Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Accionante: Guillermina González Amézquita Accionados: Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Acción de tutela contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda tendientes a lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a docente oficial afiliada al FOMAG.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por la señora Guillermina González Amézquita contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por la expedición de la sentencia del 26 de mayo de 2023, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-009-2022-00088-00.

HECHOS La señora Guillermina González Amézquita afirmó que labora en la entidad territorial certificada en educación del departamento de Boyacá desde 1990, por lo cual tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado y de los intereses cada año. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Así mismo, indicó que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional, en su condición de empleador, no consignó las cesantías correspondientes a los servicios que prestó en el 2020, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), al cual pertenece como trabajadora del Estado.

Igualmente, señaló que el 29 de julio de 2021, al haber transcurrido 5 meses sin que le fuera realizada la respectiva consignación, solicitó, además de su pago, el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Expuso que mediante acto administrativo identificado como 1.2.5.1.1. – 38 del 26 de agosto de 2021, el señor Marco Antonio Fonseca Sánchez, profesional universitario de Liquidación y Nómina de la Secretaría de Educación de Boyacá negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Por consiguiente, manifestó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y el 1.° de noviembre de 2023 el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja dictó sentencia de primera instancia, en la que negó las súplicas de la demanda. De la misma forma, expuso que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia, al considerar que le asistía derecho a la mencionada sanción, conforme a lo sostenido por la jurisprudencia de los órganos de cierre de las jurisdicciones constitucional y contencioso administrativo; sin embargo, refirió que el 26 de mayo de 2023 el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión recurrida.

INCONFORMIDAD La accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para el efecto, en primer lugar, explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir providencias judiciales en el caso concreto, con especial énfasis en la exigencia de la relevancia constitucional, para lo cual resaltó que no resulta factible, en atención a los principios de igualdad e in dubio pro operario y a la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues tienen el carácter de servidores públicos.

Posteriormente, afirmó que el aquí accionado incurrió en violación directa de la Constitución Política, puesto que en la sentencia cuestionada se inobservó el artículo 53, relativo a la aplicación de la situación más favorable al trabajador, y en defecto sustantivo, al negar el reconocimiento de la sanción moratoria. Para el efecto, realizó un recuento de los antecedentes sobre la obligación del Ministerio de Educación Nacional de consignar de manera efectiva las cesantías de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990 en el FOMAG, antes del 15 de febrero de cada anualidad, y afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dictado 22 sentencias entre el 2021 y el 2023, en las que ha accedido al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de docentes oficiales vinculados al FOMAG con posterioridad al 1.° de enero de 1990, en atención al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, proveídos con los cuales se le generó la confianza legítima de que su proceso sería resuelto en el mismo sentido, en atención al principio de seguridad jurídica; no obstante, el Tribunal accionado adoptó una decisión contraria.

Así, identificó las providencias dictadas, en su mayoría, por las distintas subsecciones de la Sección precitada con las siguientes fechas y radicados: 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, 2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, 2014- 00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, 2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, 2015-00031-01; 17 de junio de 2021, 2014-00815-01 (4979-2017); 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483-20); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208- 2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2021, 2014-90022-01 (5154-2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 3 de marzo de 2022, 2015-00075-01 (2660-2020); 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, 2017-00795-01 (2659- 2020); 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, 2012-00212-02 (4470-2021); y 26 de enero de 2013, 2018-0231-01 (0871-2020).

Adicionalmente, manifestó que esa posición también ha sido adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias SU098/18, SU332/19 y SU041/20. Sobre el particular, añadió que en los tribunales administrativos del país también existen precedentes judiciales, en los que se ha reconocido el derecho a la sanción moratoria a docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la falta de consignación de las cesantías por parte del patrono, Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero del 2021, al FOMAG y que corresponden a su labor como maestros oficiales en el 2020, como son las sentencias con las siguientes fechas y radicados: 21 de junio de 2022, 2018-00097-00; 24 de enero de 2023, 2019-00046-01; 31 de mayo de 2019, 2013-00734-00.

Así mismo, identificó las siguientes providencias expedidas por distintos juzgados: 23 de junio de 2022, 2022-00020-00; 9 de septiembre de 2002, 2022-00115-00; 21 de septiembre de 2022, 2022-00085-00; 27 de septiembre de 2022, 2022-00095-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00066-00; 28 de septiembre de 2022, 2022-00065-00; 30 de septiembre de 2022, 2022-00109-00; 6 de octubre de 2022, 2022-00072-00; 25 de octubre de 2022, 2022-00122-00; 16 de noviembre de 2022, 2022-00008- 00; y 19 de enero de 2023, 2022-00098-00.

Aunado a ello, consideró que si el accionado pretendía efectuar un cambio de jurisprudencia debió argumentarlo de esa forma, pero ello no ocurrió en el asunto, pues lo único que aquel expresó fue que, primero, existía el principio de unidad de caja en el manejo de los recursos del FOMAG —a pesar de que ello no es óbice para el reconocimiento reclamado, pues esa unidad no se predica de los recursos que aún no han sido transferidos por la cartera ministerial y, en todo caso, no puede confundirse con el momento en que deben girarse los recursos—, y, segundo, que no había sentencia unificada, con lo cual dejó de lado las múltiples providencias expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes reseñadas.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Así mismo, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en tres errores, comoquiera que no es cierto que de la Ley 344 de 1996 hubiera nacido la obligación de consignar las cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, pues lo que allí se estableció es que hasta su fecha de promulgación se respetaría el régimen de cesantías que cada empleado público de ese orden tuviera; la posición de aquel implicaría desconocer de dónde proviene el patrimonio del FOMAG; y resulta un exabrupto señalar que un docente vinculado por una entidad territorial tiene derecho a la sanción moratoria, sin que la Nación se hubiese enterado y aquel no estuviese afiliado a dicho fondo.

En esa medida, coligió que la conclusión del Tribunal Administrativo de Boyacá consistente en que el Ministerio de Educación Nacional no debe girar los recursos de las cesantías en debida forma de los docentes que ya se encuentran afiliados al FOMAG requiere una efectiva corrección de orden legal. PRETENSIONES La parte actora solicitó declarar que el accionado, en la sentencia dictada el 26 de mayo de 2023 en el proceso que promovió, transgredió sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y los principios de favorabilidad, seguridad jurídica y perpetuatio jurisdictionis, al adoptar una decisión que no se ajusta a los postulados legales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

En consecuencia, requirió ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá dejar sin efectos el proveído precitado y proferir uno nuevo, en el que atienda a la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó el máximo tribunal constitucional en la sentencia SU098/18 y la Sección Segunda de esta corporación, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, como fue solicitado en la demanda.

TRÁMITE DEL PROCESO El 28 de julio de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, para Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que ejercieran su derecho de defensa, al Tribunal Administrativo de Boyacá, como accionado; y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al departamento de Boyacá, como terceros con interés en las resultas del proceso.

POSICIÓN DEL ACCIONADO El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del magistrado Félix Alberto Rodríguez Riveros, manifestó que la acción de tutela de la referencia no es procedente, puesto que el asunto ya fue objeto de debate jurídico en el contexto legal y jurisprudencial aplicable y lo pretendido es reabrir una controversia zanjada en sede ordinaria por el juez natural, so pretexto de la aplicación de los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, pese a que los casos corresponden a situaciones fácticas y jurídicas diferentes y, por tanto, no resultan aplicables a la accionante.

Mencionó que no se evidencia la acreditación del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte accionante solo se refiere a la aplicación de la Ley 50 de 1990, sin señalar de manera precisa en que consiste la afectación de sus derechos fundamentales. Agregó que lo discutido en esta sede fue analizado extensamente en la sentencia que resolvió el recurso de apelación, en la cual se concluyó que la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en el régimen de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la demandante, en tanto las particularidades administrativas de la consignación de la prestación al interior del régimen especial de los docentes, esto es, el de la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para que resulte procedente la aplicación de sanción por consignación luego del 15 de febrero siguiente a la causación. Expuso que de la sola lectura de la sentencia censurada se avizora que la decisión fue debidamente motivada y que el sustento jurídico y jurisprudencial en el que se cimentó la decisión fue pertinente y abordó con suficiencia el problema jurídico del caso.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 POSICIÓN DE LOS VINCULADOS La Fiduprevisora S.A., mediante la coordinadora de tutelas, sostuvo que la argumentación de la parte accionante es exigua en relación con la configuración de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela para discutir providencias judiciales, porque aquella está siendo utilizada para invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad.

De otra parte, adujo que, en virtud del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas en la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, lo cual no es aplicable para el FOMAG, que se creó mediante la Ley 91 de 1989, bajo el principio de unidad de caja.

Aclaró que la totalidad de los recursos con que se constituye el mencionado fondo conforman el patrimonio autónomo que se administra por medio de un esquema fiduciario, por lo que los recursos se gestionan conforme a las indicaciones de la mencionada ley. En esa medida, explicó que la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para los docentes afiliados al FOMAG se extiende a la consignación de cesantías, razón por la cual no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que esta ocurre por la consignación inoportuna de las cesantías.

Adicionalmente, expuso que la señora Guillermina González Amézquita parte de una exegesis indebida de la jurisprudencia citada como desconocida, pues, de un lado, la Sentencia SU098/18 se trata de una providencia interpretativa y que no tiene los mismos supuestos de hecho al caso analizado y, de otro, en los pronunciamientos del Consejo de Estado se decidieron casos particulares y concretos en donde las pretensiones no han prosperado por estar prescritas.

En ese orden de ideas, precisó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida, sin que pueda aducirse que los funcionarios judiciales accionados hayan inobservado los precedentes judiciales sobre la materia objeto de la demanda o vulnerado las garantías fundamentales de la accionante.

Por consiguiente, requirió declarar improcedente Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la acción de tutela de la referencia y desvincularla, por falta de legitimación en la causa por pasiva. El Departamento de Boyacá, a través de apoderada, solicitó desestimar las pretensiones de la accionante, ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales conculcados.

Para el efecto, se pronunció sobre el procedimiento para la transferencia de los recursos de la Nación al FOMAG para pagar las cesantías y aclaró que este último administra los recursos que recibe de acuerdo con un programa anual de Caja, por lo cual no tiene prevista la consignación de las cesantías a sus afiliados. En esa medida, refirió que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en razón a que a esos servidores los ampara un régimen jurídico especial en materia de reconocimiento y pago de cesantías que no la contempla.

Así mismo, adujo que en la Sentencia SU098/18 la Corte Constitucional resolvió una tutela de un docente nombrado en provisionalidad que nunca fue afiliado al FOMAG y que solicitó al ente territorial el reconocimiento y pago de sus cesantías conforme a la Ley 50 de 1990, por lo cual no guarda identidad fáctica o jurídica con el que se debate en el presente proceso.

Aunado a ello, aludió a la Sentencia SU573/19, en la que se indicaron las situaciones a las que no aplica la anterior decisión, entre las que se encuentra que el docente esté afiliado al FOMAG. Además, esclareció que la sanción moratoria y el pago de intereses es competencia del FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., por lo cual no le corresponde resolver de fondo la reclamación de la parte demandante.

Añadió que efectuó todas las acciones pertinentes para que se diera el pago de forma oportuna, como son la liquidación y la remisión de copia de ello al FOMAG. De otra parte, afirmó que el Tribunal Administrativo de Boyacá fundamentó su decisión de manera razonable y que, en esa medida, no constituye una vía de hecho, máxime cuando el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo no ha expedido una sentencia de unificación que zanje la discusión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 OPOSICIÓN A LAS CONTESTACIONES La señora Guillermina González Amézquita allegó memorial, en el cual afirmó que la autonomía judicial no es absoluta, en tanto deben respetarse, de un lado, ciertos límites en la interpretación y aplicación de la ley y, de otro, el precedente judicial, pues de lo contrario se prescindiría de un deber constitucional de cooperación para lograr un correcto funcionamiento de la administración de justicia. En esa medida, debe prevalecer la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica en las actuaciones judiciales.

Así mismo, expuso la necesidad de que se analice el presente asunto, ante la copiosa jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país y el reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes vinculados después del 1.° de enero de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Agregó que el argumento propuesto por el Ministerio de Educación Nacional desconoce el contenido de la Ley 91 de 1989 y el desarrollo legal y jurisprudencial. Adicionalmente, indicó que la sanción moratoria está consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual se extendió a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado desde el 31 de diciembre de 1996, según lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, lo cual incluye necesariamente a los docentes oficiales conforme se ha señalado en las sentencias C741/12, C486/16 y SU336/17 dictadas por la Corte Constitucional y la proferida el 18 de julio de 2018, expediente 2014-00580-01, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En ese entendido, estimó que la inaplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 implica la transgresión al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. Sumado a lo anterior, señaló que tampoco es de recibo el razonamiento de la Fiduprevisora S.A. al afirmar que el presente asunto versa sobre derechos de carácter económico accesorios y no se trata de mínimos laborales, dado que el asunto se circunscribe a la obligatoriedad que recae en el Ministerio de Educación Nacional y la entidad territorial a la cual se encuentre adscrito el docente de Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 garantizar el pago en tiempo y forma del auxilio de cesantías, lo que conlleva al derecho fundamental a la seguridad social.

Igualmente, advirtió que la postura que pretende se aplique sigue siendo el criterio vigente del Consejo de Estado, pues durante el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y la fecha de ese memorial se profirió un pronunciamiento, con fecha del 19 de enero de 2023, sobre la materia. En esa medida, señaló que el Consejo de Estado ha dictado alrededor de 21 sentencias, en las que ha sostenido que a los docentes afiliados al FOMAG les es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual la solicitud es que se otorgue un trato igualitario, razón por la que no puede aceptarse la interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo de Boyacá sobre la existencia de un régimen especial para dichos docentes.

Agregó que han existido ocasiones en las que la Corte Constitucional ha aplicado el régimen general a personas amparadas bajo uno especial, sin que ello conlleve al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como ha sido la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de estas, en las sentencias C741/12, C486/16, SU336/17 y SU098/18.

Así mismo, adujo que la tesis de que existe un régimen especial de cesantías debe ser superado por parte del operador jurídico y merece un especial pronunciamiento del despacho, máxime si se tiene presente que el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó erróneamente que los docentes se encontraban excluidos de la sanción moratoria y que la única diferencia con los demás empleados del país es que el valor de los intereses de las cesantías se paga al liquidar el DTF sobre el saldo acumulado.

Añadió que existe una irregularidad, puesto que el FOMAG y la Fiduprevisora S.A., en defensa del Ministerio de Educación, adujeron que no existía la necesidad de consignar las cesantías cuando en el anterior plan de desarrollo, en especial, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Estado tuvo que apropiarse de 1.1 billones de pesos, con el fin de pagar las demandas que el primero de los mencionados ha recibido durante los últimos 7 años aproximadamente, justamente por no tener los Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 recursos de la consignación de las cesantías de los docentes por parte del patrono al 15 de febrero de cada anualidad.

Por último, refirió que acudió a la jurisdicción con conocimiento previo de todos los pronunciamientos recientes de las altas cortes sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales en lo atinente a la sanción moratoria por la no consignación en tiempo de las cesantías anualizadas, los cuales deben ser tenidos en cuenta para el asunto bajo estudio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario. 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 (iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto En primer lugar, a la Sala le corresponde determinar si en el presente asunto se cumplen la totalidad de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela para discutir la sentencia del 26 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Así, denota que 1) el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se centra en establecer si en la decisión judicial controvertida se vulneraron los derechos fundamentales reclamados en protección; 2) la accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para discutir lo aquí expuesto; 3) la acción se presentó dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de aquella; 4) no se alegó una irregularidad procesal; 5) la solicitante identificó claramente los hechos generadores de la vulneración y los derechos transgredidos y 6) no se trata de una sentencia de tutela.

Esclarecido lo anterior, a esta Subsección le corresponde examinar si en la sentencia discutida en esta sede se configuraron los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, los desacuerdos planteados pueden resumirse en el desconocimiento del principio de favorabilidad ante el no reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a pesar de que tiene derecho a ella en su condición de docente oficial afiliada al FOMAG, como lo han reiterado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Para resolver los disensos previos, resulta necesario mencionar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia discutida en esta sede constitucional, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 luego de identificar y analizar el marco normativo de los docentes afiliados al FOMAG y de las cesantías establecidas en la Ley 50 de 1990, y de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, explicó que el asunto decidido en la Sentencia SU098/18, citada por la accionante, no tenía identidad fáctica con el caso estudiado, dado que la demandante sí fue afiliada al FOMAG y las entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales; además, aclaró que en esa oportunidad la Corte Constitucional aplicó la Ley 50 de 1990 para sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la entidad territorial y la transgresión de los derechos laborales del trabajador.

Igualmente, dilucidó que el Consejo de Estado ha utilizado esa posición cuando el ente territorial ha omitido la afiliación del docente al FOMAG, lo cual no aconteció en el caso, para lo cual citó las sentencias dictadas el 24 de enero de 2018 en los procesos con radicados 76001-12-33-1000-2009-00867-01 (4854) y 0800-12-33- 33-000-2014-00208-01 (0324-2016).

Así mismo, aclaró que la misma Corte Constitucional omitió aplicar la Sentencia SU098/18 al estudiar el asunto que dio lugar a la decisión SU573/19, porque consideró que aquella no tenía efectos inter comunis, pues se trató del tema de un docente que no estaba vinculado al FOMAG. Por lo anterior, coligió que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y señaló que la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a la demandante porque las particularidades administrativas de la consignación de la prestación al interior del régimen de la Ley 91 de 1989 no configura los supuestos legales para la procedencia de la sanción moratoria.

Adicionalmente, puntualizó que no resulta viable, en atención al principio de favorabilidad, aplicar normas de otro régimen, pues aquel está limitado a su vez por el principio de inescindibilidad de la norma. Pues bien, señalados los razonamientos del aquí accionado, la Subsección observa que aquel hizo referencia expresa tanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia como a los del Consejo de Estado, lo cual le permitió concluir que no es procedente la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Al respecto, se denota que el accionante difiere de la anterior conclusión, dado que, a su modo de ver, existe una postura unificada, como se ha definido en las decisiones judiciales SU098/18, SU332/19 y SU041/20; sin embargo, esta Sala advierte que ninguna de las anteriores providencias constituye precedente judicial para el caso concreto, dado que en ellas no se fijó ninguna regla de decisión sobre la aplicación de la ley precitada para el referido sector, como se pasa a explicar.

Ciertamente, en la primera sentencia referida, si bien la Corte Constitucional analizó la procedencia de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, concretamente de la sanción moratoria, lo hizo únicamente en relación con un docente oficial que no fue afiliado al FOMAG por parte del ente territorial, debido a errores internos, lo cual implicaba la responsabilidad del segundo de los mencionados por la totalidad de las prestaciones sociales respectivas, en los términos del artículo 1.° del Decreto 3752 de 2003, situación fáctica que difiere de la de la accionante, quien sí se encuentra afiliado a ese fondo, como ciertamente lo puso de presente el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia aquí cuestionada.

Así mismo, se evidencia que los supuestos fácticos estudiados en la Sentencia SU098/18 son iguales a los que acontecieron en varios de los procesos que dieron lugar a la expedición de las sentencias dictadas por las distintas subsecciones del Consejo de Estado alegadas como desconocidas por la señora Guillermina González Amézquita, como lo son las del 6 de agosto de 2020, 2013-00666-01 (0833-16), en la que, además, valga señalar, se unificó únicamente lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y fue objeto de estudio por el Tribunal Administrativo de Boyacá; 24 de enero de 2019, 2009-000867-01 (4854-2014), analizada por el aquí accionado; 28 de abril de 2022, 2013-00756-01 (2224-2020); y 19 de mayo de 2022, 2019-00359-01 (4004-2021).

Así mismo, es importante dilucidar que en las sentencias SU332/19 y SU041/20 se estudió la sanción moratoria con fundamento en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, que modificó el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no de la Ley 50 de 1990. Igualmente, resulta pertinente precisar que la sentencia del 29 de julio de 2019, 2018-03499-01, fue proferida en sede de acción de tutela, por lo que tampoco constituye un pronunciamiento de obligatorio acatamiento, más allá de los efectos Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 para el caso concreto.

Lo anterior desvirtúa el argumento de la accionante acerca de la existencia de un precedente en casos similares al suyo con fundamento en las decisiones previamente identificadas. Aunado a ello, un gran número de los proveídos indicados por la accionante se limitaron a estudiar la prescripción de la sanción moratoria reclamada, por ser ese el objeto de discusión en la segunda instancia, y, en esa medida, la ratio decidendi versó sobre ese aspecto.

Bajo este contexto, no es factible concluir que se formuló una regla decisoria sobre el reconocimiento de esa sanción, que el Tribunal Administrativo de Boyacá debió indefectiblemente aplicar al caso. Dentro de este grupo de sentencias se encuentran las del 25 de noviembre de 2021, 2014- 01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2014-01127-01 (1002-2021); 25 de noviembre de 2021, 2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, 2015-90008-01 (2387-2020); 11 de noviembre de 2021, 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, 2017-00931-01 (1001-2021); 1.° de julio de 2022, 2019-00376-01 (4462-2021); y 22 de septiembre de 2022, 2015-90124-01 (2394- 2020).

De otro lado, la providencia del 4 de noviembre de 2021, 2015-00445-02 (0483- 20), no versó sobre la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, sino sobre liquidación de cesantías, por lo cual tampoco constituye un precedente obligatorio. Así mismo, esta Subsección considera que las demás providencias no son sentencias de unificación, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, ni puede aceptarse que lo allí examinado sea la posición armónica o uniforme del Consejo de Estado y que, por lo tanto, deba ser aplicada por las autoridades judiciales de inferior jerarquía, máxime cuando aquellas, en virtud de su autonomía e independencia judicial, estiman que no es la posición acorde con el ordenamiento jurídico y justifican concretamente las razones para ello.

Ahora bien, la señora Guillermina González Amézquita también estima que, con la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá se transgredió el principio de favorabilidad porque, ante la existencia de duda sobre la aplicación de las fuentes formales del derecho vigente, la autoridad judicial debe aplicar la que resulte más Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 favorable al trabajador, por lo cual en este asunto son procedentes las previsiones de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales.

Sin embargo, se aprecia que en el presente asunto no se presenta la duda alegada, pues para el accionado es claro que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, debido a que su régimen es especial y no es posible aplicar normas de otros regímenes, pues se desconocería el principio de inescindibilidad, lo cual explicó minuciosamente en la decisión judicial que aquí se discute.

En consecuencia, esta Subsección no evidencia la configuración de los defectos alegados en esta sede constitucional, sino que, por el contrario, advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó la decisión que aquí se controvierte, luego de analizar el desarrollo normativo y las diversas posiciones jurisprudenciales sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 para los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que le permitió concluir que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de aquella.

Por consiguiente, se negará el amparo deprecado por la señora Guillermina González Amézquita. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Guillermina González Amézquita, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04026-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Salvamento de voto GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado