.

En el caso de que se trate de un contratista en la misma situación, será responsable de efectuar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, teniendo en cuenta sus ingresos y los porcentajes señalados por las normas que lo regulan. En lo concerniente a las cotizaciones, el artículo 2.2.13.14.2.2 del citado Decreto 1174 de 2020,45 estipula que el ingreso al PPS se hará con el primer aporte y la vinculación la debe hacer el empleador.

Igualmente, el canon 2.2.13.14.2.3 señala que el empleador será el responsable del aporte en cualquier tiempo, mientras la persona vinculada realice su actividad; a diferencia de quienes se vinculen de manera voluntaria, en tanto serán ellos mismos los responsables de realizar el aporte.46 Así las cosas, el Seguro Inclusivo amparará al vinculado (obligatorio o voluntario) de los riesgos derivados de la actividad y de las enfermedades cubiertas por BEPS de acuerdo con los eventos, montos y coberturas que apruebe la Junta Directiva de COLPENSIONES.

Opera desde el día siguiente de acreditado el aporte en su cuenta individual BEPS. En todo caso, las coberturas del Seguro Inclusivo serán superiores a las de los microseguros que rigen actualmente para este Servicio Social Complementario. No obstante, las personas vinculadas al programa de BEPS que no ingresen al Piso de Protección Social, estarán amparadas 45 Por el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente 46 Artículo 2.2.13.14.2.3 del Decreto 1174 de 2020.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz exclusivamente por los microseguros que rigen para este Servicio Social Complementario, siempre que cumplan los requisitos para tal efecto.47 Igualmente, el artículo 2.2.13.14.5.2 del Decreto 1174 de 2020,48 establece que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal (UGPP) adelantará un proceso de fiscalización para verificar el cumplimiento y la correcta aplicación del Piso de Protección Social y evitar el abuso de esta figura.

La UGPP realizará la fiscalización a: (i) empleadores que cuenten con trabajadores afiliados al Sistema de Seguridad Social en el régimen contributivo y que, con el propósito de reducir sus aportes en materia de seguridad social, desmejoren las condiciones de sus trabajadores mediante la implementación de actos o negocios engañosos; (ii) contratistas afiliados al Sistema de Seguridad Social en su componente contributivo que, con el propósito de reducir sus aportes, lleven a cabo actos o negocios engañosos y, (iii) a los vinculados voluntarios que ahorren simultáneamente al Piso de Protección Social y coticen al Sistema General de Seguridad Social en el Régimen Contributivo.(…)» 44.

Es importante mencionar, que el artículo 193 de la Ley 1955 de 201949, fue declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 20 de junio de 2023, por medio de la sentencia C-276 de 202150, por violación del principio de unidad de materia51. 45. La Corte dispuso que la inexequibilidad del artículo 193 de la Ley 1955 de 201952 tendría efectos a partir del 20 de junio de 2023, al considerar que la expulsión inmediata de la norma acarrearía, necesariamente, traumatismos respecto de las personas que ya se encuentran afiliadas e inscritas en el Piso de Protección Social, en aplicación de la norma cuestionada y sus normas reglamentarias, y cuyo desarrollo requiere certidumbre.

La Corte consideró, que el Piso de Protección Social es un precepto del sistema de seguridad social de índole transversal que debe regularse mediante el procedimiento legislativo ordinario previsto en la Constitución -y no en la ley del Plan Nacional de Desarrollo-, con la finalidad de incluir a población vulnerable de forma progresiva, 47 Artículo 2.2.13.14.4.1 del Decreto 1174 de 2020. 48 Por el cual se adiciona el Capítulo 14 al Título 13 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el Piso de Protección Social para personas que devengan menos de un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente 49 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». 50 M.P. Alejandro Linares Castillo. 51 La Corte Constitucional expuso que aquella disposición no correspondía a la función de planificación, no buscaba el cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo y no constituía una autorización de recursos o apropiaciones para su ejecución. En tal escenario, la inexequibilidad fue declarada con efectos diferidos a dos legislaturas completas, es decir, a partir del 20 de junio de 2023, en tanto que dicha regulación debe realizarse mediante ley ordinaria.

Esta medida fue adoptada con la finalidad de no afectar los derechos de los ciudadanos que ya se hubiesen vinculado al mecanismo del Piso de Protección Social. 52 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz a un sistema que permita un sustento mínimo de cobertura en salud, pensiones y riesgos que ameritan la protección social del Estado. 6.1.6.

Pronunciamiento de la Sala para resolver el problema jurídico formulado, en lo atinente a la vulneración del artículo 172 de la Ley 1450 de 2011. 46. El ponente recuerda que, para el demandante, el Decreto 2616 de 2013, cuyo objeto es « (…) adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral», desconoció el mandato al gobierno nacional previsto en el artículo 172 de la Ley 1450 de 201153, relativo a diseñar «un esquema financiero y operativo que posibilite la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales». 47.

Pues bien, lo cierto es que el artículo 172 del Plan Nacional de Desarrollo 2010-201454, fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, «por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”», y como se vio en los párrafos 42 a 45 que integran el acápite precedente, la regulación a la excepción de la base mínima de los trabajadores con tiempo parcial o inferior a un mes, y cuyo ingreso sea inferior al salario mínimo mensual, señalado en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011, fue igualmente derogado para cobijar a esa población, con la creación del denominado Piso de Protección Social de que trata el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». 48.

Sobre el particular, el ponente reitera que el Piso de Protección Social, creado en el artículo 193 de la Ley 1955 de 201955, permite a «las personas que tengan relación contractual laboral o por prestación de servicios, por tiempo parcial y que en virtud de ello perciban un ingreso mensual inferior a un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (SMLMV)» y a «las personas que no tengan una vinculación laboral o no hayan suscrito un contrato de prestación de servicios y no tengan capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización al Sistema Integral de Seguridad Social» afiliarse y/o vincularse a este -bajo la modalidad del piso de protección social-, para recibir, los siguientes beneficios: (i) el Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad en Salud, (ii) el Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) como mecanismo de protección en la vejez y (iii) el Seguro Inclusivo que amparará al trabajador de los riesgos derivados de la actividad laboral y de las enfermedades cubiertas por BEPS. 53 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014. 54 Ibid. 55 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 49. En este punto es importante señalar, que para la Corte Constitucional, sentencia C-277 de 202156, el Piso de Protección Social, creado en el artículo 193 de la Ley 1955 de 201957, es una medida de atención social subsidiaria y complementaria, que no desplaza al sistema de seguridad social, porque es un instrumento de punto de partida de dignidad humana en la garantía de los derechos laborales y de seguridad social en un grupo vulnerable, que tiene una finalidad relacionada con la efectividad del principio de universalidad progresiva de la asistencia social.

Puntualmente, la Corte expresó: (i) que el Piso de Protección Social no es una medida discriminatoria, en tanto recae sobre un grupo de personas que ingresan al mercado laboral formal y que, en razón a la especial condición de su vinculación basada en el trabajo parcial y la remuneración inferior al salario mínimo, son destinatarios de medidas diferenciadas que aseguran mínimos de asistencia social y tienen justificación constitucional;

(ii) que en tal virtud, el Piso de Protección Social no desmejora las condiciones de los destinatarios, ya que, desde el punto de vista de los trabajadores informales que ingresan al mercado laboral y deben afiliarse a dicho programa, quienes hacen parte de un grupo especialmente vulnerable y sin acceso efectivo a trabajos formales y mecanismos de protección de seguridad social, se les garantiza unos contenidos mínimos de protección de seguridad social y dignidad;

(iii) el Piso de Protección Social constituye una política pública proporcional, porque persigue finalidades constitucionalmente imperativas relacionadas con la garantía del principio de universalidad; (iv) que el Piso de Protección Social es, a su vez, un programa gubernamental idóneo, porque fomenta la formalización laboral y, los contenidos mínimos estipulados en él están garantizados mediante instrumentos complementarios del sistema de seguridad social;

(v) que el Piso de Protección Social no desconoce los derechos sociales de las trabajadoras gestantes, ya que su vinculación al régimen subsidiado en salud las hace acreedoras de los servicios y las subvenciones previstas en dicho sistema; y (vi) que el Piso de Protección Social es necesario, pues, impacta positivamente en todos los actores económicos en un escenario de recesión económica sin precedentes como el que atraviesa actualmente el país con ocasión de la pandemia del COVID-19, ello porque genera poderosos incentivos para la protección social, la formalización laboral y la reactivación económica. 50.

Así las cosas, teniendo en cuenta el carácter obligatorio y vinculante de las sentencias de constitucionalidad58, para este despacho -acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto- el déficit de protección en seguridad social e igualdad, advertido por el aquí accionante, en estos momentos se encuentra superado o 56 M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 57 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». 58 Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-621 de 2015 de la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz saldado por el Piso de Protección Social, creado en el artículo 193 de la Ley 1955 de 201959, por lo que se negarán la medida cautelar. 51. En consecuencia, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, en lo que a este preciso aspecto se refiere, no desconoce la norma alegada por el demandante, ya que -se insiste- el sistema creado por el decreto reglamentario que se demanda en esta causa judicial, y cuya suspensión provisional se solicita como medida cautelar fue modificado o variado por el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad», adoptado mediante la Ley 1955 de 201960, que creó el «Piso de Protección Social» destinado a las personas que perciban un ingreso mensual inferior a un salario mínimo. 6.2.

Segundo problema Jurídico: ¿el segmento -contenido en el artículo 5º- el cual dispone que el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el decreto, será de ¼ parte del SMMLV, debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque supuestamente contraría la prohibición expresa contenida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 5.° de la Ley 797 de 2003, según el cual «[e]n ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente»? 52.

Para resolver el segundo problema jurídico, el despacho estudiará, a continuación, de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, en primer lugar, la base mínima del ingreso base de cotización para, luego de ello, contrastarla con los montos de cotización del decreto reglamentario demandado, esto es el 2616 de 2013, y emitir el pronunciamiento del despacho. 6.2.1.

La base mínima del ingreso base de cotización para el Sistema General de Pensiones 53. La Ley 100 de 1993 permite la cotización al sistema general de seguridad social en pensiones de trabajadores a tiempo parcial. En efecto, el artículo 17 ejusdem establece lo siguiente: «Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. 59 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad». 60 Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 «Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad».

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.

Parágrafo. Parágrafo adicionado por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no señalados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión. En todo caso las entidades de que trata esta disposición, efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros.

Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberá efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.» 54. Por su parte, el artículo 18 de esa normativa, establece lo siguiente: «Artículo 18.

Base de cotización. Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1 o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.

Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.» (Se subraya). 55.

Con base en lo anterior, las normas expuestas tienen un alcance general caracterizado por: i) la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones por contrato de trabajo y de prestación de servicios; ii) el ingreso base de cotización no podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente; y, iii) las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional para completar la cotización hasta un salario mínimo legal mensual vigente. 6.2.2.

Monto de la cotización en el Decreto 2616 de 201361 56. Como se expuso anteriormente, el artículo 5º del citado decreto reglamentario, señala el monto de la cotización por semanas, con una base mínima de una cuarta parte del salario mínimo mensual por una semana de trabajo, así, cuando se 61 “Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales”.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz trabaja entre uno y siete días del mes se causa una cotización mínima semanal; un trabajo entre ocho y catorce días en el mes se causan dos cotizaciones mínimas; si se trabaja entre quince y veintiún días, se causan tres cotizaciones mínimas, y si se trabaja veintiún días o más, se causan cuatro cotizaciones mínimas semanales, que equivalen a un salario mínimo mensual. 57.

El empleador es responsable de la afiliación a los subsistemas de pensiones, riesgos laborales y al subsidio familiar. El aporte del 16% a pensiones se distribuye así: (i) 75% a cargo del empleador y 25% a cargo del trabajador. Los aportes a riesgos laborales y el subsidio familiar con de cargo del empleador. 58. Según lo expuesto, el despacho establece que permitir a algunas personas cotizar sobre una base inferior al salario mínimo, en este caso semanal, no se opone a la precitada prohibición contenida en el parágrafo 1º del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la cotización del artículo 5º del Decreto 2616 de 2013, se determina proporcionalmente a partir de la suma establecida como mínimo legal mensual, agrupado en cuatro niveles de ingresos, de tal manera que si el trabajador labora por más de 21 días, el decreto reglamentario exige la cotización por el total del salario mínimo. 59.

Así lo consideró la Corte Constitucional, la expresión «[e]n ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente», contenida en el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4º y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, que regula el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones.

En esta oportunidad, consideró lo siguiente: «A partir del texto del artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo que en este punto desarrolla el artículo 53 de la Constitución, debe concluirse que todos los trabajadores colombianos deben obtener una remuneración equivalente al salario mínimo legal vigente. En efecto, de conformidad con esa norma el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural.

Ahora bien, dice el artículo 132 del mismo estatuto laboral que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., “pero siempre respetando el salario mínimo legal”; y el artículo siguiente agrega que “se denomina jornal el salario estipulado por días y sueldo el estipulado por períodos mayores”.

De lo anterior se concluye que es posible contratar un trabajador por días, estipulando un jornal diario, pero que en todo caso la remuneración de cada día de trabajo debe respetar la noción de salario mínimo. Para esos efectos, el salario mínimo legal diario, para los trabajadores que laboran la jornada Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz máxima legal, se debe determinar proporcionalmente a partir de la suma establecida como mínimo legal mensual; además, para quienes trabajan jornadas diarias inferiores a la máxima legal, debe calcularse también el salario mínimo en proporción al número de horas laboradas.62 En tal virtud, debe concluirse que ningún trabajador colombiano puede, según la ley, ser remunerado con un salario inferior al mínimo legal, pero que sí es posible que, por efecto de la remuneración por jornal, cuando no trabaje todos los días laborales de la semana, el monto total acumulado de lo que recibe durante un mes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente.» (Resaltado fuera del texto original). 60.

En consecuencia, luego de estudiar la disposición administrativa demandada, y de contrastarla, con la normatividad expuesta, el despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en esta etapa o momento procesal, no hay lugar a suspender provisionalmente -como medida cautelar, el artículo 5º del Decreto 2616 de 201363, en tanto no contraviene el ingreso base de cotización mínimo señalado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993. 6.3 Tercer problema jurídico: ¿el Decreto 2616 de 2013, debe suspenderse provisionalmente, como medida cautelar, porque según el demandante, es ineficaz e innecesaria, dado que existen los Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, que prevé un mecanismo más favorable para los trabajadores cuyos ingresos no superen un SMMLV? 61.

Para resolver el tercer problema jurídico, el despacho estudiará, a continuación, de manera inicial -como es lo propio de esta etapa cautelar-, la norma pertinente del Decreto 2616 de 2013,64 para luego contrastarla con la norma que estableció los Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-. 6.3.1. Traslado voluntario de las sumas cotizadas al sistema general de pensiones al mecanismo BEPS 62 Actualmente el Decreto 3232 de 2002 fija en $332.000 el salario mínimo legal mensual, de donde se deduce que el salario mínimo legal diario es la suma de $11.066.66. 63 Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales. 64 Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 62. El artículo 18 del Decreto 2616 de 2013,65 prevé lo siguiente: «Artículo 18. Si la persona que ha realizado cotizaciones mínimas semanales al Sistema General de Pensiones en los términos del presente decreto, no logra cumplir los requisitos para obtener una pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán ingresar al mecanismo de beneficios económicos periódicos BEPS con el fin de obtener la suma periódica, en los términos del Decreto número 604 de 2013 o la norma que lo sustituya.

Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del subsidio periódico, siempre que permanezcan por lo menos tres (3) años en el Servicio Social Complementario de los BEPS.» (Se resalta). 63. De acuerdo con la norma transcrita, se establece que cuando el trabajador que ha realizado cotizaciones mínimas semanales no acredite el número de semanas exigido para obtener una pensión, puede trasladar el valor de la devolución de aportes o la indemnización sustitutiva, según el régimen que corresponda, e ingresar al mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos -BEPS. 6.3.2 Los Beneficios Económicos Periódicos -BEPS- 64.

Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, previó la posibilidad de determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo mensual legal vigente, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. 65.

A través de la Ley 1328 de 2009 «[p]or la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», en su artículo 8766, señaló los requisitos para acceder al Servicio Social 65 or medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales. 66 Artículo 87.

Beneficios económicos periódicos. Las personas de escasos recursos que hayan realizado aportes o ahorros periódicos o esporádicos a través del medio o mecanismo de ahorro determinados por el Gobierno Nacional, incluidas aquellas de las que trata el artículo 40 de la Ley 1151 de 2007 podrán recibir beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, de los previstos en el Acto legislativo 01 de 2005, como parte de los servicios sociales complementarios, una vez cumplan con los siguientes requisitos: 1.

Que hayan cumplido la edad de pensión prevista por el Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones. Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), determinó la posibilidad de establecer incentivos periódicos y puntuales y/o aleatorios y estableció que el gobierno nacional debe reglamentar dicho mecanismo, siguiendo las recomendaciones del Conpes Social. 66.

El Decreto 604 de 2013 «[p]or el cual se reglamenta el acceso y operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS)», el gobierno nacional reguló el procedimiento para que una persona que, por sus ingresos inferiores a un salario mínimo mensual, no tiene la posibilidad de cotizar el número mínimo de semanas para acceder a una pensión mínima, pueda mediante el ahorro y el estímulo gubernamental a ese ahorro, constituir un capital que le permita recibir mesadas hasta por el 85% de una pensión mínima. 2.

Que el monto de los recursos ahorrados más el valor de los aportes obligatorios, más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el Gobierno Nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima. 3. Que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones.

PARÁGRAFO. Para estimular dicho ahorro a largo plazo el Gobierno Nacional, con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional y teniendo en cuenta las disponibilidades del mismo, podrá establecer incentivos que se hagan efectivos al finalizar el período de acumulación denominados periódicos que guardarán relación con el ahorro individual, con la fidelidad al programa y con el monto ahorrado e incentivos denominados puntuales y/o aleatorios para quienes ahorren en los períodos respectivos.

En todo caso, el valor total de los incentivos periódicos más los denominados puntuales que se otorguen no podrán ser superiores al 50% de la totalidad de los recursos que se hayan acumulado en este programa, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Los incentivos que se definirán mediante los instructivos de operación del Programa Social Complementario, denominado Beneficios Económicos Periódicos, deben estar orientados a fomentar tanto la fidelidad como la cultura del ahorro para la vejez.

En todo caso, el ahorrador sólo se podrá beneficiar del incentivo periódico si cumple con los requisitos establecidos en los numerales anteriores y ha mantenido los recursos en el mecanismo a la fecha de obtener un Beneficio Económico Periódico, salvo el caso de los incentivos aleatorios. Como mecanismo adicional para fomentar la fidelidad y la cultura del ahorro el Gobierno determinará las condiciones en las cuales los recursos ahorrados podrán ser utilizados como garantía para la obtención de créditos relacionados con la atención de imprevistos del ahorrador o de su grupo familiar, de conformidad con la reglamentación que se expida para tal efecto.

También se podrá crear como parte de los incentivos la contratación de seguros que cubran los riesgos de invalidez y muerte del ahorrador, cuya prima será asumida por el Fondo de Riesgos Laborales. El pago del siniestro se hará efectivo mediante una suma única. Los seguros que se otorgan a través de los Beneficios Económicos Periódicos en cualquiera de sus modalidades podrán amparar los riesgos económicos derivados de la maternidad.

Los recursos acumulados por los ahorradores de este programa constituyen captaciones de recursos del público; por tanto el mecanismo de ahorro al que se hace referencia en este artículo será administrado por las entidades autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. El Gobierno Nacional podrá establecer el mecanismo de administración de este ahorro, teniendo en cuenta criterios de eficiencia, rentabilidad y los beneficios que podrían lograrse como resultado de un proceso competitivo que también incentive la fidelidad y la cultura de ahorro de las personas a las que hace referencia este artículo.

Con las sumas ahorradas, sus rendimientos, el monto del incentivo obtenido y la indemnización del Seguro, cuando a ella haya lugar, el ahorrador podrá contratar un seguro que le pague el Beneficio Económico Periódico o pagar total o parcialmente un inmueble de su propiedad. Todo lo anterior de conformidad con el reglamento que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, siguiendo las recomendaciones del Conpes Social.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 67. El artículo 2º ibídem, establece la definición de BEPS, en los siguientes términos: «Artículo 2°. Definición. Los Beneficios Económicos Periódicos son un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez, que se ofrece como parte de los Servicios Sociales Complementarios y que se integra al Sistema de Protección a la Vejez, con el fin de que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo, obtengan hasta su muerte un ingreso periódico, personal e individual.» 68.

Para ingresar al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos, se exige que el interesado sea un ciudadano colombiano y pertenezca a los niveles I, II y III del Sisbén. Una vez aceptado el ingreso al mecanismo BEPS, Colpensiones, como ente administrador, debe informarle al usuario acerca de todas las condiciones, reglas, beneficios y riesgos del mismo67. 69.

En lo concerniente al aporte, el artículo 4º ejusdem, señala que el aporte en el Servicio Social Complementario de BEPS será voluntario y flexible en cuantía y periodicidad. En consecuencia, se podrá efectuar en cualquier tiempo, sin restricción en la cuantía mensual, salvo lo establecido en el presente artículo. El saldo acumulado solamente se podrá retirar al cumplirse los requisitos previstos en el artículo 11 del presente decreto. 70.

Sobre el monto ahorrado, el mecanismo BEPS reconoce un incentivo periódico definido en el artículo 6º como «un aporte económico otorgado por el Estado que se calcula anualmente de manera individual para cada beneficiario, sobre los aportes que haya realizado en el respectivo año y por lo tanto, se constituye en un apoyo al esfuerzo de ahorro, cuya finalidad última es desarrollar el principio de solidaridad con la población de menor ingreso.

Su monto anual es un subsidio 67Artículo 3°. Requisitos de ingreso. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 2983 de 2013. Los requisitos para el ingreso al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) son: 1. Ser ciudadano colombiano. 2. Pertenecer a los niveles I, II y III del Sisbén, de acuerdo con los cortes que defina el Ministerio del Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación (DNP).

Parágrafo 1°. Al solicitar el ingreso, las personas tienen que presentar obligatoriamente la cédula de ciudadanía o deberán identificarse mediante los mecanismos electrónicos dispuestos ante la administradora del mecanismo BEPS o el tercero que esta contrate. En ambos casos la verificación de pertenecer al Sisbén, según lo estipulado en el numeral 2, se hará por parte del administrador, quien adicionalmente deberá informar al interesado, en un plazo que no exceda los 10 días hábiles si fue aceptada o rechazada su solicitud de ingreso.

La administradora del mecanismo BEPS deberá determinar la información mínima requerida que debe ser reportada por los aspirantes y el medio empleado para suministrarla. Parágrafo 2°. La administradora del mecanismo BEPS, junto con la aceptación de la solicitud, les suministrará a las personas la información de manera expresa y detallada, de todas las condiciones, reglas, beneficios, monto de los subsidios y/o incentivos y riesgos que voluntariamente se asumen al ingresar a dicho mecanismo.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz periódico al ahorro y se contabiliza anualmente». En ese sentido, otorga lo siguiente: (i) El incentivo periódico que paga cada año el Estado en una cuantía del 20% sobre la suma ahorrada68, y (ii) El incentivo puntual que se da para promover el ahorro, el cual puede ser en micro seguros, en la garantía de mantener el valor adquisitivo del dinero ahorrado, o en el pago de los gastos de administración que genera este programa69. 71.

En cuanto a los requisitos para ser beneficiario del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos, el artículo 11 del Decreto 604 de 201370 señala que se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) que el beneficiario, si es mujer haya cumplido 55 años de edad, o si es hombre 60 años de edad. A partir del 1° de enero de 2014 serán de 57 y 62 años, respectivamente; 68 Artículo 7°.

Cálculo del valor del incentivo periódico. El valor del subsidio periódico que otorga el Estado, será igual al veinte por ciento (20%) del aporte realizado por el beneficiario del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos. Es decir, por cada cien pesos ($100) que una persona aporte en el respectivo año, le corresponderán veinte pesos ($20) adicionales considerados como el subsidio periódico que otorga el Estado.

Parágrafo. Con el fin de garantizar la sostenibilidad del mecanismo y evaluar el acceso efectivo de las personas de escasos recursos, la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos, deberá establecer los términos que rigen para poner a disposición de la administradora los recursos para el pago del incentivo. Adicionalmente, deberá realizar un seguimiento periódico del valor del subsidio establecido en el presente artículo y de las condiciones generales del diseño del Servicio Social Complementario BEPS y realizar las recomendaciones que considere necesarias al Gobierno Nacional, para efectos de expedir el respectivo reglamento. 69 Artículo 9°.

Incentivo puntual. Modificado por el art. 2, Decreto Nacional 2983 de 2013. El incentivo puntual, cuya finalidad es promover la fidelidad en el ahorro, consiste en acceder a microseguros ofertados por compañías aseguradoras legalmente constituidas. La definición de la cobertura y los anexos o complementos de los microseguros, deberán ser aprobados por la Junta Directiva de Colpensiones.

La garantía de mantener el poder adquisitivo de los aportes al Servicio Social Complementario BEPS ofrecida por la administradora de dicho mecanismo con el fin de proteger los recursos de los beneficiarios y los gastos de administración relativos a este Servicio Social Complementario, se constituyen también como un incentivo puntual. La Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos podrá determinar otra clase de incentivos puntuales y/o aleatorios en virtud del seguimiento de que trata el parágrafo del artículo 7°.

Artículo 10. Requisitos para otorgar el incentivo puntual. Para obtener el incentivo de que trata el inciso primero del artículo anterior, es necesario que durante el año calendario anterior, la persona haya realizado por lo menos seis (6) aportes en el Servicio Social Complementario BEPS, o pagos equivalentes al valor total de los aportes correspondientes a seis (6) salarios mínimos diarios legales vigent 70 «Por el cual se reglamenta el acceso y operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS)» Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz (ii) que el monto de los recursos ahorrados, más el valor de los aportes obligatorios, más los aportes voluntarios al Fondo de Pensiones Obligatorio y otros autorizados por el gobierno nacional para el mismo propósito, no sean suficientes para obtener una pensión mínima; y (iii) que el monto anual del ahorro sea inferior al aporte mínimo anual señalado para el Sistema General de Pensiones. 72.

Una vez cumplidos los anteriores requisitos, el ahorrador puede utilizar el monto del ahorro en varias alternativas71:  Contratar, con una compañía de seguros legalmente constituida, y a través de la administradora del mecanismo BEPS, el pago de una suma de dinero mensual o beneficio económico periódico, hasta su muerte, con cargo a los recursos ahorrados, los rendimientos generados y el subsidio periódico a que haya lugar.

Este beneficio no podrá superar el 85% de un salario mínimo mensual legal vigente y se ajustará cada año de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificada por el DANE para el año inmediatamente anterior.  Solicitar la devolución de la suma ahorrada en un único pago, evento en el cual no se hará acreedor al subsidio periódico y la administradora del mecanismo BEPS deberá informar al beneficiario acerca de los riesgos de esta decisión.  Pagar total o parcialmente un inmueble de su propiedad, evento en el que sí se hará acreedor del subsidio periódico.  Trasladar el monto ahorrado en el mecanismo BEPS al Sistema General de Pensiones, teniendo en cuenta lo siguiente72: (i) Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y adquiere el derecho a la Garantía de Pensión Mínima, se le devolverán los recursos ahorrados en BEPS con sus rendimientos.

En este evento no se hará acreedor al subsidio del Estado, por cuanto ello generaría un doble subsidio. (ii) Si la persona es afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS): - Si requiere de los recursos ahorrados en BEPS para completar el capital necesario en su cuenta de ahorro individual, que le permita obtener una pensión, podrá voluntariamente destinar estos recursos para tal fin y hacerse acreedora al subsidio del Estado, siempre y cuando no se haga uso de la Garantía de Pensión Mínima. 71 Estipuladas en el artículo 12 del Decreto 604 de 2013 72 Capítulo VII del Decreto 604 de 2013 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz - Si tiene capital suficiente para una pensión, podrá destinar las sumas ahorradas en el mecanismo BEPS, como cotizaciones voluntarias conforme con lo previsto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor.

(iii) Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, puede convertir el monto ahorrado, de conformidad con un sistema de equivalencias en semanas que definirá los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación, para cumplir con los requisitos que le permita obtener una pensión, podrá voluntariamente destinar estos recursos para tal fin y hacerse acreedora al subsidio periódico.

(iv) Si la persona se encuentra afiliada al Sistema General de Pensiones en cualquiera de sus regímenes: - Si no logra cumplir los requisitos para obtener una pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán sumarse a los acumulados en el mecanismo BEPS con el fin de incrementar la suma periódica que la persona planea contratar.

Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del subsidio periódico, siempre que permanezcan por lo menos tres años en el Servicio Social Complementario de los BEPS. - Si cumple los requisitos para obtener una pensión, los recursos ahorrados en BEPS, más los rendimientos generados le serán devueltos por la administradora de BEPS.

En este evento no se hará acreedor al subsidio del Estado. 73. Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, se tiene el traslado del valor de la devolución de aportes o la indemnización sustitutiva -según el régimen que corresponda-, con ocasión de lo ahorrado en el sistema de cotizaciones mínimas semanales previsto en el Decreto 2616 de 2013 demandado, e ingresar al mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos, cuando no acredite el número de semanas exigido para obtener una pensión, a fin de obtener una renta periódica. 74.

Lo expuesto, configura un criterio de conservación del régimen más favorable para el trabajador, de acuerdo con su situación concreta, por ende, luego de estudiar la disposición administrativa demandada, y de contrastarla, con la normatividad expuesta, el despacho considera -de manera sumaria e inicial- que en esta etapa o momento procesal, no hay lugar a suspender provisionalmente, como medida cautelar, el Decreto 2616 de 2013.

Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018) Demandante: Luis Alfonso Torres Ortiz 75. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE Primero.- Negar la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2616 de 2013, «por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan otras disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales», por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

(Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.