CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2017-00520-01 (2769-2024) Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Tema: Reconocimiento pensión de sobrevivientes por muerte en simple actividad – soldado presta servicio militar obligatorio - favorabilidad Ley 100 de1993 Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones La demandante por intermedio de apoderado judicial acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 3030 de 25 de julio de 2016, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por medio de la cual le negó a María Lucero Gómez de Velásquez el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de beneficiaria del soldado voluntario Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.). 1 Folio 1 a 18. 2 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la parte demandada a (i) reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a María Lucero Gómez de Velásquez en su condición de madre del causante a partir del 16 de mayo de 1998 (día siguiente al fallecimiento) por aplicación del principio de favorabilidad;

(ii) a reconocer y pagar a la actora todas las mesadas pensionales “prima semestral y de navidad” debidamente indexadas; y (iii) se condene en costas y agencias en derecho a la parte accionada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Precisó que, German Velásquez Arias y María Lucero Gómez de Velásquez, procrearon a Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) quien nació el 13 de agosto de 1979.

Refirió que, German Velásquez Arias falleció el 7 de octubre de 1992. Destacó que, Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) fue incorporado al Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a prestar servicio militar como soldado regular desde el 4 de noviembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 1998 (fecha del fallecimiento). Indicó que, el causante pertenecía al Batallón Ayacucho de infantería No 22 de Manizales y su último lugar de prestación de servicio fue en el municipio de Nariño Antioquia.

Señaló que, Darwin Velásquez Gómez era soltero y no tenía esposa o compañera permanente, ni hijos, siendo su única beneficiaria María Lucero Gómez De Velásquez en calidad de progenitora. Precisó que, con ocasión del deceso del extinto servidor, el ejército inicio una investigación administrativa interna denominada “informativo administrativo por muerte No. 011” y calificó la misma como “muerte ocurrida en misión del servicio”.

Sostuvo que, el 10 de mayo de 2016 la señora Gómez de Velázquez solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional - Ministerio de 3 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro Defensa, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte en servicio de Darwin de Jesús Velásquez (q.e.p.d.).

Iteró que, por Resolución 3030 de 25 de julio de 2016 el ministerio demandado le negó la solicitud de pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su hijo argumentando que “para la época de los hechos se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968 norma que no contemplaba el reconocimiento de la prestación económica solicitada”; y que frente a la aplicación de la Ley 447 de 1998 “ni el Consejo de Estado, ni la Corte Constitucional han expedido una sentencia de unificación frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990 frente al personal de soldados de la fuerza Militares”.

Acto administrativo que no fue susceptible de recurso de apelación. 1.2. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política citó los artículos 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 48 y 58; del CPACA los artículos 3, 13, 66, 138, 162, 171, 197 y 199; y los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación citó la sentencia T-1043 de 2012 de la Corte Constitucional. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó demanda y se opuso a la prosperidad de las súplicas argumentando que2: No le asiste el derecho a la señora Gómez de Velásquez al reconocimiento de la pensión de sobreviviente con ocasión al fallecimiento de su hijo, puesto que el Decreto 2728 de 1968 no contempló el reconocimiento para los beneficiarios legales del uniformado fallecido en “misión del servicio”.

Aunado a que, es improcedente el reconocimiento de la prestación pensional de sobreviviente bajo el amparo de lo normado en el Decreto 1211 de 1990, pues si bien, es cierto, que tal decreto consagra prestaciones económicas que se le reconocen a los familiares de los uniformados fallecidos, tal norma es precisa en señalar que se aplica únicamente a los beneficiarios de los oficiales y 2 Folio 74 a 83. 4 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro suboficiales activos de las Fuerzas Militares que mueren en combate, y a ese grupo no pertenecía el causante, dado que, para la época de la muerte no ostentaba tales cargos, ya que, ostentaba la calidad de soldado regular del Ejército Nacional.

Por ello, el régimen prestacional aplicable a Darwin Velásquez Gómez al momento de su deceso; esto es, 15 de mayo de 1998, es el consagrado en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma especial que dispone que cuando el soldado fallezca en servicio activo y que la muerte sea causada en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico, que corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

Por lo que, mediante Resolución 007214 de 15 de octubre de 1998 la entidad demandada le reconoció y pagó a la actora compensación a título de indemnización por la muerte de su hijo Darwin Velásquez Gómez, reconocimiento que se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. En suma, que la Ley 447 de 1998 no consagró el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de beneficiarios legales del soldado o grumete fallecido en misión del servicio, y la señora Gómez de Velázquez no acreditó la dependencia económica con el causante.

Concluyó que, son incompatibles el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con la indemnización por compensación y muerte; por lo que, solicita que en caso que se ordene el reconocimiento de la pensión se haga el descuento de los valores recibidos por la demandante como indemnización. Propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción de las mesadas pensionales”;

“incompatibilidad entre prestaciones”; y “la innominada”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de octubre de 2023 profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que3: 3 Samai-gestión otras corporaciones-índice 0024. 5 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro El régimen prestacional de las Fuerzas Militares previsto en los decretos 2728 de 1968, vigente para el momento del deceso el soldado regular Darwin Velásquez, no regulaba el reconocimiento de una pensión de sobreviviente para el conscripto, y fue solo a partir de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998 que se consagró en favor del grupo familiar del personal vinculado a las Fuerzas Militares que falleciera durante la prestación del servicio militar obligatorio en combate, o por el actuar del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o en el restablecimiento del orden público, el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes vitalicia y equivalente a un salario mínimo y medio legal mensual vigente, pero nada se dispuso en favor del grupo familiar de quien falleciera en “Simple Actividad”, o en “Misión del Servicio”.

Destacó que, conforme al principio de favorabilidad se debe verificar si la actora tiene derecho al reconocimiento pensional de conformidad con el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, el cual estaba vigente en la fecha en que Darwin Velásquez falleció, esto es, en 1998. Sostuvo que, el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 en su redacción original y vigente a la fecha de muerte del causante establecía que los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que falleciera tenían derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el afiliado hubiere cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte.

De ahí que, de conformidad con las pruebas aportadas al proceso determinó que Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el (4 de noviembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 1998). Luego, cumple con el tiempo de servicios de 6 meses y 12 días que equivalen 27,4 semanas, lo que implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares por un lapso superior al exigido por la Ley 100 de 1993 para dicha época, y, por ende, es beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Así mismo, predicó que según la prueba testimonial los recursos económicos que percibía Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) por las labores que realizaba antes de prestar el servicio militar obligatorio constituían un apoyo económico para el sostenimiento de su madre y su hermana. Así lo manifestaron los testigos Miriam Yanet Cardona Osorio, Sandra Gómez Caro, y Alexander Gómez 6 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro García, quienes expusieron en su declaración que Darwin Velásquez Gómez trabajaba desde niño para apoyar económicamente a su familia, y que la principal labor que desarrollaba era en fincas.

En atención de ello, consideró que se demostró la dependencia económica de la señora Gómez de Velásquez al momento de la muerte del causante, puesto que conforme al registro en el RUAF aquella solo empezó a devengar la pensión de sobreviviente de su cónyuge después de 2010; dado que, la resolución de reconocimiento data de enero de 2010.

Y las labores que empezó a realizar María Lucero para su subsistencia y la de su hija, fueron a partir del momento en que Darwin ingresó al servicio militar. Así que, podía recibir las dos pensiones de sobrevivientes puestos que tienen orígenes diferentes, una es por la muerte de su cónyuge y otra por la muerte de su hijo ya que son derechos originados en cotizaciones diferentes, siempre y cuando se cumplan los requisitos en cada una.

Acorde con lo anterior, destacó que se cumplen todos los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para la demandante, y por lo tanto será este régimen el que debe aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación. Por consiguiente, y de conformidad con la tesis plasmada en la sentencia CE- SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, respecto del principio de inescindibilidad normativa ordenó: “el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 2728 de 1968”.

Reconocimiento que fue efectuado por la entidad en favor de María Lucero Gómez de Velásquez como madre del SLR Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.), en el equivalente a treinta (36) meses de sueldo básico de un cabo segundo para la época del fallecimiento. En consecuencia, ordenó el reconocimiento del 100% del derecho pensional a favor de la demandante como única beneficiaria de la pensión de sobreviviente; y declaró la nulidad de la Resolución 3030 de 25 de julio de 2016 proferida por El Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, que negó a la actora la pensión de sobrevivientes.

Empero, al estudiar el fenómeno jurídico de la prescripción, indicó que María Lucero Gómez de Velásquez presentó solicitud de reconocimiento pensional 7 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro ante la entidad el 10 de mayo de 2016, y mediante Resolución 3030 de 25 de julio de 2016 se resolvió de manera negativa la misma.

La demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2016, por lo que, el término de prescripción se cuenta a partir del momento de la radicación de la solicitud y tres años hacia atrás. Por consiguiente, declaró prescritas las mesadas pensionales anteriores al 10 de mayo de 2013. Finamente, condenó a la enjuiciada a reconocer y pagar en favor de María Lucero Gómez de Velásquez, en calidad de madre del joven fallecido Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.), la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 a partir del 15 de mayo de 1998.

No condenó en costas a la parte demandada. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandada disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que4: No comparte la posición del a quo pues la normatividad por medio de la cual se reconoce la pensión reclamada por la demandante es aplicable exclusivamente al soldado que encontrándose prestando su servicio militar obligatorio falleciere en “combate” o como “consecuencia de la acción del enemigo”, en “conflicto internacional” o “participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”, lo que no ocurrió en el sub judice.

Máxime que, no existe identidad temática entre el asunto de la referencia y los criterios de unificación adoptados en la referida sentencia, toda vez que las reglas de la unificación tratan del reconocimiento de pensiones de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados regulares fallecidos en “simple actividad”, y no en “misión del servicio” como acontece en el presente asunto.

Alegó que, ninguna de las sentencias de esta Corporación unificó respecto de la aplicación del principio de favorabilidad en el caso de los soldados regulares fallecidos en “misión de servicio”; por ende, no es procedente dar aplicación por analogía de la sentencia de unificación sobre la pensión de sobrevivientes 4 Samai-expediente digital 002. 8 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro de soldados conscriptos o regulares muertos en “simplemente actividad” como lo expone el a quo.

Por ende, no es procedente reconocer a la actora derecho alguno; y que, en caso de concederse, generaría un detrimento patrimonial para el Estado, el tener que pagar una pensión de sobreviviente a quien no probo depender económicamente del soldado fallecido. 5. Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 6. Por auto de 26 de junio de 20245, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia se prescindió del periodo.

En el presente asunto las partes no alegaron de conclusión. 7. El Ministerio Público guardó silencio6. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. La Sala se pronunciará sobre la inconformidad planteada por el apelante. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará (i) si a María Lucero Gómez de Velásquez en condición de progenitora de Darwin Velásquez Gómez (q,e,p,d) le asiste derecho o no para reclamar de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, con fundamento en el principio de favorabilidad y en aplicación de la Ley 100 de 1993;

(ii) si contrario sensu, como el deceso se produjo por muerte “en misión 5 Samai índice 004. 6 Samai índice 009. 9 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro del servicio”, la norma que rige el asunto es el Decreto 2728 de 1968 que solo prevé una compensación por muerte que ya se sufragó, como lo alega la demandada; y (iii) si la actora logró demostrar la dependencia económica respecto del causante.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. De la pensión de sobrevivientes; 2.2.2; Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo del servicio militar obligatorio. El artículo 216 de la Constitución Política establece como una obligación para todos los colombianos la de “tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, gravamen frente al que el máximo Tribunal Constitucional ha dicho que “(…) corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público7”.

En ese sentido, el legislador expidió la Ley 48 de 19938, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, que reiteró el precitado mandato constitucional (artículo 39), y en su artículo 14 dispuso que “[t]odo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar dentro del lapso del año anterior en que cumpla la mayoría de edad, requisito sin el cual no podrá formular solicitudes de exención o aplazamiento.

Cuando se llegue a la mayoría de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligación, la autoridad podrá compelerlo sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que se establecen en la presente Ley”10 (se resalta). Asimismo, la referida normativa fijó la duración del servicio militar y las modalidades en que se podría prestar, en los siguientes términos: Artículo 11.

Duración servicio militar obligatorio. El servicio militar obligatorio bajo banderas tendrá una duración de doce (12) a veinticuatro (24) meses, según determine el Gobierno. 7 Sentencia C-511 de 16 de noviembre de 1994, magistrado ponente Fabio Morón Díaz. 8 Reglamentada por el Decreto 2048 de 1993. 9 “Artículo 3 Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. 10 El aparte subrayado fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-879 de 2011. 10 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro Artículo 13.

Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación de] servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Parágrafo 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

Parágrafo 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio. Ahora bien, el título V de la precitada Ley consagró derechos, prerrogativas y estímulos para quienes cumplan tal obligación constitucional, dentro de los cuales se encuentra que el tiempo de servicio les será computado para efectos de cesantía, pensión (de jubilación o vejez) y prima de antigüedad (artículo 40), es decir, dicho lapso se suma para la consolidación de esos derechos prestacionales11.

En ese orden, el tiempo de servicio militar obligatorio se computa para efectos de derechos pensionales tanto en el régimen general de seguridad social como en el especial de las fuerzas militares, tal como lo expuso el Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, en concepto de 1° de julio de 200412: “Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal de soldados profesionales13, pues la preceptiva del artículo 40 de la ley 48 de 1.993 se refiere de modo genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”, de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien en el Régimen General como en el propio de la fuerza pública.

Estos son derechos que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio”. No obstante, la Ley 1861 de 201714, en su artículo 81, derogó la Ley 48 de 1993, pero, como el causante en el asunto sub examine falleció en 1998, por economía procesal, la Sala se abstendrá de hacer el análisis de dicha normativa que actualmente regula la materia. 11 Sobre los efectos en materia de pensión, cesantías y prima de antigüedad del tiempo de servicio militar se puede consultar: Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto 1144 de 16 de septiembre de 1998.

Asimismo, concepto de 24 de julio de 2002, expediente 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397). 12 Consejo de Estado, sala de consulta y servicio civil, concepto de 1° de julio de 2004, expediente 1557, consejera ponente Gloria Duque Hernández. 13 DECRETO LEY 1793 DEL 2000, por el cual se expide el régimen de carrera y el Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, artículo 1o.

“SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el orden público y demás misiones que le sean asignadas”. 14 Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización. 11 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro 2.2.2.

De la pensión de sobrevivientes. Como bien lo ha dicho esta subsección15, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

La Ley 100 de 1993, “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: “Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte (…)” Dicha norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 200316, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.

Así mismo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 16 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. 12 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. (…) b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Puestas, así las cosas, se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.

A su vez, el artículo 48 define el monto de la prestación de la siguiente manera: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las 13 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro Corporaciones Públicas.

(…)” (destaca la Sala). De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”.

Por consiguiente, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.

Por otro parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que “[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994”, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Así mismo, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: “Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante”.

Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, “([p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras 14 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro disposiciones”, en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º.

Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

De otro lado, el Decreto 179317 de 2000, define en su artículo primero a los soldados profesionales así: “Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” El artículo 1 del Decreto18 4433 de 2004 dice sobre el campo de aplicación: “Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto”.

Por su parte, el artículo 11 establece el orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo, de la siguiente manera: “Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 17 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 18 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 15 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento”. (…) Asu vez, el artículo 20 de la norma en cita dispone que a la muerte de un Oficial, Suboficial o Soldado Profesional fallecido en misión de servicios los beneficiarios tienen los siguientes derechos: “Artículo 20.

Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

Frente a la muerte simplemente en actividad el artículo 21 del mismo cuerpo normativo señala que: “Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004”.

De lo anterior se concluye que, bajo la vigencia del Decreto 2728 de 1968, los beneficiarios del soldado o grumete fallecido en misión de servicio tenían 16 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico.

Con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se establecieron derechos y prestaciones derivados del fallecimiento en misión de servicio exclusivamente para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios, incluyendo el ascenso póstumo, el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.

En cuanto a los soldados vinculados a las fuerzas militares “por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio”, la Ley 447 de 1998 sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran “en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”.

Finalmente, con la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes se extendió a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares. Esta Corporación en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-201819 sintetizó el tema de la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y dispuso las siguientes reglas: “1.

En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.

Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.

Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 19 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 17 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro 4.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.6.

Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. (…) 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

No obstante, según la mencionada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden acogerse a la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general, conforme a lo dispuesto en los artículos 46, 47 y 48 de dicha ley.

Asimismo, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte, dado que los dos regímenes son incompatibles y la contingencia cubierta corresponde al reconocimiento pensional. 2.2.2. Hechos probados 18 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) quien nació el 13 de agosto de 1979 según se deprende del registro civil de nacimiento, y falleció el 15 de mayo de 199820, con estado civil soltero y sin hijos.

Copia de la cédula de ciudadanía de María Lucero Gómez de Velásquez21. Petición de 16 mayo de 2016 por medio de la cual María Lucero Gómez de Velásquez solicita al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional22, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en calidad de progenitora del soldado Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.).

Resolución 3030 de 25 de julio de 201623 expedida por el ministerio demandado, a través de la cual niega el pedimento anterior. Certificado24 expedido por el Ejército Nacional para el reconocimiento de la indemnización por muerte. Oficio 20175177106107125: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-DIV07-JEM-G1-29- 60 de 28 de junio de 2017 proferido por la Séptima División del Ejército Nacional, mediante el cual informa que el soldado regular Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) se encuentra retirado desde el 15 de mayo de 1998 del Batallón de Infantería No. 22 “Batalla de Ayacucho”, con sede en Manizales – Caldas.

Resolución 7214 de 15 de octubre de 1998 proferida por el Ejército Nacional, mediante la cual le reconoció y ordenó el pago a María Lucero Gómez de Velásquez de una compensación por muerte en cuantía de $13.787.136 equivalente a 36 meses de los haberes que perciba un Cabo Segundo, bajo el amparo de lo normado en el Decreto 2728 de 1968.

Copia del expediente prestacional 08023 de 15 de mayo de 1998 de Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.)26, con los siguientes documentos: “Certificado para reconocimiento de indemnización, informativo administrativo por muerte, certificado de defunción, certificado de nacimiento, certificado de matrimonios de los padres, copia de cédula de ciudadanía, formato 3 de prestaciones 20 Folio 24 y 25. 21 Folio 27. 22 Folio 30 a 33. 23 Folio 35 a 37. 24 Folio 38. 25 Folio 93 26 Folio 38. 19 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro sociales, Resolución No, 7214 del 15 de octubre de 1998 mediante la cual se reconoce el pago de prestaciones sociales”.

Testimonio de Miriam Yanet Cardona27 Osorio quien precisó: “que conoce a la demandante y a Darwin Velásquez porque eran vecinos hace aproximadamente 20 a 22 años. Dijo que Darwin y María Lucero tenían buena relación, que Darwin se salió de estudiar para aportar económicamente a la casa, y que él respondía económicamente por la mamá y la hermana”.

Testimonio de Sandra Gómez Caro28 la cual adujo que: “María Lucero es su tía, y Darwin era su primo. Que ellos vivían antes en una finca vecina de ella, y que después se fueron para Manizales. Que Darwin veía económicamente por Lucero porque ella era viuda, y que su hermana menor estaba estudiando, y los hermanos mayores ya tenían obligaciones con sus familias.

Que Darwin trabajaba en fincas en lo que le resultara, porque él era el que veía por su tía. Señala la testigo que María Lucero estaba peleando la pensión de su esposo, pero que no sabe si ya le salió eso. Dice que la demandante trabaja en casas de familia en Bogotá.”. Testimonio de Alexander Gómez García29 el cual relató que: “la persona que veía económicamente por María Lucero era Darwin, porque desde que se murió el esposo de María Lucero le tocó muy duro para levantar los hijos, y cuando los hijos mayores se fueron, a Darwin le tocó trabajar, desde muy pequeño, para sostener económicamente a su familia.

Dijo que los hermanos de Darwin no le ayudaban a María Lucero porque ellos tenían que sostener su obligación diaria. Dijo que María Lucero para la época del fallecimiento de Darwin no laboraba. Dijo que cuando Darwin ingresó al Ejército no sabe quién empezó a velar económicamente por María Lucero, pero sabe que fueron días y muy precarios y ahí es donde recuerda que su papá le enviaba remesitas para María Lucero, porque tenía días muy difíciles.

Después de que Darwin fallece a ella le tocó ir a trabajar a casas de familia, y que actualmente una pensión por el marido que le mataron”. Informativo administrativo del que se desprende que la muerte del SLR fue “en servicio por causa o razón del mismo”, de cuyo contenido se desprende que30: 27 Cd folio 25. 28 Cd folio 25 29 Cd folio 25 30 Folio 97 a 98. 20 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro “El día 15 de Mayo del año en curso, en la vereda La Pedrera del Municipio de Nariño Antioquia, la contraguerrilla DRAGON 4 al mando del señor SV VELASQUEZ CRIADO HUGO ALFONSO, se encontraba realizando un registro al cerro Alegría, ubicado en la vereda la Pedrera del municipio de Nariño, Antioquia, al término del mencionado registro a Contraguerrilla DRAGON 4 inicio desplazamiento al sitio donde se encontraban acantonados.

Aproximadamente a las 10:15 el señor CS TUIRAN CABRALES LUIS CARLOS, tomo el dispositivo para realizar aseo de armamento con la segunda escuadra previa la inspección de las armas, a las 10:30 el soldado VELASQUEZ GÓMEZ DARWIN quien se encontraba al lado del mencionado suboficial le solicitó que le explicara en qué consistía el Cuarto de Vuelta que da el cerrojo.

El Suboficial tomó su arma de dotación, a la cual le faltaba por armar la cubierta y la varilla guía y le colocó un cartucho en el cerrojo, el soldado VELASQUEZ observó la explicación del Suboficial por encima del arma y posteriormente corrió la trompetilla del arma y la llevó hasta la altura del ojo derecho con el fin de observar el movimiento del cartucho, momentos después el Suboficial trató de bajar el arma con el fin de descargarla pero en el momento de intentar correr los mecanismos de atrás, el arma se disparó, propinándole el impacto al soldado VELASQUEZ GÓMEZ DARWIN a la altura del ojo derecho, ocasionándole la muerte de forma instantánea.

Teniendo en cuenta lo anterior, este Comando conceptúa que la muerte del SL VELASQUEZ GÓMEZ DARWIM CM75091346, ocurrió en el Servicio por Causa y Razón del Mismo de acuerdo con el Artículo 08 Literal B del Decreto 2728 de 1.968.” 2.3. Caso concreto El a quo determinó que Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el (4 de noviembre de 1997 hasta el 15 de mayo de 1998).

Luego, cumple con el tiempo de servicios de 6 meses y 12 días que equivalen 27,4 semanas, lo que implica que estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares por un lapso superior al exigido por la Ley 100 de 1993 para dicha época, y, por ende, es beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Frente a lo cual la entidad demandada replicó aduciendo que no comparte la posición del a quo pues la normatividad por medio de la cual se reconoce la pensión reclamada por la demandante es aplicable exclusivamente al soldado que encontrándose prestando su servicio militar obligatorio falleciere en “combate” o como “consecuencia de la acción del enemigo”, en “conflicto internacional” o “participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”, lo que no ocurrió en el sub judice.

Visto lo anterior, y de las pruebas avizoradas en el plenario se tiene que (i) Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) hijo de la accionante prestó servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejército Nacional del 4 de noviembre de 1997 al 15 de mayo de 1998; esto es, (6 meses y 11 días) cuando falleció “en misión de servicio”; (ii) el 10 de mayo de 2016 la señora Gómez de Velázquez solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional - Ministerio 21 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro de Defensa, el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte en servicio de Darwin de Jesús Velásquez (q.e.p.d.);

(iii) por Resolución 3030 de 25 de julio de 2016, el ministerio demandado negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a María Lucero Gómez de Velásquez por cuanto el soldado no falleció en combate, sino el misión del servicio; y (iv) por Resolución 7214 de 15 de octubre de 1998 el Ejército Nacional le reconoció y ordenó el pago a María Lucero Gómez de Velásquez de una compensación por muerte en cuantía de $13.787.136.

Sin embargo, esta Subsección precisa que como el soldado regular del Ejército Nacional Darwin Velásquez Gómez (q,e,p,d) murió en “misión del servicio”, no procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes según lo establecido en la normativa especial que rige las fuerzas militares; dado que, el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 solo prevé tal beneficio cuando el deceso haya ocurrido en “combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público”.

Con todo, cabe precisar qué; si bien es cierto, las reglas de unificación fijadas por esta Corporación enunciadas en líneas atrás solo hacen referencia a la pensión de sobrevivientes de conscriptos fallecidos en “simple actividad”; lo cierto es que, también son aplicables al sub examine por analogía, toda vez que, si el principio de favorabilidad se garantiza a aquellos, cuanto más a quienes perecen en cumplimiento de una misión del servicio.

Lo anterior es soportado mediante proveído de 5 de junio de 2018 de esta Subsección31 al decir que: “En cuanto al régimen aplicable en caso de soldado muerto en misión de servicio, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala aplicará por analogía, el criterio plasmado en la sentencia de unificación, CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018 del Consejo de Estado, y por las siguientes razones: Si bien es cierto en la sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, se trató de un caso de muerte de soldado (i) “simplemente en actividad” que es una de las causales previstas en las normas especiales, al lado de las otras causales (ii) en misión de servicio y (iii) combate, ambos casos se refieren a muerte de soldado, en actos de servicio [ ] Así las cosas, de lo esbozado se concluye que, en caso de muerte de soldado vinculado a las fuerzas militares, cuyo deceso se produjo “en misión de servicio”, en vigencia del sistema de Seguridad Social integral sus beneficiarios acceden a la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general contenido en los 31 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 66001-23-31-000-2011-00269-01 (1995-13). 22 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual habrá de aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación [ ]”.

De igual forma, la sentencia del 11 de febrero de 2021 consideró que las reglas allí establecidas son perfectamente aplicables al caso en estudio, ya que lo único que cambia con respecto a la situación fáctica de este proceso es la forma en que se calificó el fallecimiento, es decir, en misión de servicio. En consecuencia, conforme a las reglas de unificación mencionadas en líneas atrás y al principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse el artículo 46 del mismo cuerpo normativo, según el cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre que el servidor haya cotizado cincuenta (50) semanas al momento de su fallecimiento.

Al respecto, se aclara que el artículo 19 (letra b, numeral 2) de la Ley 352 de 1997 previó que “las personas que se encuentren prestando servicio militar obligatorio” son afiliados no sometidos al régimen de cotización del sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional; por lo que, en la sentencia de unificación CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, esta Corporación dijo: “( ) quienes prestan el servicio militar obligatorio son afiliados no cotizantes al régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por lo que no sería dable exigirles el requisito mínimo de cotización al que hace alusión el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, empero, sí es viable que durante tal término hayan sido afiliados al sistema, por las razones que pasan a explicarse: 220.

En primer término, toda vez que la ley le da beneficios a los afiliados así no sean cotizantes. Es así, como el tiempo de prestación del servicio militar es computado para efectos pensionales (artículo 40 de la Ley 48 de 1993). 221. En segundo lugar, en atención a que la pensión de sobrevivientes no es una prestación de aquellas que provienen de un capital suficiente para su financiación, sino de un sistema de aseguramiento del riesgo por fallecimiento del afiliado, tal como se expuso en precedencia, por lo que no es absolutamente imprescindible una cotización mínima. 222.

En tercer lugar, por cuanto una interpretación sistemática de las normas que regulan a quienes se encuentran vinculados en virtud del deber constitucional de prestación del servicio militar obligatorio, permite concluir que ninguna de las prestaciones consagradas en su favor en el Decreto 2728 de 1968, la Ley 447 de 199832 y el Decreto 4433 de 200433 están supeditadas al sistema de cotizaciones, sino solamente a la afiliación”.

Condensando lo anterior, Darwin Velásquez Gómez (q,e,p,d) era un afiliado no cotizante del sistema de seguridad social de las fuerzas militares y beneficiario por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 (en lo relativo a la pensión 32 Artículo 1. 33 Artículo 34. 23 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro de sobrevivientes); y, como quedó visto, alcanzó a satisfacer el tiempo mínimo de afiliación exigido por el artículo 46 ibidem, habida cuenta de que a la fecha de su muerte tenía 6 meses y 11 días de servicios; esto es, más de 27.4 semanas y las exigidas por la norma son 26.

Luego, a María Lucero Gómez de Velásquez como beneficiaria le asiste el derecho deprecado, de cumplir los demás requisitos legales para acceder a la mencionada prestación. En atención de ello, se debe analizar si la señora Gómez de Velásquez probó su dependencia económica en condición de progenitora en relación con el causante de la pensión. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-111 de 22 de febrero de 200634, estudió la constitucionalidad del aparte “si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste” de la letra d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que fue una modificación efectuada por el 13 de la Ley 797 de 200335, y declaró exequible dicha letra, salvo la expresión “de forma total y absoluta”, frente a lo cual consideró: “(…) se ha sostenido que, para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica36, al reiterar la jurisprudencia que, sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “(…) El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto 34 CP Rodrigo Escobar Gil. 35 “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante “si dependían económicamente de forma total y absoluta de éste” (…)” (resaltado fuera de texto). 36 Disponía la norma en cita: “Para efecto de la pensión de sobrevivientes se entiende que una persona es dependiente económicamente cuando no tenga ingresos, o estos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente, y venía derivando del causante su subsistencia”. 24 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta ultima que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.//.

Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”37.

(Subrayado por fuera del texto original). Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de [los] padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación [subrayas y negrillas de la Sala].

Siguiendo el hilo conductor, y de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales en armonía con el acervo probatorio allegado al proceso, esta Sección precisa que la actora demostró la dependencia económica respecto del causante, dado que, las declaraciones extraprocesos coinciden en afirmar que “los recursos económicos que percibía Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) por las labores que realizaba antes de prestar el servicio militar obligatorio constituían un apoyo económico para el sostenimiento de su madre y su 37 Consejo de Estado.

Sección segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Expediente No. 2361. Radicación No. 11001-03-25-000-1998-0157-00. En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó: “De acuerdo con esta exégesis del ad quem, la configuración de la dependencia económica a la que alude la disposición legal en cita, se desvirtúa por la circunstancia de venir recibiendo el demandante ayuda o apoyo así sea parcial del hijo fallecido.

Dicho de otro modo, para el Tribunal la exigencia legal supone que la dependencia económica sea total y absoluta, sin ninguna posibilidad de que los padres se procuren algunos ingresos adicionales. ( ) [Para] la Sala es claro que el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en modo alguno consagra que la dependencia económica de los padres frente a los hijos, que da lugar a la pensión de sobrevivientes, tenga que ser absoluta y total.

Razonamiento que, por demás, tampoco ha avalado la Corte, pues lo que se ha dicho es que en ausencia de enunciado legal que defina el concepto de dependencia económica luego de la suspensión y posterior nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 que sí la definía, este enunciado debe asumirse en su sentido natural y obvio, es decir, con la connotación de estar subordinado a una persona o cosa, o necesitar una persona del auxilio o protección de otra. //Esa acepción de dependencia económica según ha sido concebida por la Corte bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal”.

(Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader). (Subrayado por fuera del texto original) 25 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro hermana”.

Aunado a que, la accionante solo empezó a devengar la pensión de sobreviviente de su cónyuge después de 2010, pues las labores que empezó a realizar para su subsistencia y la de su hija, fueron a partir del momento en que Darwin ingreso al servicio militar. Luego, se infiere que el causante era quien satisfacía lo gastos que ella no podía solventar.

Puestas, así las cosas, se advierte que el requisito de dependencia económica se encuentra plenamente acreditado con las declaraciones extraproceso aportadas con la demanda, las cuales no fueron controvertidas o tachadas de falsas por el Ministerio accionado, en las cuales se adujo de manera clara y coincidente que el causante era un soporte económico para la señora Gómez de Velázquez y su hija.

En este orden de ideas, la Sala precisa que María Lucero Gómez de Velásquez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en condición de progenitora del soldado regular Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.), de conformidad con el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y atendiendo el principio de favorabilidad; por lo que, la sentencia apelada se confirma.

Con todo, debe decir la Sala que si bien existe el criterio establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 082 de 2022, no es aplicable a este caso en vista que el deceso del soldado regular Darwin Velásquez Gómez (q.e.p.d.) fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Condena en costas. Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” 26 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso38.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la Sala no condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia proferida el 27 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda impetrada por María Lucero Gómez de Velásquez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 27 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme el presente fallo, por Secretaría, DEVOLVER el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 38 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 27 Interno: 2769-2024 Demandante: María Lucero Gómez de Velásquez Demandada: Nación- Ministerio de Defensa Nacional y Otro JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmada electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.