1 Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Freddy Ibarra Martínez Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías Demandados: Infracol Ltda. y otros Referencia: Controversias contractuales Tema: Se debía descontar de la liquidación del contrato la suma pagada por la aseguradora a título de cláusula penal, por tratarse de un hecho aceptado al contestar la demanda, que por ende no formaba parte del objeto del litigio.

Salvamento parcial de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión de liquidar el contrato sin tener en cuenta la suma de mil ciento quince millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($1.115.686.449) pagada por la aseguradora Compañía de Seguros Cóndor S.A. a la entidad demandante por concepto de la cláusula penal, monto que debió ser descontado a favor del contratista em la liquidación del contrato. 1.- En su demanda, el Invías afirmó que en la comunicación No. OAJ-AJC-46182 del 5 de agosto de 2010 la Compañía de Seguros Condor S.A. informó al Invías sobre la consignación de mil ciento quince millones seiscientos ochenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y nueve pesos ($1.115.686.449) por concepto de la cláusula penal impuesta en la resolución que declaró la caducidad del contrato. 2.- En la sentencia no se tuvo en cuenta esta afirmación y se dijo: <<(…) si bien la parte demandante, esto es, el Invías, en el relato de los hechos de la demanda manifestó que la Compañía de Seguros Cóndor SA consignó a órdenes del Invías la suma de $1.115´686.449 (numeral 9 del capítulo de hechos de la demanda), también sostuvo que ello sucedió en cumplimiento de la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria garantizada por la Compañía de Seguros Cóndor SA con la póliza de cumplimiento no. 300001143 contentiva de las Resoluciones números 1972 de 29 de abril de 2008 y 4542 de 25 de agosto de 2008, amparo este que en modo alguno corresponde al cubrimiento de la obligación consistente en el buen manejo y correcta inversión del anticipo; en otros términos el referido desembolso económico que la compañía aseguradora hizo en favor del Invías no fue por concepto de cubrimiento del riesgo de debido manejo del anticipo sino, otro muy distinto, el correspondiente a la cláusula penal 2 Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías pecuniaria, sin perjuicio adicionalmente de que tampoco al expediente fue aportada la respectiva prueba del pago o reporte de pago del dinero que la entidad demandante, esto es el Invías sostiene haber recibido de parte de la Compañía de Seguros Cóndor SA en cumplimiento de la cláusula penal pecuniaria declarada, razón suficiente para denegar la petición de descuento que de esa precisa cifra económica eleva la parte demandada de este proceso y apelante en esta actuación>>. 3.- No tiene relevancia alguna que el amparo que se haya afectado con el pago de la cláusula penal sea el de cumplimiento y no el de buen manejo y correcta inversión del anticipo: se trata de una suma pagada por la aseguradora, por cuenta del contratista, respecto de la cual la aseguradora se subroga para cobrarle al mismo contratista. 4.- Al tratarse de una afirmación realizada por la demandante que no fue controvertida por Compañía de Seguros Condor S.A. en su contestación, estamos ante un hecho aceptado, que no forma parte del objeto del litigio y que no requiere prueba.

Por lo tanto, en la liquidación del contrato efectuada en la sentencia debía descontarse dicha suma a favor del contratista. 5.- Si la entidad contratante formula una demanda en la que afirma que le fue pagada una suma de dinero y solicita la liquidación del contrato, creo absolutamente irrazonable que la Sala no tenga en cuenta esa suma, porque no fue probada documentalmente su cancelación. 7.- La definición del objeto del litigio también forma parte del principio de CONGRUENCIA de la sentencia y el objeto queda definido a partir de los hechos discutidos por las partes: si en la sentencia se excede ese objeto al poner en duda los hechos aceptados y se le afecta de este modo un derecho al contratista demandado, se está vulnerando su derecho fundamental al debido proceso.

Se está tomando una decisión poniendo en duda un hecho sobre el cual las partes están de acuerdo. El proceso tiene como objeto resolver los litigios que las partes planteen; no tiene por objeto averiguar la verdad incluso más allá del litigio que ellas quieren resolver. 8.- Es cierto que tanto el CGP como el CPC —que serían aplicables por la remisión del 267 del CCA— indican que no valdrá la confesión de las entidades públicas1.

Pero esta disposición también indica que: <<podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud>>. 8.1.- De acuerdo con esta disposición es claro que con el interrogatorio de parte del representante legal de la entidad demandada no puede lograrse la prueba por 1El ponente destaca que, a diferencia del CGP, el CPC expresamente excluía la confesión espontánea y provocada. 3 Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías confesión de las afirmaciones de la demanda.

Pero lo anterior no quiere decir que las declaraciones de dicho representante, o de su apoderado judicial, no puedan servir como medio de prueba en el expediente. Tampoco descarta que la conducta de las entidades públicas en el proceso (no contestar la demanda, no pedir pruebas, no recurrir las providencias) esté exenta de consecuencias adversas en su contra. 8.2.- Nótese que la norma indica que el informe escrito bajo juramento sólo se refiere a <<los hechos debatidos>> que conciernan a la entidad.

Y si la norma que incluye la prohibición de confesión expresamente hace referencia a que el informe verse sobre los hechos debatidos, es forzoso deducir que las entidades públicas pueden admitir hechos. Así, para efectos de la fijación del objeto del litigio, la prohibición de confesión de las entidades no aplica: en estricto sentido dicho acto no es una confesión, sino la determinación conjunta por las partes de los hechos no debatidos sobre los que no versa el litigio. 8.3.- Además, el informe escrito de las entidades debe ser <<explícito>>.

Por ende, si les preguntan sobre un hecho que les sea adverso, los funcionarios no pueden ser renuentes o faltar a la verdad. En estos casos, el informe contendrá la indicación de un hecho que puede generar <<consecuencias jurídicas adversas (a la entidad) o favorecer la parte contraria>>. En este escenario el juez no puede ignorar la declaración: deberá valorarla. 8.4.- El doctor Carlos Betancur Jaramillo indicaba que si el informe contenía una confesión, no podía ser valorado.

Frente a esto, es importante tener en cuenta la respuesta de Devis Echandía: <<Muy respetable la tesis del ilustre jurista, tratadista y magistrado del Consejo de Estado, de que la parte no puede ser testigo; pero a mí me parece que desde el momento en que el Código de Procedimiento Civil introdujo el informe de esos representantes administrativos, muy a sabiendas el legislador de que se trataba de rendir un informe narrativo, que es en lo que consiste el testimonio en su aspecto genérico (…), tuvo el legislador la expresa e inequívoca intención de darle mérito de testimonio (porque) si se eliminara el mérito de testimonio no servirían de nada, y me parece que no puede concebirse en un legislador que obligue llevar basura probatoria a un expediente.

Lo que pasa es que es un testimonio de terceros sui generis por mandato del legislador>>2. 8.5.- Así, al margen de que se comparta cómo se valoran los informes escritos rendidos bajo juramento, lo cierto es que cuando contengan relatos de hechos que conlleven consecuencias jurídicas adveras a la entidad, el juez no puede ignorarlos.

Lo contrario implicaría aceptar que esas declaraciones son <<basura probatoria en un expediente>>. 2Devis Echandía, Hernando. La prueba en el procedimiento contencioso-administrativo en Colombia. En: González Pérez, Jesús et al. Derecho Procesal Administrativo. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1980, pp. 190 y 191. 4 Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías 9.- Menos puede considerarse que la actividad procesal de la entidad demandante no pueda tenerse como indicio para acreditar los hechos de la demanda.

La no contestación de la demanda, la respuesta ambigua de los hechos que en ella se afirman, el no aporte de las pruebas que le corresponde suministrar, la limitación del objeto del litigio y de los reparos a la sentencia de primera instancia en el recurso de apelación y los <<silencios inexplicables>> en el proceso forman parte de conductas procesales que generan consecuencias o que deben ser valoradas por el juez y que pueden ser tenidas legítimamente como indicio en su contra. 10.- Adicionalmente, la prohibición de la confesión busca no permitir que se creen obligaciones patrimoniales a cargo de la entidad demandada a partir de la simple confesión del representante legal de la entidad.

Si dicho representante no puede reconocer hechos cumplidos y crear obligaciones patrimoniales sin autorización previa tampoco puede hacerlo mediante el expediente de confesar la existencia de una obligación patrimonial en un interrogatorio de parte. Esta norma de ninguna manera pretende crear una especie de inmunidad procesal para las entidades públicas, que le impida al juez cumplir con su deber de darle el efecto legal a determinados actos procesales de la parte (admitir hechos, proponer excepciones en las que se parte de aceptar una afirmación del demandante, limitar los reparos de la apelación), ni le impide apreciar en conjunto los medios de prueba obrantes en el expediente y, particularmente, la conducta procesal de las mismas. 11.- Esa prohibición de confesar no puede acarrear la consecuencia de que el juez en el proceso ni siquiera le de valor a las afirmaciones de la demanda: no puede conducir a que si la demandante en el libelo introductorio afirma que le pagaron una suma de dinero, en la sentencia el Juez desconozca lo anterior y condene al demandado a pagarla, que es lo que en realidad ocurre cuando se dispone incluirla en la liquidación del contrato. 12.- Finalmente, resalto que esto es aún más claro en el CPACA.

Su artículo 180 señala sobre qué aspectos se pueden decretar pruebas. Y esto excluye los hechos debatidos. Al respecto, la norma señala lo siguiente: <<ARTÍCULO 180. AUDIENCIA INICIAL. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 7.

Fijación del litigio. Una vez resueltos todos los puntos relativos a las excepciones, el juez indagará a las partes sobre los hechos en los que están de acuerdo, y los demás extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la de reconvención, si a ello hubiere lugar, y con fundamento en la respuesta procederá a la fijación de litigio. 5 Radicado: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59857) Demandante: Instituto Nacional de Vías – Invías (…) 10.

Decreto de pruebas. Solo se decretarán las pruebas pedidas por las partes y los terceros, siempre y cuando sean necesarias para demostrar los hechos sobre los cuales exista disconformidad, en tanto no esté prohibida su demostración por confesión o las de oficio que el Juez o Magistrado Ponente considere indispensables para el esclarecimiento de la verdad>>. 12.1.- Por esto, la doctrina señala que el CPACA contiene una <<prohibición de confesar, no la de aceptar hechos>>3.

Así, resulta importante tener en cuenta que el artículo 217 del CPACA, refiriéndose a la declaración de representantes de las entidades públicas, dispone que <<no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas>>. 12.2.- La anterior disposición no significa que las entidades no puedan excluir del objeto del proceso hechos que le puedan resultar perjudiciales o beneficien a la contraparte y que entonces, a sabiendas de que un hecho es cierto, deban contestar que <<nada me consta>>. 12.3.- Esta disposición debe leerse en concordancia con su inciso segundo que señala lo siguiente: <<Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud.

El Juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes>>. 12.4.- Tal y como se señaló previamente, si el informe se limita a hechos debatidos, ello quiere decir que las entidades deben: (i) afirmar los hechos que conocen que ocurrieron, o que, como en este caso, cuentan con la prueba de que ellos efectivamente pasaron; y (ii) aceptar los hechos que afirme el demandante, cuando ocurra lo propio.

Sugerir que deben ocultar lo que saben y negar lo que les consta, es propiciar conductas desleales en el proceso. Y negarle un derecho al demandado, porque no probó un hecho que la parte demandante afirmó en la demanda, implica desconocer el objeto de la función jurisdiccional. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 3Garzón Martínez, Juan Carlos.

Proceso contencioso administrativo. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2021, p. 478.