CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 250002336000 201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Sopó - EMSERSOPÓ Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia Temas: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Naturaleza de sus actos / ACTOS JURÍDICOS DE DERECHO PRIVADO – se deben estudiar bajo las reglas del derecho común / FACULTADES UNILATERALES DE ORIGEN CONVENCIONAL – no implica la asunción u otorgamiento de una prerrogativa pública / SINIESTRO – debe ocurrir para que se materialice la obligación de pago de la aseguradora Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
La controversia versa sobre la habilitación de la demandada para hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo a través de un acto unilateral, así como sobre la ocurrencia del siniestro como condición necesaria para el surgimiento de la obligación de pago de la aseguradora. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 15 de febrero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de los artículos primero, segundo y tercero de la Resolución 090 del 24 de junio de 2014, únicamente respecto (sic) Seguros del Estado S.A. y de la declaratoria del siniestro por incumplimiento, de conformidad con lo expuesto anteriormente.
SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá restituir la suma de $429.010.474,20 a por (sic) Seguros del Estado por Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 2 concepto de la declaratoria de siniestro de cumplimiento, en caso que dicha aseguradora haya cancelado tal suma de dinero.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas”1. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 18 de diciembre de 20152 por Seguros del Estado S.A. (en adelante, la sociedad, la demandante o la aseguradora), en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó E.S.P. (en adelante la empresa, la entidad, la asegurada o Emsersopó), cuyas pretensiones, hechos principales, y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación. Pretensiones 3.
Solicitó la aseguradora que se declare la nulidad de los siguientes actos: (i) Resoluciones Nos. 103 y 127 de 2013, mediante las cuales se declaró la existencia de causales de nulidad en unos contratos [incluido el contrato de obra No. 026 de 2011]”, se ordenó interponer las respectivas demandas, se tomaron otras determinaciones y se confirmó la primera de las indicadas;
(ii) Resoluciones No. 12 de enero 24 de 2014, a través de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 026 de 2011 y “se declaró la ocurrencia del siniestro afectando el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo”, y 34 del 21 de marzo de ese mismo año, que la confirmó; (iii) Resoluciones No. 090 del 24 de junio de 2014, por medio de la cual la empresa “declaró del siniestro en el contrato de obra 026 de 2011 afectando los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo”, y 122 del 11 de agosto de 2014, que la confirmó. 4.
Consecuencialmente, y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a Emsersopó a devolver a la aseguradora la suma indexada que hubiere sido efectivamente pagada, así como el pago de los intereses que se llegaren a generar. 1 Folios 312 -reverso- y 313 del cuaderno principal. 2 Folio 33 del cuaderno 1. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 3 Hechos relevantes 5.
En apoyo de las pretensiones se indicó que la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 –integrada por los señores Harlem Alberto Valencia Sánchez y Diego Gustavo Villamil Navarro– (en adelante la UT) y EMSERSOPÓ suscribieron el contrato de obra No. 026 del 27 de mayo de 2011, cuyo objeto consistió en la construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto del río Teusacá, para el beneficio del casco urbano y de los centros poblados del municipio de Sopó –Fase II–, de conformidad con el convenio interadministrativo No. 013 de 2011, celebrado entre Emsersopó y Empresas Públicas de Cundinamarca, por un valor de $2.145’052.371, respecto del cual la contratante giró un anticipo correspondiente al 30% del valor del contrato. 6.
La aseguradora expidió la póliza No. 33-44-101051838 en la que figuró como tomador la UT y como asegurado-beneficiario Emsersopó, por medio de la cual aseguró el cumplimiento del contrato No. 026 de 2011 en los riesgos de (i) seriedad de la oferta, (ii) buen manejo y correcta inversión del anticipo, (iii) devolución del pago anticipado, (iv) cumplimiento del contrato, (v) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, (vi) estabilidad y calidad de la obra, (vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados, y (viii) calidad del servicio. 7.
A partir del mes de febrero de 2012, con ocasión de la suspensión reiterada del convenio interadministrativo No. 013 de 2011 y sin la aprobación de la contratista, Emsersopó suspendió unilateralmente la ejecución del contrato de obra No. 026 de 2011, justificando esa decisión en su dependencia con dicho convenio. El 20 de agosto de 2013 expidió la Resolución No. 103, a través de la cual declaró la existencia de vicios que afectaban la validez de ese contrato3, ordenó que se iniciaran las acciones judiciales para que fuera declarada la nulidad, y se procediera a su liquidación unilateral, decisiones que confirmó mediante la Resolución No. 127 de 2013. 8.
El 24 de enero de 2014, la empresa profirió la Resolución No. 12, a través de la cual liquidó unilateralmente el contrato de obra No. 26 de 2011, ordenó declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y afectó el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Como fundamento indicó que en virtud de lo señalado en la Resolución 103 de 2013 el contrato terminó anticipadamente, por lo 3 A través del referido acto la empresa indicó que el contrato adolecía los vicios de causa y objeto ilícitos, desviación de poder y la causal de nulidad referida a la trasgresión del principio de planeación (fls. 30 a 57, c2).
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 4 cual era necesario liquidarlo unilateralmente y que la UT debía restituir el valor que le fue entregado a título de anticipo. Mediante Resolución 34 del 21 de marzo de 2014 confirmó íntegramente esa decisión. 9.
El 24 de junio de 2014, Emsersopó profirió la Resolución No. 090 en la que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y del de buen manejo y correcta inversión del anticipo, ambos con fundamento en que el anticipo no fue debidamente invertido conforme al plan aprobado. Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución No. 122 del 11 de agosto de 2014.
Los fundamentos de derecho 10. Como sustento de sus pretensiones, la aseguradora sostuvo que se transgredieron los artículos 141, 152.5, 156, 157, 161 a 164, 166 y 215 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 86 y 94 de la Ley 1474 de 2011; el artículo 17 de la Ley 1150 de 2011; el artículo 1077 del Código de Comercio y el Decreto 2848 de 2008. 11.
El concepto de violación de estas disposiciones lo concretó en los siguientes cargos: 12. Falta de competencia al declarar la ocurrencia del siniestro. El contrato No. 026 de 2011 se rigió por el derecho privado y no por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–, por lo que Emsersopó no podía declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo; además, la entidad actuó bajo una indeterminación jurídica, sobre la base de una causal de nulidad que no fue probada ni declarada judicialmente. 13.
Violación del derecho al debido proceso. Se omitió surtir el procedimiento establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, por cuanto la expedición de las resoluciones demandadas no estuvo precedida de audiencia, no se permitió al contratista ni al garante realizar descargos, presentar pruebas, ni ejercer su derecho de contradicción. 14.
Violación del derecho al debido proceso por vulneración del principio de non bis in ídem. Con fundamento en un mismo hecho –incorrecta inversión del anticipo– la demandada afectó los amparos de cumplimiento y de buen manejo y correcta inversión de ese rubro, con lo cual se benefició de un doble pago sobre la base del mismo hecho. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 5 15.
Falta y falsa motivación por error de hecho. A pesar de que existían documentos que acreditaban el cumplimiento del plan de inversiones del anticipo, la empresa se basó en el informe AB-CUN-079046-2013 del 13 de septiembre de 2013 en el que la interventoría expuso situaciones que no eran definitivas y que no tenían la entidad de deducir o afirmar la falsedad de los documentos aportados por la UT sobre la inversión del anticipo, lo cual debió ser esclarecido con diligencia por parte de la interventoría y la empresa.
Si la entidad consideraba que los respaldos de la inversión allegados por la contratista eran insuficientes, debió exponer sólidamente el argumento de su posición, pero en ninguna de las resoluciones enjuiciadas restó credibilidad a dichos medios documentales. 16. Desviación de poder. La entidad pretendió obtener una doble e ilegítima remuneración, pues afectó el amparo de cumplimiento y el de buen manejo y correcta inversión del anticipo.
Estas afectaciones, además, desconocieron el objeto del amparo de cumplimiento, el cual tiene una finalidad específica que no corresponde con la de la inversión indebida o incorrecta del anticipo. 17. Falta de competencia derivada de la declaratoria de incumplimiento del contrato por fuera de la oportunidad. La demandada declaró la ocurrencia del siniestro después de la liquidación del contrato No. 26 de 2011, en contravía de lo dispuesto en la jurisprudencia que prescribe que la declaratoria de incumplimiento debe materializarse antes del finiquito del negocio jurídico.
Contestación de la demanda 18. Emsersopó se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó su competencia para expedir los actos demandados. Señaló que, si bien su contratación se rige por el derecho privado, ello no implica una completa desvinculación del EGCAP, y que podía liquidar unilateralmente el contrato y hacer efectiva la póliza de cumplimiento incluso después de terminado y liquidado el negocio jurídico.
Propuso las siguientes excepciones: 19. Existencia de causales de nulidad del contrato de obra No. 26 de 2011. La decisión adoptada en la Resolución 103 de 2013 se fundó en la ausencia de causa lícita para contratar, la transgresión del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 al adicionar el contrato en más del 50% de su valor, y la violación al principio de planeación, por no contar con los terrenos necesarios para la ejecución del proyecto y carecer el río Teusacá del caudal necesario para el debido funcionamiento del proyecto.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 6 20. Contrato no cumplido. El contratista no observó el plan de manejo del anticipo, circunstancia que derivó en un incumplimiento del negocio y en la materialización de un riesgo amparado mediante la póliza de seguro. 21.
La genérica. La declaración de cualquier otro medio exceptivo que resulte probado en el proceso. Alegatos en primera instancia 22. Surtido el debate probatorio4, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para emitir concepto5. La demandante6 y la demandada7 insistieron en los argumentos que expusieron en la demanda y en su contestación, respectivamente. 23.
El Ministerio Público8 pidió acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto la entidad accionada ejerció una competencia o facultad contemplada en la Ley 80 de 1993 –la declaración de incumplimiento del contrato y la ocurrencia del siniestro– pese a que no se gobernaba dicha normativa, sino por las previsiones de los códigos Civil y de Comercio.
Los fundamentos de la sentencia impugnada 24. Como fundamento de la decisión que adoptó en los términos previamente indicados, el Tribunal9 señaló que: 25. Emsersopó se rige por el derecho privado respecto de los contratos que suscribe con ocasión del giro ordinario de sus negocios, pero no en aquellos cuyo objeto está directamente relacionado con la función pública y el interés general, como el contrato No. 26 de 2011 en el que se pactó la construcción del nuevo sistema de acueducto del municipio, negocio jurídico que, por tanto, se gobernó por 4 En el curso de la audiencia inicial, el Tribunal abrió a pruebas el proceso –folios 165 a 170 del cuaderno 1-, actuación en virtud de la cual: (i) tuvo como tales los documentos aportados por la parte actora -cuaderno 2-, así como el cd contentivo del expediente administrativo del contrato 26 de 2011 y sus anexos, aportado por la demandada, con su contestación de la demanda;
(ii) decretó como prueba de oficio al aporte de los documentos que demuestren que EMSERSOPÓ adquirió o suscribió promesa de adquisición de los predios donde se ejecutaría el contrato 26 de 2011 y, en caso de no ostentar la propiedad de los terrenos, manifestar las razones por las cuales decidió contratar sobre predios que no eran de su propiedad -folios 181 a 243 del cuaderno 1-. 5 Folio 246 del cuaderno 1. 6 Folios 273 a 279 del cuaderno 1. 7 Folios 250 a 272 del cuaderno 1. 8 Folios 280 a 292 del cuaderno 1. 9 Folios 294 a 313 del cuaderno del Consejo de Estado.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 7 la Ley 80 de 1993 y sus reglamentos, normativa que le otorgaba competencia para declarar el siniestro mediante acto administrativo. 26. Las resoluciones por medio de las cuales la empresa liquidó unilateralmente el contrato de obra y declaró el siniestro de incumplimiento fueron proferidas en tiempo, dado que, al no ostentar una naturaleza sancionatoria, la declaración de ocurrencia de ese siniestro podía realizarse incluso después del finiquito del contrato, pero dentro de la vigencia de la póliza del seguro de cumplimiento, que vencía el 27 de marzo de 2016. 27.
La demandada garantizó el derecho al debido proceso respecto de la resolución que declaró el siniestro por indebido manejo del anticipo –la No. 90 de 2014–. Desde 2011 le otorgó al contratista y a la aseguradora la posibilidad de desvirtuar la indebida inversión de esos recursos y les requirió en múltiples ocasiones para que allegarán la documentación que permitiera legalizar los montos invertidos.
Tal oportunidad de defensa no ocurrió respecto de la declaratoria de incumplimiento ordenada en esa misma determinación, puesto que no citó a audiencia a la aseguradora como lo impone el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 respecto de esa declaración. 28. Emsersopó generó un doble cobro por el mismo hecho. En la Resolución 90 de 2014 hizo alusión a la indebida inversión e incorrecto manejo del anticipo como hecho constitutivo de los riesgos de buen manejo del anticipo y de cumplimiento; por tanto, declaró la nulidad parcial de los artículos primero, segundo y tercero de ese acto en relación con la declaratoria de siniestro de incumplimiento por valor de $429’010.474,20.
Mantuvo la declaración de ocurrencia del otro siniestro. 29. Añadió que no se trasgredió el debido proceso de la aseguradora con la expedición de la Resolución 103 de 2013 y su confirmatoria por su falta de notificación a la demandante, en tanto tales actos –que pusieron de presente las causales de nulidad en los contratos derivados de los convenios interadministrativos No. 92 de 2009 y 13 de 2011 y ordenó su liquidación– no crearon o modificaron una situación jurídica respecto de la aseguradora, dado que lo allí consignado no implicaba una afectación de la póliza de cumplimiento. 30.
No hubo falsa motivación. No se demostró que las conclusiones finales de la interventoría no correspondieran a la verdad, toda vez que las facturas aportadas por la contratista no fueron suficientes para demostrar la compra de los insumos y los bienes, en la medida que en las diligencias de verificación realizadas por la firma Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 8 interventora no se logró el propósito de advertir la existencia de tales insumos, su uso en la ejecución de la obra o su restitución a la entidad contratante. 31.
El cargo de desviación de poder se subsume en los relativos a violación al debido proceso y quebrantamiento del principio non bis in ídem que prosperaron. EL RECURSO DE APELACIÓN 32. La aseguradora pidió que la nulidad se extendiera a las Resoluciones 90 y 122 de 2014. Desarrolló tres argumentos principales: 33. La argumentación del a quo para estudiar el régimen legal del contrato No. 26 de 2011 es desacertada, en la medida que contraviene lo establecido en la Ley 142 de 1994 –reiterado en el manual de contratación de la empresa– que establece es el derecho privado. 34.
La realización de la audiencia prevista en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 es una garantía que se extiende a toda actuación sancionatoria, entre ellas, la declaración del siniestro. 35. No se configuró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo, pues no se materializó ninguno de los supuestos legales previstos en el Decreto 4828 de 2008 que le dan lugar.
Se acreditó que con los recursos desembolsados bajo ese título el contratista adquirió bienes necesarios para la obra –compra demostrada con unas facturas de venta–. La sola manifestación unilateral de la administración no desvirtúa el mérito demostrativo de los documentos obrantes en el expediente. Trámite en segunda instancia 36.
Al alegar de conclusión en la segunda instancia, la demandante insistió en los argumentos que fundamentaron su alzada10. Emsersopó11 manifestó que comparte el criterio esgrimido por el a quo, y el Ministerio Público guardó silencio. 10 Folios 403 a 414 del cuaderno principal. 11 Folios 415 a 418 del cuaderno principal. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 9 CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 37.
La controversia, en sede de segundo grado, se centra en establecer si la empresa estaba habilitada para hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo mediante las resoluciones demandadas; de ser así, se estudiará si se acreditó la ocurrencia de ese siniestro12. Caso concreto 38. De conformidad con el Acuerdo 68 de 199513, Emsersopó es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, cuyo objeto se limita a la prestación de servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. 39.
La Ley 142 de 1994 estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios14 y al hacerlo, entre una variedad de aspectos, definió que las empresas de servicios públicos domiciliarios –ESP– son, entre otros15, los sujetos habilitados para su prestación, en la forma y términos allí establecidos. Esta normativa especial definió que los actos y contratos de las ESP, cualquiera sea su 12 La confrontación de los argumentos del apelante con los aspectos de la decisión de primer grado que son atacados por esta vía es la que delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida y, en esa medida, determina la competencia material del juez de segunda instancia –art. 320 del CGP–.
Bajo ese panorama, no le corresponde a la Sala pronunciarse sobre materias distintas a los planteadas en la alzada, como lo sería la decisión relativa a la declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento, dado que el a quo anuló dicha determinación y la apelante no esbozó reparo alguno frente a dicha decisión, tampoco hay lugar a examinar la negativa frente a la pretensión de las Resoluciones No. 103 y 127 de 2013, porque la recurrente no insistió en ella. 13 Folios 182 y 183 del cuaderno 2. 14 Son aquellos que “se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”.
Sentencia C-205 de 1995 de la Corte Constitucional. 15 “ARTÍCULO
15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3.
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5.
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 10 naturaleza jurídica se regulan por el derecho privado, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario. 40. El régimen de derecho común implica que las partes actúan en escenarios de equivalencia negocial, con las mismas condiciones de que gozan los particulares en sus relaciones contractuales, sin las estructuras rígidas asociadas a un régimen legal específico, como el que fue fijado por el EGCAP para las materias que regula. 41.
Al no existir previsión constitucional o legal que conduzca a excluir el contrato No. 26 del 27 de mayo de 201116 de ese régimen especial, se concluye que se rigió por el derecho común. 42. En concordancia con el reconocimiento del régimen al cual están sometidos los actos y contratos de las ESP, los actos que profieren no tienen la condición de administrativos, por lo cual no pueden examinarse como tales, sino bajo las normas que los rigen y los institutos que su naturaleza les impone, tal como fue expuesto por esta Sección en reciente providencia de unificación, en la que se establecieron las siguientes reglas relativas a la resolución de los conflictos originados en torno a los actos emitidos por el ESP, con ocasión de su actuación contractual: “(i) Salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial.
Por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. (ii) En los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo.
En garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, se debe adecuar e interpretar la demanda y reconducirla para fallarla de fondo, conforme a la presente unificación”17. 43. Ante la constatación del régimen al que se sujetó el contrato No. 26 de 2011, es dable colegir que los actos enjuiciados no tienen la condición de administrativos, pues más allá del nombre con el que fueron rotulados, lo cierto es que para su 16 Que tenía por objeto la “construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto del río Teusaca para beneficio del casco urbano y centros poblados del municipio de Sopó Cundinamarca Fase II” (folio 3 del cuaderno 2). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2024, radicación 76001233100020060332003 (53.962), C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 11 expedición no medió el ejercicio de una prerrogativa pública, razón por la cual, en consonancia con la mencionada posición unificada de la Corporación, serán analizados bajo la naturaleza que les corresponde. 44.
En consonancia con las reglas de unificación antes transcritas, la Sala se abstendrá de realizar un estudio de legalidad de las mencionadas resoluciones a partir de las causales de nulidad previstas por el legislador frente a los actos administrativos, pues esta herramienta se refiere a un juicio de validez de los elementos de esa clase de manifestaciones unilaterales de la administración, sin que por ello se produzca una variación a la causa petendi, ni se desconozcan las garantías procesales de las partes involucradas en este proceso.
La Sala desplegará sus facultades interpretativas y decisorias bajo el cauce de las reglas del derecho común y de conformidad con los términos en que se concedió la póliza 33-44-101051838 y sus condiciones generales. 45. El 1 de junio de 2011, Seguros del Estado S.A. expidió la póliza de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales No. 33-4410105183818, a través de la cual garantizó el cumplimiento general de las obligaciones surgidas con ocasión del contrato No. 26 de 201119.
En dicha póliza figura como tomador la Unión Temporal PTAP Sopó 2011 y asegurado-beneficiario Emsersopó. En las condiciones generales se determinó el alcance del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo y la efectividad de la garantía otorgada en los siguientes términos: “1.2. AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO EL AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, DE LOS PERJUICIOS QUE SE LE LLEGUEN A CAUSAR, CON OCASIÓN DE (I) LA NO INVERSIÓN, (II) EL USO INDEBIDO Y (III) LA APROPIACIÓN INDEBIDA QUE EL 18 Folios 14 a 28 del cuaderno 2. 19 El objeto de este contrato se pactó en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO – El contratista se obliga para con LA EMPRESA a efectuar la ‘CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCION, TRATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RIO TEUSACA PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPÓ CUNDINAMARCA FASE II, DE CONFORMIDAD CON EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO Nº 103 DE 2011 CELEBRADO ENTRE EMSERSOPO Y EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA’.
PARÁGRAFO: Hace parte integral del presente contrato las estipulaciones contempladas en los pliegos de condiciones y la propuesta presentada por el CONTRATISTA. CLÁUSULA SEGUNDA. ALCANCE DEL PROYECTO: Para el desarrollo de las actividades del contrato, EL CONTRATISTA deberá construir la Bocatoma lateral y bombeo al desarenador, floculadores, sedimentadores, batería de filtros, tanque de contacto de cloro, tanque de agua clorada, techo de secado de lodos, suministro de 572 ML de tubería d 8” PVCR DE 21, instalación de 720 ML de tubería de 8” PVCR DE 21, instalación de 430 ML de tubería de 12” PVCR DE 21”.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 12 CONTRATISTA GARANTIZADO, REALICE DE LOS DINEROS O BIENES QUE SE LE HAYAN ENTREGADO EN CALIDAD DE ANTICIPO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, TRATÁNDOSE DE BIENES DISTINTOS DE DINERO, SE ATENDERÁ LA TASACIÓN REALIZADA EN EL CONTRATO GARANTIZADO.
(…)
5. EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA PARA LOGRAR LA EFECTIVIDAD DE CUALQUIERA DE LOS AMPAROS OTORGADOS EN ESTA PÓLIZA, LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, LE CORRESPONDERÁ DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO Y ACREDITAR LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA SI FUERE EL CASO. EL PROCEDIMIENTO QUE DEBERÁ SEGUIR LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA PARA LA EFECTIVIDAD DE LOS AMPAROS OTORGADOS POR ESTA PÓLIZA, SERÁ: (…)
5.1. RESPECTO DEL AMPARO DE SERIEDAD DE LA OFERTA, LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA PROFERIRÁ EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE IMPONGA LA SANCIÓN PREVIAMENTE ESTABLECIDA POR LA OCURRENCIA DE UNO CUALQUIERA DE LOS EVENTOS PREVISTOS EN LA CONDICIÓN 1.1 DE ÉSTA PÓLIZA, Y DISPONGA LA EFECTIVIDAD DE ÉSTE AMPARO SEGURESTADO.
5.2. EN CASO DE DECRETARSE LA CADUCIDAD, LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA PROFERIRÁ ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE EN EL CUAL, ADEMÁS DE LA DECLARATORIA MISMA, HARÁ EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL O CUANTIFICARÁ EL MONTO DEL PERJUICIO, ORDENANDO SU PAGO TANTO AL CONTRATISTA COMO A SEGURESTADO. DICHO ACTO ADMINISTRATIVO SERÁ CONSTITUTIVO DEL SINIESTRO.
5.3. EN EL EVENTO DE IMPOSICIÓN DE MULTAS, LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, PROFERIRÁ EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE ORDENANDO SU PAGO. DICHO ACTO ADMINISTRATIVO SERÁ CONSTITUTIVO DEL SINIESTRO.
5.4. EN LOS DEMÁS EVENTOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA GARANTIZADO, LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, PROFERIRÁ EL ACTO ADMINISTRATIVO CORRESPONDIENTE, EN EL CUAL, ADEMÁS DE DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO PROCEDERÁ A CUANTIFICAR EL MONTO DE LA PÉRDIDA O A HACER EFECTIVA LA CLÁUSULA PENAL, ORDENANDO SU PAGO”20 (resaltado del texto original). 20 Folios 26 a 27 del cuaderno 2.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 13 46. En el numeral 5 de las condiciones generales del contrato de seguro, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio, se indicó que respecto de cualquiera de los amparos cubiertos la entidad asegurada debía demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida, si fuere el caso, y fijó un procedimiento particular para la efectividad de la garantía, consistente en que Emsersopó –la asegurada– debía expedir un “acto administrativo”, esto es, debía manifestar su voluntad de declarar la realización del riesgo amparado, cuantificar la pérdida y ordenar el pago de la indemnización a la aseguradora. 47.
En el escenario del conflicto que ahora ocupa la atención de la Sala, la demandante alegó que la asegurada no podía expedir los “actos administrativos” tendientes a declarar la ocurrencia material del riesgo amparado y a hacer efectiva la garantía, y añadió que el contrato de seguro no podía constituirse como fuente de tal competencia, de ahí que no estaba obligada al pago de la suma asegurada. 48.
Bajo el régimen jurídico que gobernó el contrato No. 26 de 2011, Emsersopó carecía de competencia para proferir actos administrativos, sin que una convención particular pudiera atribuirle una facultad de esa naturaleza, puesto que las prerrogativas públicas sólo emanan de la Constitución o la ley (arts. 6 y 121 constitucionales). El contrato de seguro de cumplimiento que celebraron dos particulares tampoco podían dotarla de tales prerrogativas21.
Sin embargo, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Subsección22, resulta inadmisible el entendimiento que la demandante pretende darle a las condiciones generales de la póliza que ella misma redactó, en la medida que parte de un velado juicio de invalidez de tales condiciones que llevaría a concluir que al expedirla no asumió ninguna obligación, en tanto el cumplimiento de la condición que impuso para demostrar la ocurrencia del siniestro –de lo que pende la materialización de su obligación condicional de pago– sería moralmente imposible de cumplir, por contravenir el orden público23. 21 Emsersopó no es parte del contrato de seguro de cumplimiento, en tanto no asumió la condición de tomadora y, naturalmente, tampoco la de aseguradora (art. 1037, C. Comercio), sino que fungió como asegurada y beneficiaria de la indemnización cuyo pago estaría en cabeza de Seguros del Estado S. A. en caso de configurarse el siniestro. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, radicación 050012331000 200300985 01 (44707), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.
Reiterado también por esta Subsección, a través de la sentencia del 8 de abril de 2024, radicación 85001-23-33-000-2016-00053-01 (60.718), Consejera Ponente: María Adriana Marín. 23 Código Civil: “ARTICULO 1531. <CONDICIÓN POSITIVA O NEGATIVA>. La condición es positiva o negativa. “La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca”.
“ARTICULO 1532. <POSIBILIDAD Y MORALIDAD DE LAS CONDICIONES POSITIVAS>. La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 14 49. Un entendimiento como el predicado por la demandante conduciría a restar cualquier efecto útil a lo estipulado, por lo cual, lo que resulta jurídicamente acertado es analizar las condiciones generales de la póliza a partir de lo que fue la verdadera intención de las partes del contrato de seguro –es decir, la contratista tomadora y Seguros del Estado– de cara a la forma y requisitos que debía cumplir la asegurada –Emsersopó– para obtener el pago de la indemnización en caso de que se configurara alguno de los siniestros amparos; todo esto en el escenario del régimen legal que resulta aplicable a esta clase de contratos.
Desde esta orilla, la solución del caso permite la realización efectiva de los postulados de administración de justicia sin caer en el vacío de las argumentaciones que atentan contra la buena fe negocial, la efectividad de los contratos y la necesidad de interpretarlos bajo las reglas que permitan hacer efectivos sus postulados. 50.
Para esta Sala, en la solución de los conflictos de naturaleza contractual, las partes y el juez deben emplear las herramientas de interpretación que conduzcan a tal objetivo, que comprenden desde aquellas que indagan por la intención común de las partes, en procura de preferir el propósito o designio de los sujetos sobre el significado literal de las palabras –artículo 1618 C.C– hasta aquellas que privilegian el entendimiento que produzca un efecto –artículo 1620 C.C.–. 51.
Con esta guía, empieza la Sala por precisar que el seguro de cumplimiento es una modalidad o variante del seguro de daños que persigue garantizar la indemnización de los perjuicios que se puedan derivar de la inobservancia de las obligaciones que tengan origen en otro negocio jurídico; por tanto, el riesgo asumido por la aseguradora consiste en “la eventualidad del incumplimiento del deudor”24.
Como lo que se garantiza es el pago de los perjuicios irrogados al acreedor por la inobservancia de las obligaciones contraídas por el contratista de otra relación negocial, si éste último no se sujeta a los compromisos adquiridos y tal desconocimiento genera un perjuicio, se entenderá cumplida la condición de la que pende la materialización de la obligación de pago de la aseguradora, caso en el cual le corresponderá indemnizar los perjuicios ocasionados al asegurado –acreedor25– 52.
En el sub examine, la compañía aseguradora otorgó el seguro de cumplimiento con la expresa manifestación de cobertura de los siguientes amparos: Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles” (negrillas fuera de texto). 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, providencia del 21 de septiembre de 2000, expediente 6140. 25 " el asegurado no puede ser otro que el acreedor de la obligación amparada, pues únicamente en él radica un interés asegurable de contenido económico (art. 1083 C.C.)” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de mayo de. 2002, expediente 6181).
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 15 (i) seriedad de la oferta, (ii) buen manejo y correcta inversión del anticipo, (iii) devolución del pago anticipado, (iv) cumplimiento del contrato, (v) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, (vi) estabilidad y calidad de la obra, (vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados, y (viii) calidad del servicio. 53.
En el contrato de seguro de cumplimiento fungieron como partes la tomadora, posición que ocupó la UT –sujeto generador del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contrato No. 026 de 2011– y como aseguradora, Seguros del Estado S.A., que asumió en cabeza suya la obligación condicional de pagar la indemnización en caso de configurarse alguno de los riesgos amparados por la póliza de cumplimiento que expidió en relación con ese negocio jurídico.
Por voluntad de estas partes y en razón de la naturaleza del seguro que se adquirió26, sus estipulaciones se hicieron en favor de Emsersopó –asegurada– por ser la titular del interés asegurable, en tanto era su patrimonio el que podía sufrir perjuicios en caso de configurarse alguno de los riesgos amparados por la póliza; por tanto, en el evento de ocurrencia del siniestro esta entidad pública era la que –sin ser parte de ese contrato, por no ocupar ninguna de las posiciones a las que se refiere el artículo 1037 del Código de Comercio– se constituiría en acreedora de la aseguradora, pues adquiriría el derecho a recibir de su parte la indemnización a la que aquélla se obligó en el evento de cumplirse esa condición. 54.
En el marco de esa relación triangular que es propia de la figura de la estipulación a favor de otro que, como una excepción al principio de relatividad de los contratos, regula el Código Civil en su artículo 1506, las partes del contrato de seguro fijaron las condiciones que debía cumplir Emsersopó en calidad asegurada para hacer efectiva la póliza que en su favor se estableció en caso de materialización de alguno de los riesgo que a través suyo se ampararon, condiciones que, por tanto, estaba llamada a cumplir para lograr el pago de la indemnización y que, como enseguida se verá, incluyeron facultarla para que, en lugar de seguir el procedimiento de reclamación establecido en los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio, lograra el pago de la indemnización mediante una declaración unilateral en la que debía dar cuenta de la ocurrencia del siniestro y de su cuantía y, con base en ello, ordenara a la aseguradora el pago de la indemnización. Es decir, lo que las partes del seguro convinieron para que Emsersopó hiciera efectiva la póliza no fue que lo hiciera a través de una reclamación que pudiera ser objetada por la aseguradora, en tanto que se la facultó expresamente para que, acreditada la 26 El seguro de cumplimiento se ubica en la categoría de seguro de daños, por tanto, el asegurado y llamado a percibir el valor de la indemnización solo puede ser aquél que puede sufrir un daño en razón del eventual incumplimiento que constituye en el riesgo amparable.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 16 ocurrencia del siniestro y su cuantía, no solo requiriera, sino que le ordenara el pago, sin perjuicio de que Seguros del Estado, como ocurrió, pudiera demandar en vía judicial el ejercicio correcto de tal atribución convencional. 55.
En efecto, a partir de la causa del contrato de seguro de cumplimiento y las estipulaciones que quedaron consignadas en las condiciones generales de la póliza, la intención de los contratantes fue clara al establecer que para hacer efectiva la garantía en caso de ocurrencia del riesgo en los eventos amparados Emsersopó “proferirá el acto administrativo correspondiente”, en el que “procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, ordenando su pago”. 56.
El hecho de que en las condiciones generales del contrato de seguro se indicara de manera errónea que para hacer efectiva la garantía Emsersopó debía declarar la ocurrencia del siniestro a través de lo que denominaron un “acto administrativo”, no desdice de que la intención de los contratantes en cuanto a que la manifestación unilateral de Emsersopó era el medio establecido para lograr la efectividad de la garantía. 57.
Como el negocio jurídico plasma la autonomía y libertad de los sujetos que en él intervienen, por medio de la inclusión de los pactos que se ajusten a su querer y propósito, no es viable desconocer que con la estipulación de un procedimiento para la efectividad de la garantía las partes buscaron establecer un trámite especial para la declaración, cuantificación y cobro de la indemnización en caso de configuración de los riesgos amparados con la póliza de cumplimiento, de manera que la Sala no puede pasar por alto ese ánimo convencional que no comporta una vulneración del ordenamiento jurídico superior, comoquiera que dicha interpretación no puede contrariarlo. 58.
Resalta la Subsección, como lo manifestó en oportunidad previa27, que estipulaciones de este tipo no contravienen el orden público, ni suponen la alteración o desconocimiento de normas inmodificables28, en la medida que no se dejó al arbitrio de Emsersopó la configuración o constitución del siniestro, lo cual vulneraría 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, radicación 050012331000 200300985 01 (44707), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 28 Código de Comercio “ARTÍCULO 1162. <NORMAS INMODIFICABLES Y MODIFICABLES SOLO EN SENTIDO FAVORABLE>.
Fuera de las normas que, por su naturaleza o por su texto, son inmodificables por la convención en este Título, tendrán igual carácter las de los artículos 1058 (incisos 1o., 2o. y 4o.), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1150, 1154 y 1159. Y sólo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados en los artículos 1058 (inciso 3o.), 1064, 1067, 1068, 1069, 1070, 1071, 1078 (inciso 1o.), 1080, 1093, 1106, 1107, 1110, 1151, 1153, 1155, 1160 y 1161”.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 17 los artículos 105429 y 105530 del Código de Comercio. Lo pactado solo supuso que, para hacer efectiva la póliza, como ocurre con cualquier otro beneficiario (art. 1077, Código de Comercio), la asegurada tenía a su cargo la obligación de acreditar el cumplimiento de las condiciones que dan lugar al surgimiento de la obligación de pago en cabeza de la aseguradora, para lo cual, por voluntad de esta última y no por prerrogativas de la ley, debía expedir un acto unilateral que diera cuenta de ello, lo cual tampoco vulnera el orden público, en la medida que no impide a la aseguradora demostrar lo contrario o cualquier otro hecho o circunstancia excluyente de su responsabilidad.
Se añade que la fijación del procedimiento para hacer efectivo el siniestro amparado no hace parte de la lista taxativa de normas inmodificables en torno al contrato de seguro, de que trata el artículo 1162 del Código de Comercio, y esa ruta convencional tampoco versa o altera alguno de los elementos del contrato. 59. En consecuencia, pese a su denominación y a la forma que adoptaron, las resoluciones que declararon la ocurrencia del siniestro no constituyeron verdaderos actos administrativos, pues conforme a la autonomía de la voluntad, se trataba de la expedición un acto que estaba a cargo de una entidad pública, no en ejercicio de poderes o prerrogativas propias de la administración pública, de las cuales, según lo analizado, Emsersopó carecía, sino del cumplimiento de los trámites que, en calidad de asegurada y beneficiaria de la póliza, le eran exigibles para obtener el pago del siniestro en los términos dispuestos en las condiciones generales del contrato de seguro diseñados por la propia demandante, por lo cual se concluye que sí tenía capacidad (no competencia) para emitirlos con el carácter vinculantes de los que se les dotó, al señalar tales condiciones que era lo necesario para emitir la “orden” de pago a la aseguradora. 60.
Para abundar en razones, en lo que a este aspecto concierne, previene la Sala que la declaración de ocurrencia de buen manejo y correcta inversión del anticipo no constituye una facultad unilateral de poder público o excepcional de la administración, toda vez que esa manifestación, así como la estimación de la cuantía del perjuicio, hacen parte de las obligaciones que a cualquier particular 29 “ARTÍCULO 1054. <DEFINICIÓN DE RIESGO>.
Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento” (negrillas fuera de texto). 30 “ARTÍCULO 1055. <RIESGOS INASEGURABLES>.
El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo” (negrillas fuera de texto). Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 18 corresponde asumir para lograr el pago de la suma asegurada31 y, además, porque, como se vio, dotar convencionalmente a tales manifestaciones de entidad suficiente para hacer exigible el pago del siniestro ante la aseguradora sin seguir el camino previsto en los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio, no vulnera el orden público. 61.
Precisado lo anterior, la Sala pasa a verificar si se cumplieron las condiciones que dan lugar al surgimiento de la obligación de pago de la aseguradora, específicamente, si tal determinación se ciñó a las condiciones previstas en la póliza y a las cargas que, sobre esta materia, contiene la ley. 62. En la demanda y en el recurso de apelación, la demandante aseveró que se vulneró su derecho al debido proceso, en tanto se omitió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, porque no hubo audiencia ni un escenario en el que tanto la aseguradora como el contratista pudieran ejercer su derecho de defensa y contradicción, pues no se les dio oportunidad para debatir las pruebas con base en las cuales se hizo efectiva la garantía, específicamente, un informe de la interventoría que no fue objeto de verificación ni reproche. 63.
La Sala ya precisó que el contrato No. 026 de 2011 se rigió por las normas del derecho común, por lo cual no resultaba aplicable al caso el procedimiento establecido en normativas que están dispuestas para regular relaciones negociales regidas por EGCAP. No obstante, en línea con la reciente posición unificada de la Sección Tercera de esta Corporación (párrafo 42), esto no impide analizar el cargo invocado desde las normas del derecho común, que se traduce en determinar si para hacer efectiva la garantía Emsersopó cumplió con las condiciones que se pactaron en la póliza para su efectividad. 64.
En la cláusula 5 de las condiciones generales de la póliza –previamente transcrita– se estableció que para la efectividad de la garantía Emsersopó tenía la carga de acreditar la ocurrencia del siniestro y su cuantía –convención que reitera lo estipulado en el artículo 1077 del C. Co32– y que de ello debía dar cuenta en un acto unilateral en el que hiciera tales declaraciones y ordenara el pago a la aseguradora.
La lectura conjunta de estas estipulaciones conduce a concluir que 31 Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2019, expediente 36600A. 32 ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 19 para hacer efectiva la póliza no le bastaba a Emsersopó con solo manifestar que se habían cumplido las condiciones que daban lugar al surgimiento de la obligación de pago de la demandante, sino que tenía que fundamentar y acreditar debidamente las bases de su dicho. 65.
En este punto, es pertinente mencionar, como en otra oportunidad lo hizo esta Subsección33, que cualquiera sea el medio dispuesto para hacer efectiva la garantía –sea que se trate de un acto administrativo, de un acto jurídico unilateral con efectos vinculantes para la aseguradora o de una reclamación en estricto sentido–, corresponde al beneficiario de la indemnización cumplir con las condiciones sustantivas que impone la ley comercial para que se materialice la obligación de pago de la aseguradora; por tanto, la acreditación de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida son elementos que por imperativo legal deberán estar presentes en cualquiera de los mecanismos que se utilicen para lograr el pago de la indemnización. 66.
Antes de determinar si Emsersopó siguió el procedimiento establecido en las condiciones generales de la póliza para hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo y si, en el marco de ello, acreditó debidamente la ocurrencia de ese siniestro, se estima pertinente aclarar que fue a través de la Resolución No. 90 de 201434 y su confirmatoria, la Resolución No. 122 de ese 33 “68. … una de las materias respecto de las cuales se ha entendido que los seguros de cumplimiento de contratos estatales se regulan especialmente por las normas del derecho público se refiere, justamente, el procedimiento para hacer efectiva la póliza —la Sala en este punto advierte que, si bien este tema no es pacífico en la jurisdicción, al menos no en todos los eventos, aquí no será abordado por no haber sido objeto de debate—; ello, admitido o no, en todo caso, no permea el tema relacionado con las condiciones sustantivas que se deben cumplir y acreditar para que surja en cabeza de la aseguradora la obligación de pago, de manera que, sea que a ello se pretenda llegar por la vía de la decisión unilateral de la administración —el acto administrativo— o a través del procedimiento regulado en los artículos 1077, 1080 y 1053 del Código de Comercio —la reclamación—, lo cierto es que, en uno y otro caso, tales presupuestos deberán estar presentes por imperativo legal, pues sin la demostración de aquellos —carga que corresponde al asegurado— la aseguradora no estará obligada al pago. 69.
En efecto, si, como señala el numeral 1º del artículo 1037 del Código de Comercio —partes del contrato de seguro—, el asegurador es la persona jurídica que asume los riesgos, que, según el numeral 2º ibídem, le son trasladados, por cuenta propia o ajena por el tomador, para que, en caso de que se realice el hecho material amparado sea aquélla la que asuma la responsabilidad de indemnizar los perjuicios que se causen de tal circunstancia, hasta el monto que hubiere amparado, entonces, es claro que para que surja tal obligación es necesario que se cumpla la condición de la ocurrencia del siniestro”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2022, radicación 25250002326000201000660 01 (53.318), C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 34 RESOLUCIÓN 90 DE 2014: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia de los siniestros que fueron pactados en el contrato de obra Nº 026 de 2011 que se exponen a continuación y que se encuentran amparados bajo la Garantía de Cumplimiento Estatal ENTIDAD ESTATAL 33-44-10151838 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., teniendo en cuenta que su ocurrencia se presentó bajo la vigencia de la misma, de conformidad con la parte motiva de este acto.
AMPARO SUMA ASEGURADA Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 20 mismo año35 que la empresa declaró la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo. En la Resolución 103 de 201336 y su confirmatoria 127 del mismo año37, la entidad declaró que, entre otros, el contrato No. 26 de 2011 estaba viciado de nulidad, dispuso que se iniciaran las acciones pertinentes para que se obtuviera esa declaración judicial y ordenó su liquidación. En la Resolución 12 de 201438 y la 34 de esas mismas calendas39, se liquidó el contrato y se dispuso que la contratista debía restituir el valor del anticipo y que, en caso de que no lo hiciera, se declararía el siniestro “de incumplimiento” bajo el amparo de anticipo.
En observancia de lo indicado en la referida Resolución 12 de 2014, la empresa, mediante oficio ESP 1907 del 29 de abril de 2014, requirió a la contratista para que reintegrara los dineros otorgados por concepto de anticipo, para lo cual le otorgó un plazo de treinta (30) días contados a partir de la notificación de dicho acto, término que culminó sin que eso ocurriera.
A través de la Resolución 90 de 2014 y la 122 de ese año, Emsersopó declaró la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento – aspecto sobre el cual ya se pronunció el Tribunal y no fue objeto de apelación– y de buen manejo y correcta inversión del anticipo. 67. Como las denominadas “Resoluciones” no constituyen verdaderos actos administrativos su análisis no se abordará de manera individual como contenedoras cada una de ellas de una situación jurídica particular, sino que deben ser estudiadas de manera conjunta y sistemática en aras de determinar si la obligación de pago de la aseguradora se materializó. El análisis se centrará en las Resoluciones 12 de Cumplimiento $429.010.474.20 Buen Manejo de Anticipo $643.515.711.30 ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena que la Garantía de Cumplimiento Estatal ENTIDAD ESTATAL 33-44101051838 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., se haga efectiva en un monto de MIL SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($1.072.526.185.50), a favor de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó EMSERSOPÓ en relación con el amparo de cumplimiento y Buen manejo del Anticipo.
ARTÍCULO TERCERO: En consecuencia de lo anterior, DECLARAR deudora de la Empresa de Servicios Públicos de Sopó a la Compañía Seguros del Estado S.A., por la suma MIL SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE ($1.072.526.185.50)” Folio 113 del cuaderno 2. 35 Cd Fl.140A, C1, archivo “14/08/11 RESOLUCION N° 122”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #03 36 Folios 30 a 57 del cuaderno 2. 37 Folios 73 a 83 del cuaderno 2. 38 Cd Fl.140A, C1, archivo “14/01/24 EMSERSOPO RESOLUCION No. 12”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #02” 39 Cd Fl.140A, C1, archivo “14/03/21 RESOLUCION N° 34”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #03 Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 21 2014 y siguientes, en la medida que la 103 y su confirmatoria no determinaron nada en relación con el amparo referido al anticipo40. 68.
Como sustento de las determinaciones de la Resolución 90 de 2014, Emsersopó señaló que en el informe AB-CUN-079-044-2013 del 13 de septiembre de 2013 la firma interventora Aguas de Bogotá hizo constar que fue imposible verificar la ejecución del anticipo y que, posteriormente, mediante oficio AB-CUN- 079-046-2013 del 18 de noviembre de 2013 la misma interventoría emitió concepto en el que expresó que los recursos girados no fueron debidamente invertidos conforme el plan aprobado.
Es decir, la prueba en la que se sustentó Emsersopó para acreditar la ocurrencia del siniestro y su cuantía fueron los referidos oficios emitidos por la interventoría. 69. En el primero la interventoría consignó lo siguiente sobre los hallazgos advertidos en las diligencias de verificación de los proveedores Bombas de Colombia S.A. -Bomcol-, Serviacueducto Ltda. e Ingedeval Ltda.: “4.
Como resultado de la mencionada visita [visita de verificación del 4 de septiembre de 2013], esta interventoría fue notificada por Bombas de Colombia S.A.S., mediante comunicación escrita sellada y firmada de la siguiente situación: ‘la UNIÓN TEMPORAL PTAP SOPÓ 2011 (…) compro (sic) los equipos referenciados según factura No. 3600 con fecha 24 de octubre de 2011 y que se encuentran en nuestras bodegas (…) y se encuentran a disposición del municipio PREVIO AL PAGO POR PARTE DEL CONTRATISTA. 5.
En función de lo establecido en el numeral anterior se hace necesario que el Contratista de obra se pronuncie al respecto, con el fin de dar claridad y determinar si los recursos del anticipo fueron destinados exclusivamente a la ejecución del contrato de obra 026-2011, toda vez que dichos recursos son de carácter público y de destinación específica. 6.
Respecto a la verificación de los insumos adquiridos por parte del Contratista de obra con SERVIACUEDUCTO LTDA., esta interventoría realizó visita al proveedor el 04 de septiembre de 2013, según se evidencia en el oficio AB- CUN-079-041-2013. Sin embargo, debido a que el personal a cargo del proceso de compras de esta firma no se encontraba disponible, no fue posible determinar la existencia de los insumos relacionados en las facturas respectivas. 40 Al resolver el recurso de reposición que la aseguradora formuló contra la Resolución 103 de 2013, Emsersopó, mediante la Resolución 127 de ese año, aseveró que resultaba improcedente dicho medio de defensa de cara a Seguros del Estado, por cuanto el acto discutido no creó una “situación de carácter particular y concreto” frente a dicha compañía y “en tal virtud y de conformidad con la normatividad vigente, la compañía aseguradora Seguros del Estado carece de legitimación en la causa para impugnar un acto en que se crea una situación de carácter particular y concreto de los contratista, acto que por ello ni siquiera le fue notificado personalmente tal y como se desprende de la citada Resolución” (fl. 75, C2).
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 22 7. Referente al proveedor INGEDEVAL LTDA., se evidencia que el domicilio registrado en la factura No. 027 del 24 de octubre de 2011, no fue encontrado y por ende fue imposible determinar la existencia de los insumos adquiridos por el Contratista de Obra con este proveedor.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente y el estado actual de los recursos destinados como anticipo, estamos obligados a expresar nuestra preocupación al respecto e informar esta nueva situación a ustedes como Entidad Contratante y a Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., como nuestro contratante, para fines pertinentes”41 (énfasis agregado). 70.
El anterior documento no revela una conclusión certera sobre la presunta indebida inversión del anticipo. Solamente se refirió a dudas relativas a la verificación de disponibilidad de los bienes adquiridos por la contratista y puso de presente la necesidad de que la UT se pronunciara sobre los hallazgos referidos, para que aclarara si los recursos fueron utilizados conforme al plan aprobado; por tanto, lo consignado en dicho informe simplemente esbozó cuestionamientos sin respuesta o solución directa, de manera que no constituyó un medio idóneo para cumplir con la carga probatoria de la asegurada. 71.
A través de escrito del 13 de octubre de 201342, la interventoría remitió el oficio AB-CUN-079-044-2013 del 13 de septiembre de 2013 a la aseguradora y le comunicó que, en virtud de lo consignado en aquél, era “pertinente y obligatorio (…) advertir la ocurrencia de un siniestro en el sentido de que uno de los riesgos amparados, ha acaecido en el contrato N° 26 de 2011”. 72.
Ante las inquietudes planteadas por la interventoría en el referido oficio, la aseguradora requirió a la contratista para que se pronunciara sobre las mismas, la cual, en documento del 7 de octubre de ese año43, le manifestó que ejecutó el anticipo según lo previsto en su plan de inversión. Como soporte adjuntó varios documentos, así: (i) Respecto de Bomcol, aportó la factura de venta No. 3600 del 24 de octubre de 201144 y las certificaciones emitidas por ese proveedor los días 24 de octubre de 41 Folio 146 del cuaderno 2. 42 Cd Fl.140A, C1, archivo “AMPAROS Y SINIESTRO CTO 26”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #01” 43 Cd Fl.140A, C1, archivo “13/10/07 OF.048045”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #02” 44 Donde consignó que la unión temporal le compró los equipos anunciados en la factura No. 3600 de 2011, los cuales se encontraban a disposición de la contratista o de la empresa en las bodegas de dicha sociedad.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 23 201145, 446 y 25 de septiembre de 201347, esta última en la que consignó que el pago pendiente al que se aludió en la certificación del 4 de septiembre correspondía al bodegaje de los elementos adquiridos, los cuales estaban disponibles en las instalaciones del proveedor;
(ii) En relación con Serviacueducto Ltda., allegó certificación del 19 de septiembre de 201148, las facturas de venta No. 1682, 1683, 1684 y 1685 del 19 de septiembre de 201149 y certificación del 24 de septiembre de 201350, a través de la cual este proveedor indicó que los bienes adquiridos por la unión temporal el 19 de septiembre de 2011 se encontraban en sus bodegas; y (iii) En punto a Ingedeval Ltda. arrimó la factura de venta No. 027 del 24 de octubre de 201151, en la que se detalló que la contratista compró el suministro e instalación de tuberías y accesorios para los floculadores de la obra del contrato de obra No. 26 de 2011. 73.
La aseguradora, a través del oficio GIF 5214 del 23 de octubre de 201352, remitió la anterior información a la entidad. El expediente muestra que Emsersopó no puso en conocimiento de la aseguradora las conclusiones derivadas de tal información. 74. Posteriormente, la interventoría emitió el informe 079-046-2013 del 18 de noviembre de 2013, con el propósito de dar alcance al oficio AB-CUN-079-044-2013 del 13 de septiembre de 201353, cuyo contenido sí expresa una conclusión clara respecto de la utilización del anticipo del contrato No. 26 de 2011, en los siguientes términos: 45 Cd Fl.140A, C1, archivo “11/10/24”, carpeta “INTERVENTORÍA # 2” 46 En la que Bomcol manifestó que las bombas de que trata la factura de venta No. 3600 se encuentran a disposición del municipio o de la unión temporal, “previo al pago por parte del contratista”. 47 Cd Fl.140A, C1, archivo “13/09/25 CERTIFICACION DE PAGO”, carpeta “PROCESO LIQUIDACION UNILATERAL # 2” 48 Allí la Serviacueducto señaló que la unión temporal le compró los equipos, elementos y accesorios descritos en las facturas calendadas en esa misma fecha, también aludió que dichos bienes estaban ubicados en las bodegas de su propiedad. 49 Cd Fl.140A, C1, archivo “11/09/19 SERVIACUEDUCTO-FACTURAS”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #02” 50 Fl. 169, C2 51 Fl. 170, C2 52 Cd Fl.140A, C1, archivo “13/10/23 SEGUROS DEL ESTADO”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #02” 53 En el informe del 18 de noviembre de 2013 se indica que se da alcance al informe del 13 de septiembre sin desarrollar o al menos mencionar argumento alguno en torno a los documentos que la aseguradora le remitió, a través del oficio GIF 5214 del 23 de octubre de 2013.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 24 “Conclusiones y recomendaciones 1. De acuerdo a lo señalado en los numerales (1), (2), (3) y (4) de la presente comunicación [esos numerales desarrollan la argumentación relativa al empleo del anticipo respecto de los cuatro (4) ítems que fueron aprobados en el plan de inversión del mismo], esta Interventoría considera que el informe de inversión del anticipo y los soportes correspondientes entregados por la unión temporal PTAP SOPO 2011 no justifican la inversión de los recursos entregados a manera de anticipo, de acuerdo al plan de inversión aprobado, por lo que se evidencia que el Anticipo no está legalizado y se encuentra en administración del Contratista”54. 75.
Este último documento, a diferencia del fechado el 13 de septiembre de 2013, sí expresa una conclusión sobre la utilización del anticipo, en el sentido de que no se ajustó a lo aprobado sobre su destinación, toda vez que se encontraron una serie de inconsistencias y falencias frente a su inversión, las cuales se resumen en relación con los 4 ítems que componían su plan de inversión55, así: 76.
Respecto del ítem 1, concerniente al “pago de salarios y jornales”, la interventoría señaló que los 4 subcontratos entregados por la UT para desarrollar este aspecto no otorgaban certidumbre de que el personal referido prestara su labor en la obra de que trataba el contrato No. 26 de 2011 y, además, frente a los subcontratos 3 y 4, sostuvo que se referían a gastos administrativos –en los que incluyó los honorarios del residente y director de obra– que no podían ser cubiertos por el anticipo. 77.
Frente al ítem 2, “compra de equipos y repuestos”, señaló que ninguno de los soportes relacionados con este aspecto eran válidos para acreditar la destinación de los recursos, toda vez que (i) el recibo de Tecniservicios no podía aceptarse contablemente, ya que no era un documento equivalente a una factura de venta o cuenta de cobro, (ii) el recibo de Ferretería Torres fue adulterado, comoquiera que se tachó la leyenda “régimen simplificado” y se escribió entre 54 Cd obrante a folio 140 A del cuaderno 1, archivo “13-11-18 OH.046 AGUAS DE BOGOTA”. 55 El plan de inversión del anticipo fue un requisito previo al otorgamiento del anticipo, aprobado, el 15 de junio de 2011, de la siguiente forma (folio 155, C2): Plan de Inversión del Anticipo No Descripción Valor Porcentaje 1 Pago de salarios y jornales 64.351.571,14 10% 2 Compra de equipos y repuestos 19.305.471,34 3% 3 Transporte y alquiler de maquinaria 12.870.314,23 2% 4 Compra de materiales y accesorios 546.988.354,68 85% TOTAL 643.515.711,39 100% Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 25 paréntesis “común”, y (iii) el contrato de prestación de servicios suscrito con Ingedeval Ltda. tampoco se acompasaba con este ítem, pues su objeto fue el alquiler de maquinaria y no la compra de equipos. 78.
Respecto del punto 3 del plan de inversión del anticipo, “transporte y alquiler de maquinaria”, la interventoría indicó que el contratista aportó dos contratos, uno con Ingedeval Ltda. y otro con Germán Carrón, ambos para el alquiler de maquinaria amarilla, junto con los comprobantes de egreso; sin embargo, concluyó que estos documentos eran insuficientes para probar el efectivo alquiler de los equipos, porque los comprobantes de egreso allegados por la unión temporal carecían “del sello de recibido y de cuentas de cobro que justifiquen el cumplimiento de la labor contratada”. 79.
En cuanto al ítem 4, “compra de materiales y accesorios”, señaló que: (i) no fue posible comprobar la existencia y pago de los insumos comprados a Bombas de Colombia S.A.S. “Bomcol”, comoquiera que existían dos certificaciones contradictorias que no permitían tener certeza sobre el pago de los bienes y su disponibilidad en las bodegas del proveedor;
(ii) respecto de Serviacueducto Ltda. no se pudo determinar la existencia de los insumos relacionados en las facturas que se aportaron, ya que el personal a cargo del proceso de compras no se encontraba disponible cuando se realizó la verificación e inspección por parte de la interventoría y; (iii) frente a Ingedeval Ltda., luego de múltiples intentos de comunicación con esta sociedad, quien había fungido como su representante legal afirmó que dicha persona jurídica ya no existía, por lo que el contrato de prestación de servicios y la factura aportados en relación con ésta no daban suficiente claridad y validez respecto de la transacción comercial que la unión temporal realizó con este proveedor, a lo que agregó que no había certeza acerca del estado de los insumos adquiridos. 80.
Aunque el oficio AB-CUN-079-046-2013 sí contiene un análisis acerca de las circunstancias por las cuales Emsersopó concluyó que se configuró el siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo y fue mencionado en las Resoluciones 12 y 90 de 2014 como prueba en la que sustentó esa declaración, lo cierto es que su contenido nunca fue puesto en conocimiento de la aseguradora.
De hecho, la misma empresa consideró irrelevante comunicar este insumo a la demandante, por tratarse, en su parecer, de un informe que solo le concernía a la interventoría y que reiteraba el contenido del oficio AB-CUN-079-044-2013 que ya conocía la demandante. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 26 81.
En la Resolución 12 de 2014 –por medio de la cual se liquidó el contrato y se ordenó a la contratista reintegrar el valor del anticipo– Emsersopó afirmó que la interventoría remitió el informe AB-CUN-079-046-2013 del 18 de noviembre, sin especificar a quien, y se limitó a mencionar que en ese texto consta que “fue imposible verificar la ejecución del anticipo otorgado a la Unión Temporal PTAT SOPO 2011 de conformidad con lo pactado en el referido contrato”.
Al interponer recurso contra dicho acto56, la aseguradora, entre otras cosas, sostuvo que la empresa vulneró su derecho al debido proceso, porque en marzo de 2012 la firma interventora certificó que el anticipo se invirtió conforme al plan aprobado57 y, luego, la entidad cambió de parecer sin correr traslado a las partes interesadas respecto de ese informe del 18 de noviembre de 2013, por lo que no lo pudieron controvertir, a lo que agregó que en la resolución tampoco se indicó por qué dicho oficio constituyó la prueba de la falta de inversión de los recursos desembolsados. 82.
En la Resolución 34 de 2014, que resolvió el recurso de reposición acabado de mencionar, la empresa admitió que no le comunicó ni le dio a conocer a la demandante el contenido el informe del 18 de noviembre de 2013, en tanto consideró que se trataba de una actuación exclusiva de la interventoría y no de Emsersopó y que, además en ese oficio AB-CUN-079-046-2013 solo se estaba ratificando lo expresado en el documento AB-CUN-079-044-2013 del 13 de septiembre de 2013, que sí fue puesto en conocimiento de la aseguradora, a través del oficio GIF 5214 de 2013, de donde dedujo que no era cierto que la aseguradora ignorara los fundamentos que conducían a concluir sobre la falta de inversión del anticipo, puesto que el escrito GIF 5214 de 201358 reveló que sí conocía de tal circunstancia. 83.
Al proferir la Resolución 90 de 2014, la empresa reiteró que por medio del oficio AB-CUN-079-044-2013 del 13 de septiembre de 2013, la interventoría hizo constar que no logró verificar la ejecución del anticipo y que, a través de oficio AB- CUN-079-046-2013 del 18 de noviembre de 2013 emitió concepto en cuanto a la inversión del anticipo, expresando que no fue invertido conforme al plan aprobado.
En este documento tampoco se explicaron las razones de las conclusiones de la interventoría. 56 Cd Fl.140A, C1, archivo “14/02/13 Ref. RECURSO DE REPOSICION”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #02” 57 A través del oficio AB-CUN-079-013-2012 del 26 de marzo de 2012, visible en el Cd Fl.140A, C1, archivo “12/03/26 OF. 013”, carpeta “INTERVENTORÍA # 2”. 58 Cd Fl.140A, C1, archivo “13/10/23 SEGUROS DEL ESTADO”, carpeta “PROCESO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL #02”.
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 27 84. La Sala pone de presente que, si bien la entidad y la interventoría realizaron un seguimiento a la inversión del anticipo desde finales de 2011, lo cierto es que solo hasta el 18 de noviembre de 2013 se concluyó que el anticipo no se invirtió de conformidad con el plan aprobado.
Las pruebas que obran en el plenario permiten establecer que a finales del 2011 –8 de noviembre59– se inició el procedimiento para verificar dicha inversión, que el 26 de marzo de 201260 la interventoría señaló que el anticipo se invirtió de conformidad con el plan, pues los gastos estaban debidamente respaldados; no obstante, en julio de ese mismo año61 la misma interventoría señaló que estaba pendiente de sustentar el empleo de $13’107.775,64, por lo cual el 3 de agosto siguiente62 Emsersopó cuestionó por tales incongruencias.
El 13 de septiembre de 2013 la interventoría emitió el informe AB- CUN-079-044-2013 en el que planteó una serie de dudas respecto de la destinación de los recursos para que fueran aclaradas para el contratista y solo en el oficio del AB-CUN-079-046-2013 18 de noviembre siguiente concluyó que el anticipo no se invirtió de conformidad con el plan aprobado63. 85.
En tales condiciones, se pone en evidencia que Emsersopó no cumplió con la carga que le correspondía de acreditar ante la aseguradora la ocurrencia del siniestro para que surgiera en cabeza de aquélla la obligación de pago de la indemnización, pues, como se anticipó al estudiar las condiciones generales de la póliza, no le bastaba con declarar a través de un acto unilateral que el siniestro había ocurrido, la cuantía de la pérdida y emitir la orden de pago, sino que tenía el deber de demostrar ante la aseguradora su dicho, lo cual no se logró con la comunicación del oficio AB-CUN-079-044-2013 del 13 de septiembre de 2013, 59 Cd Fl.140A, C1, archivo “11/11/08 OF.
No. 79/09”, carpeta “CONTRATO No. 26 … C1” 60 Cd Fl.140A, C1, archivo “12/03/26 OF.013”, carpeta “INTERVENTORÍA # 1” 61 A través de oficio AB-CUN-079-040-2012, visible en el Cd Fl.140A, C1, archivo “12/07/26 OF.040”, carpeta “INTERVENTORÍA # 2” 62 Cd Fl.140A, C1, archivo “12/08/03 ESP. 843”, carpeta “INTERVENTORÍA # 1” 63 En escrito del 8 de noviembre de 2011, la interventoría manifestó a Emsersopó que no se habían presentado soportes de todos los gastos aludidos como relacionados con el anticipo y que los ítems de peajes, parqueadero, celular y arrendamientos eran gastos administrativos, no erogaciones propias del anticipo.
En acta de reunión del 14 de diciembre de 2011, el contratista se comprometió a entregar los documentos necesarios para la legalización del anticipo, lo que hizo el 20 de diciembre de ese año. En oficio AB-CUN-079-013-2012 del 26 de marzo de 2012 la firma interventora señaló que los gastos del anticipo fueron debidamente respaldados, en oficio AB-CUN-079-040-2012 del 26 de julio de 2012 aseveró que el contratista tenía pendiente sustentar el empleo de $13’107.775,64.
En escrito del 3 de agosto de 2012 Emsersopó cuestionó a la interventora por la incongruencia advertida en los oficios AB-CUN-079-032-2012 y AB-CUN-079-040-2012, pues en el primero se señaló que el anticipo se invirtió conforme al plan aprobado, en reiteración del oficio AB-CUN-079-013-2012; mientras que en el segundo se anotó que los soportes del anticipo estaban en proceso de legalización y que estaban incompletos los soportes del saldo por $13’107.775,64.
(Cd Fl.140A, C1, archivos“11/11/08 OF. No. 79/09”, carpeta “CONTRATO No. 26, “11/12/14 ACTA DE REUNIÓN EMSERSOPO”, carpeta “CONTRATO No. 26, “11/12/20 UNION TEMPORAL PTAP SOPO”, carpeta “CONTRATO No. 26, “12/03/26 OF.013”, carpeta “INTERVENTORÍA # 1”, archivo “12/07/26 OF.040”, carpeta “INTERVENTORÍA # 2”, “12/07/26 OF.040”, carpeta “INTERVENTORÍA # 2”, “12/08/03 ESP. 843”, carpeta “INTERVENTORÍA # 1”).
Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 28 puesto que solo esbozaba una serie de cuestionamientos frente a la destinación del anticipo para que fueran aclarados por el contratista, ni con la mención del oficio AB-CUN-079-046-2013 18 de noviembre siguiente en las resoluciones 12, 90 y sus confirmatorias, pues si bien en este documento sí se arribó a una conclusión sobre la inversión del anticipo, lo cierto es que su contenido nunca fue puesto en conocimiento de la aseguradora. 86.
En consecuencia, se modificará la sentencia apelada, en el sentido de señalar que no surgió la obligación de pago a cargo de la aseguradora respecto del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, pues al no tratarse de un acto administrativo, no es posible declarar su nulidad, sin que ello, como ya se mencionó, implique desconocer el principio de congruencia ni el derecho al debido proceso de la contraparte, puesto que el pronunciamiento se hace sin superar el objeto del proceso fijado por la intención de la demandante de que se analice si Emsersopó podía hacer efectiva la póliza de manera unilateral y, además, si cumplió con las condiciones que se pactaron en la póliza para su efectividad, lo cual se enmarca dentro de la labor que corresponde al juez de aplicar el derecho correspondiente a la situación fáctica que se pone a su consideración. 87.
Comoquiera que en el sub lite no obra medio demostrativo que acredite que la demandante efectuó el pago de las sumas dispuestas en las resoluciones enjuiciadas64, la Sala no ordenará su reintegró ni el reconocimiento de los intereses moratorios solicitados; no obstante, dejará a salvo en la parte resolutiva que, de haberse efectuado un pago por ese concepto, habrá lugar a su restitución debidamente actualizada a la fecha de la sentencia. Costas 88.
Habida consideración de que en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de esta instancia a la parte vencida en el proceso65, esto es, a la empresa demandada, puesto que el recurso resultó 64 Mediante escrito del 31 de marzo de 2015, Emsersopó informe a las Empresas Públicas de Cundinamarca las gestiones realizadas en contra de la aseguradora, en relación con el pago del anticipo, así: 1) En Resolución 90 de 2014 se declaró la ocurrencia del siniestro, decisión confirmada en todas sus partes, a través de la Resolución 122 de 2014. 2) Seguros del Estado S.A. no pagó el valor del siniestro establecido en dichos actos. 3) El 4 de febrero de 2015, Emsersopó radicó demanda ejecutiva ante el Tribunal de Cundinamarca, para obtener su pago, radicación: 25000233600020150046500 (visible en Cd Fl.140A, C1, archivo “15/03/31 E.S.P. 541 EMSERSOPÓ”, carpeta “CONTRATO No. 26 … C2”). 65 Artículo 365 del CGP.
Condena en costas. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 29 favorable a la apelante –aseguradora–. No se emitirá condena en costas de la primera instancia porque no se da el presupuesto que establece la ley para ello, esto es que se revoque íntegramente la providencia recurrida (art. 365, numeral 4º, CGP).
Se añade que en la sentencia de primera instancia se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el Tribunal se abstuvo de condenar en costas a las partes y ninguna de ellas apeló esa decisión, por lo cual la Sala la mantendrá. 89. Se advierte que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 90.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 91. La fijación de las agencias en derecho se hará en los términos del Acuerdo 1887 de 200366. De conformidad con su artículo tercero67, la Sala tomará en consideración que la demandante tuvo una participación activa en esta instancia, en tanto que instauró el recurso de alzada y presentó las alegaciones ante esta Corporación. Bajo este escenario, se fijarán las agencias en derecho por esta instancia en cinco millones cien mil pesos ($5’100.000), correspondiente al 0.5% de las pretensiones de la demanda68. 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 66 ACUERDO PSAA16-10554 de 2016: “ARTÍCULO 7º. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha.
Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”. 67 “ARTICULO TERCERO.- Criterios. El funcionario judicial, para aplicar gradualmente las tarifas establecidas hasta los máximos previstos en este Acuerdo, tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones”. 68 La sumatoria de la totalidad de pretensiones formuladas, según su estimación de la cuantía, arroja la suma de $1.072’526.185. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 30 PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.
MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección B el 15 de febrero de 2017, en el sentido de REVOCAR EL ORDINAL TERCERO de ésta y, en su lugar, disponer:
TERCERO: DECLARAR que no surgió a cargo de SEGUROS DEL ESTADO S.A. la obligación de pago del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, cubierto mediante la póliza 33-44-101051838. Como consecuencia, DECLARAR que, en caso de que la aseguradora hubiere pagado por concepto ese evento amparado alguna suma dineraria a la empresa accionada, esta última deberá restituirle dicho monto, debidamente actualizado a la fecha de la sentencia. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 2.
CONDENAR en costas, por esta instancia, a Emsersopó E.S.P. en los términos indicados en esta providencia, las que deberán ser liquidadas de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso; para el efecto, se fijan las agencias en derecho en cinco millones cien mil pesos ($5’100.000), a favor de la parte actora. 3.
Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Expediente: 250002336000201503052 01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandada: Empresa de Servicios Públicos de Sopó Acción: Controversias contractuales 31
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ (aclaración de voto) (aclaración de voto) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.