CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 08001-23-31-003-2011-00949-01 (60840) Actor: Andrés Rodrigo Materón Arias y otros Demandado: Nación-Superintendencia Nacional de Salud y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, manifiesto que comparto el sentido del fallo de 21 de noviembre de 2022, en el que se accedIó parcialmente a las pretensiones de la demanda; sin embargo, debo aclarar mi voto, para señalar que no debió declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nueva EPS.

En la sentencia se adoptó dicha decisión, con el siguiente argumento: Es importante aclarar que la Ley 100 de 1993 reguló lo referente a las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios. Esta ley dispuso que las empresas promotoras de salud son las responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones y que su función básica es la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a sus afiliados - artículos 1771 y 1782-. 1 Artículo 177.

Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de qué trata el Título III de la presente Ley. 2 Artículo 178.

Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: (…). 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. 2 Además, que las EPS prestarían directamente o contratarían los servicios de salud con instituciones prestadoras y los profesionales en el área de la salud -artículo 1793-.

Por su parte, las instituciones prestadoras de servicios de salud son las encargadas de prestar los servicios, en su nivel de atención correspondiente, a los afiliados y beneficiarios, teniendo como “principios básicos la calidad y la eficiencia”. Dentro de sus obligaciones está la de garantizar la adecuada calidad en la prestación de los servicios -artículos 1854 y 2325-.

Obra en el proceso que, el 10 de julio de 2008, la Nueva EPS S.A. suscribió con el Centro de Cirugía Ambulatoria IPS S.A.S. un “contrato de prestación de servicios asistenciales del plan obligatorio de salud del régimen contributivo bajo la modalidad de capitación”, en virtud del cual esta última se comprometió a prestar los servicios allí especificados a los afiliados - cotizantes o sus beneficiarios- de la Nueva EPS.

Para incorporar el obrar de la EPS al nexo de causalidad, no basta afirmar que había contratado los servicios de salud con la IPS en cuestión, pues fue la culpa de esta última la que resultó determinante en la muerte de los menores M.C., por un servicio que no prestó con calidad, por manera que es la llamada a responder patrimonialmente por el daño que originó la presente acción, y no la Nueva EPS.

La responsabilidad de las entidades promotoras de salud como garantes de servicio de las instituciones prestadoras de salud es un tema pacífico tanto en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, la primera corporación ha señalado6: 3 Artículo 179. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con instituciones prestadoras y los profesionales.

Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

PARÁGRAFO. Las entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por asentamientos geográficos de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. 4 Artículo 185. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además, propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema.

Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud. 5 Artículo 232. A las instituciones prestadoras del servicio de salud se les aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 225, 227 y 228 de qué trata la presente Ley, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.

El Ministerio de Salud definirá los casos excepcionales en donde no se exigirá la revisoría fiscal. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC13925-2016, sentencia de 30 de septiembre de 2016, M.P. Ariel Salazar Ramírez. 3 La imputación del daño a las empresas promotoras de salud, a las instituciones prestadoras del servicio y a sus agentes.

Se ha afirmado líneas arriba que la atribución de un daño a un sujeto como obra suya va más allá del concepto de causalidad física y se inserta en un contexto de imputación en virtud de la identificación de los deberes de acción que el ordenamiento impone a las personas. Uno de esos deberes es el que la Ley 100 de 1993 les asigna a las empresas promotoras de salud, cuya «función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados (…)».

(Art. 177) Además de las funciones señaladas en esa y en otras disposiciones, las EPS tienen como principal misión organizar y garantizar la atención de calidad del servicio de salud de los usuarios, por lo que los daños que éstos sufran con ocasión de la prestación de ese servicio les son imputables a aquéllas como suyos, independientemente del posterior juicio de reproche culpabilístico que llegue a realizar el juez y en el que se definirá finalmente su responsabilidad civil.

Luego de quedar probado en un proceso que el daño sufrido por el paciente se originó en los servicios prestados por la EPS a la que se encuentra afiliado, es posible atribuir tal perjuicio a la empresa promotora de salud como obra suya, debiendo responder patrimonialmente si confluyen en su cuenta los demás elementos de la responsabilidad civil.

Por supuesto que si se prueba que el perjuicio se produjo por fuera del marco funcional que la ley impone a la empresa promotora, quedará desvirtuado el juicio de atribución del hecho a la EPS, lo que podría ocurrir, por ejemplo, si la atención brindada al cliente fue por cuenta de otra EPS o por cuenta de servicios particulares; si la lesión a la integridad personal del paciente no es atribuible al quebrantamiento del deber de acción que la ley impone a la empresa sino a otra razón determinante; o, en fin, si se demuestra que el daño fue el resultado de una causa extraña o de la conducta exclusiva de la víctima.

De igual modo, el artículo 185 de la Ley 100 de 1993 establece que «son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley». La función que la ley asigna a las IPS las convierte en guardianas de la atención que prestan a sus clientes, por lo que habrán de responder de manera solidaria si se demuestran en el proceso los demás elementos de la responsabilidad a su cargo, toda vez que las normas del sistema de seguridad social les imponen ese deber de prestación del servicio.

El juicio de imputación del hecho como obra de las instituciones prestadoras del servicio de salud quedará desvirtuado si se prueba que el daño no se produjo por el quebrantamiento de los deberes legales de actuación de la IPS, sino a otra razón, como por ejemplo a una deficiencia organizativa, administrativa o presupuestal de la EPS; a la conducta de uno o varios agentes particulares por fuera del marco funcional de la IPS; o, en fin, a la intervención jurídicamente relevante de un tercero, de la propia víctima o a un caso fortuito.

La atención médica de hoy en día requiere habitualmente que los pacientes sean atendidos por varios médicos y especialistas en distintas áreas, incluyendo atención primaria, ambulatoria especializada, de 4 urgencias, quirúrgica, cuidados intensivos y rehabilitación. Los usuarios de la salud se mueven regularmente entre áreas de diagnóstico y tratamiento que pueden incluir varios turnos de personas por día, por lo que el número de agentes que están a cargo de su atención puede ser sorprendentemente alto.

Todas esas personas podrían tener un influjo decisivo en el desenvolvimiento causal del resultado lesivo; sin embargo, para el derecho civil no es necesario, ni posible, ni útil realizar un cálculo matemático del porcentaje de intervención de cada elemento de la organización en la producción física del evento adverso. Para atribuir la autoría a los miembros particulares, basta con seleccionar las operaciones que el juez considera significativas o relevantes para endilgar el resultado a uno o varios miembros de la organización, tal como se dijo en páginas precedentes (punto 3.2).

En consonancia con lo dispuesto por la Corte, en relación con la atribución de responsabilidad de las entidades que integran el sistema de salud colombiano, esta Corporación ha precisado lo siguiente7: Al respecto, es necesario precisar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido la imputabilidad jurídica que le asiste a las entidades públicas por el hecho de sus contratistas respecto de los daños que se causen con ocasión del ejercicio de funciones administrativas confiadas a aquellos.

Dicha afirmación encuentra sustento jurídico en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, los contratistas vinculados a la administración ofician como agentes suyos, dado que “al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales (…) colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social”8. En materia de salud, igualmente esta Subsección, en reciente sentencia consideró que “las actuaciones desplegadas por los médicos de una EPS, se entienden realizadas por ésta última, ya que estos profesionales están ejerciendo funciones en su representación, tal como sucede con las IPS con las que suscriben contrato las EPS para que sean aquellas las que físicamente presten los servicios de atención médica"9.

En el mismo sentido10: La Nueva E.P.S. – S.A. está legitimada en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 100 de 199311 era la entidad promotora de salud encargada de garantizar la prestación del plan obligatorio de salud, en su condición de afiliada, a la señora Bernarda Lucía Benavidez Galindez, según da cuenta copia auténtica de la historia clínica diligenciada por el Hospital Universitario San José de Popayán E.S.E. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2014, rad. 31182, M.P. Ramiro Pazos Guerrero 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2004, rad. 15088, M.P. María Elena Giraldo Gómez 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de octubre del 2013, rad. 24985, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 10 En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 14 de octubre de 2021, rad: 55480, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 11 Por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 5 Reiterado de la siguiente manera12: En cuanto a la E.P.S Solsalud S.A la parte demandante cuestiona su conducta en el sentido que la afiliación y su permanencia no eran sus únicas obligaciones, sino que así mismo le correspondía garantizar una atención médica oportuna e integral a la señora Norma Suárez.

En efecto, como empresa promotora de salud el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 prevé que su función principal es la de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados, del mismo modo, el artículo 179 de la ley previamente citada reitera que este tipo de entidades para garantizar el Plan de Salud Obligatorio, deben prestar directa o contratar los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales correspondiente.

En mi criterio, la Sala se equivoca al dar un alcance diferente a los artículos 177 y 179 de la Ley 100 de 1993, entre otros, en cuanto a considerar que las entidades promotoras de salud son simples intermediarios de recursos; por el contrario, su función primordial es garantizar que las instituciones prestadoras de salud y los profesionales de salud presten el servicio de manera adecuada y oportuna.

Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial de las entidades prestadoras de salud, respecto de sus afiliados es de carácter directo, en cuanto a los servicios prestados por las IPS y médicos contratados o adscritos a ellas; en consecuencia, debió condenarse solidariamente en este caso a la Nueva EPS, por el daño sufrido por los demandantes como consecuencia del servicio médico que le prestó el Centro de Cirugía Ambulatoria IPS S.A.S. a los menores.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 8 de octubre de 2021, rad: 53190, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas