Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Accionados: Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta de Decisión y otros Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Sanción moratoria por falta de pago de las cesantías / Régimen laboral y prestacional de los docentes oficiales / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se declara la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada contra la sentencia del 28 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70-001-33-33-002- 2021-00196-01. Ese proceso fue adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y el Departamento de Sucre, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y sus intereses correspondientes al año 2020.

En la providencia objeto de reproche se revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones y, en su lugar, se negaron estas. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 7 de septiembre de 2023 la señora Ramírez Vergara presentó, en nombre propio, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. A juicio de la actora, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas con ocasión de la sentencia del 28 de junio de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta de Decisión, en la que se revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones y, en su lugar, negó estas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 70-001-33-33-002- 2021-00196-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcribe): <<1.

Teniendo en cuenta el precedente del tribunal administrativo Del Valle del Cauca bajo el radicado 76111-33-33-003-2022-00235-01. Donde accede a las pretensiones de la demandante con base a la Sentencia CE- SUJ-SII-022-2020, SU 018 de la Corte Constitucional, ley 344 de 1996 y demás concordante, solicito, muy respetuosamente dar aplicabilidad el derecho a la igualdad. 2.

Concederme el amparo al derecho a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de seguridad jurídica, favorabilidad y desconcentración de la rama judicial. 3. Ordenar el amparo de mi derecho a la igualdad ante la ley por conservar los mismos supuestos de hecho y de derecho dela docente beneficiada dentro del radicado 76111-33-33-003-2022-00235-01. 4.

En consecuencia, ordenar a quien corresponda FOMAG -FIDUPREVISORA S.A, reconocerme la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata la ley 50 del 90 y ley 344 de 1996 de los años 2019, 2020,2021,2022. 5. En consecuencia, ordenar a quien corresponda FOMAG – FIDUPREVISORA S.A reconocerme la indemnización moratoria por la no consignación de los intereses a las cesantías de que trata la ley 52 de 1975 de los años 2019, 2020,2021,2022. 6.

De ser posible Declarar el efecto Inter comunis para docentes con las mismas características a fin de evitar más desgaste judicial y que por vía administrativa se reconozca esta indemnización moratoria. Por todo lo anterior, ordenar el reconocimiento, liquidación y pago de la indemnización moratoria consagrada en la ley 50 de 1990, ley 344 de 1996>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 3 B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Se vinculó al servicio educativo estatal en vigencia de la Ley 91 de 1989. En consecuencia, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías.

Labora con una entidad territorial certificada en educación por el Departamento de Sucre. 3.2.- El Ministerio de Educación Nacional omitió consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG las cesantías e intereses correspondientes al año 2020. 3.3.- El 12 de julio de 2021 la accionante presentó reclamación administrativa para que se reconociera el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago extemporáneo de sus intereses.

Dicha petición le fue remitida por competencia a La Fiduprevisora S.A. 3.4.- Mediante Oficio No. 20210172224951 del 02 de septiembre de 2021 se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y de la indemnización por el pago tardío de los intereses. 3.5.- La accionante promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del mencionado acto administrativo y se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió consignar el valor de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo.

De igual manera, pidió el reconocimiento de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 3.6.- El 9 de septiembre de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acreditara el pago.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 4 3.7.- Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. La accionante sostuvo que se debió reconocer la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en aplicación integral de la Ley 50 de 1990.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG indicó que a los docentes afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que ellos cuentan con un régimen especial prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989. 3.8.- Mediante sentencia del 28 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta de Decisión revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

El tribunal consideró que la sanción moratoria e indemnización que pretendía la actora eran incompatibles con el régimen especial de los docentes, pues en la ley especial no existe un plazo para la consignación de las cesantías e intereses y, además, estas no son consignadas en cuentas individuales. También explicó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al caso concreto porque partía de supuestos distintos.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, en la medida que el tribunal accionado no tuvo en cuenta la sentencia SU-018 de 20181 proferida por la Corte Constitucional, en la que se reconoció la sanción moratoria por consignación extemporánea de las cesantías a favor de los docentes.

Agrega que esa omisión viola el principio de la seguridad jurídica. 5.- Indica que en un caso idéntico al suyo2, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le reconoció a la demandante el pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías y la indemnización por el pago extemporáneo de sus intereses. En ese sentido, insiste en que debe dársele el mismo trato so pena de vulnerar su derecho fundamental a la igualdad.

D. Oposiciones e intervenciones 6.- El Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Cuarta de Decisión3 (accionado) solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo. Señaló que la acción 1 La actora, a su vez, referenció la sentencia <<CE-SUJ-SII022-2020>> en la que se reiteran las pautas fijadas en la sentencia SU-018 de 2018. 2 En el proceso con radicado No. 76111-33-33-003-2022-00235-01. 3 Si bien en el auto admisorio se señaló que la autoridad accionada era la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó a la Secretaría General del Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 5 no satisface el requisito de relevancia constitucional porque la accionante pretende hacer de la tutela una tercera instancia del proceso ordinario.

Sostuvo que, en todo caso, la decisión que dictó se fundamentó en un análisis completo de las pruebas obrantes en el expediente ordinario y en la jurisprudencia aplicable. Agregó que los supuestos fácticos de la actora eran disimiles a los analizados en la sentencia SU- 098 de 2018 y a las demás sentencias del Consejo de Estado que han aplicado la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto, en esos casos, los docentes ni siquiera se encontraban afiliados al FOMAG. 7.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del FOMAG (accionada) solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, así como su desvinculación del proceso.

Adujo que la parte actora no argumentó suficientemente los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 7.1.- Enfatizó que al FOMAG le es aplicable el principio de unidad de caja, lo cual amerita un trato diferenciado al de los fondos de cesantías privados y regidos por la Ley 50 de 1990. En efecto, en el FOMAG no existen cuentas individuales para cada uno de los docentes, de lo cual se desprende que no existe una obligación legal de consignar en esas cuentas el valor de las cesantías que corresponda a cada afiliado. 7.2.- En cambio, los valores del FOMAG son presupuestados en cada vigencia y son remitidos por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, diferenciado entre lo que corresponde a pensiones y a cesantías.

Posteriormente el FOMAG solicita a las entidades territoriales que alleguen los reportes de cesantías para proceder a reconocer los intereses que se causen en cada vigencia, y cuando se solicita el retiro definitivo o parcial de las cesantías el fondo acude al rubro asignado, se reitera, regido por el principio de unidad de caja y no por cuentas individuales. 7.3.- Afirmó que las sentencias invocadas por la accionante no constituyen un precedente vinculante, pues resolvieron casos particulares y distintos al presente.

Agregó que, en todo caso, no se vulneraron sus derechos fundamentales porque las actuaciones judiciales se adelantaron en debida forma y de conformidad con las pruebas y procedimientos legales. Tribunal Administrativo del Sucre, y esta, a su vez, le remitió la providencia a la Sala Cuarta de Decisión, por ser la que había proferido la sentencia objeto de reproche.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 6 8.- La Nación - Ministerio de Educación (accionado) solicitó declarar la improcedencia de la acción. Alegó que la tutela no satisface el presupuesto de la relevancia constitucional porque no se advierte una vulneración a los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que la sentencia acusada se fundamentó en la normativa y jurisprudencia aplicable.

Agregó que la sentencia SU-098 de 2018 contenía presupuestos distintos al de la accionante, por lo que no constituía un verdadero precedente vinculante para el caso concreto. 9.- El Juzgado Segundo Administrativo de Sincelejo (tercero con interés) allegó copia del expediente ordinario, pero no rindió informe. 10.- El Departamento de Sucre (tercero con interés) guardó silencio, pese a estar debidamente notificado.

II. CONSIDERACIONES 11.- En primera medida, vale precisar que si bien la accionante formuló pretensiones contra el FOMAG y La Fiduprevisora S.A., se advierte que estas coinciden con lo que se discute en la sentencia objeto de reproche, razón por la cual la Sala analizará la acción de tutela únicamente contra la providencia judicial. 12.- Así las cosas, la Sala declarará la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional, en la medida que se reiteran argumentos que fueron abordados y resueltos dentro del proceso ordinario4.

También se negará la solicitud de desvinculación elevada por La Fiduprevisora S.A., en tanto dicha autoridad obra en calidad de vocera y administradora del FOMAG, por lo que se considera que su comparecencia es indispensable para resolver el litigio. E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 4 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 7 13.- En todo caso, la providencia objeto de reproche no incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente, por lo que ese cargo no tenía vocación de prosperidad. 13.1.- La Corte Constitucional ha establecido que las reglas del precedente no son absolutas y que las autoridades judiciales pueden apartarse de ellas, siempre que (i) identifiquen el precedente del cual se apartan (carga de transparencia) y (ii) sustenten suficientemente las razones para ello (carga de argumentación).

Además, también ha señalado que el precedente es vinculante siempre que sea uniforme y pacífico, pues de lo contrario los jueces pueden adoptar una postura u otra, según las exigencias y particularidades del caso5. 13.2.- En este caso el tribunal accionado cumplió con las dos cargas señaladas y, además, al momento de proferir la sentencia cuestionada no existía una postura unificada en la materia.

Frente a lo primero, se advierte que en la providencia accionada se identificó la sentencia SU-098 de 2018 (que fundamenta las otras sentencias invocadas por la accionante, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado). De igual manera se aceptó que existen varias sentencias de esta Corporación que han adoptado la postura señalada en esa sentencia de la Corte Constitucional.

Así las cosas, el tribunal accionado señaló expresamente las reglas jurisprudenciales de las cuales se apartó. 12.3.- A continuación, el tribunal desarrolló las razones para apartarse de ese precedente, así: <<En esta ocasión pretende la actora que se reconozca la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de sus cesantías a 15 de febrero de 2021 en su cuenta particular en el Fomag; sin embargo, es claro para esta Corporación que ello no es posible, entre otros, porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado.

Al respecto, no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes que es administrado por una Fiduciaria a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos (…) 5 Entre otras, la sentencia SU-354 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 8 De otro lado, las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citadas, tenían en común que se trataba de docentes que no estaban afiliados al Fomag, y el ente territorial mantenía la responsabilidad de consignación de las cesantías en tiempo en la subcuenta del fondo al que estuviera afiliado, por lo cual les resultaba aplicable la norma en cuestión, en virtud del principio de favorabilidad; no obstante, en esta oportunidad se trata de un docente que estando afiliado al Fomag demanda la sanción moratoria.

El precedente judicial es válido en aquellos eventos en que concurren los mismos supuestos facticos y jurídicos o escenario decisional, que permiten subsumir cada caso en la regla jurídica. Así́ las cosas, en esos asuntos en los que no se estructuren elementos coincidentes no se puede hablar de precedente obligatorio, pues cada decisión tiene efectos inter partes y sus consideraciones o ratio decidendi suponen identidad de hipótesis fácticas.

El campo o radio de atracción del precedente va ligado al contexto decisional, de manera que si el mismo difiere, se justifica de manera objetiva y razonable su apartamiento e inaplicación como sub regla aplicable a un caso en particular, como en el evento que centra la atención del Tribunal. En ese orden, considerando que son presupuestos de facto disimiles los expuestos en la demanda analizada y los esbozados en la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 2018, en los que el demandante fue afiliado al Fomag en el año 2004, es imposible su tratamiento igualitario.

Así́ lo expuso la misma organización en sentencia SU-573 de 2019 (…) Por lo tanto, el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está́ instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la Honorable Corte Constitucional, el Honorable Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante>> (se destaca). 13.4.- Además, el tribunal accionado identificó otras sentencias, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, que sustentan la posición adoptada.

Entre ellas se destaca la sentencia SU-573 de 2019, en la que se conocieron varias acciones de tutela contra providencias fundadas en los mismos supuestos que originaron este caso y en la que se concluyó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable porque partió de un supuesto distinto, en el que los docentes ni siquiera estaban vinculados al FOMAG. 13.5.- A partir de lo anterior, el tribunal accionado concluyó que no existía una postura jurisprudencial unificada y, en todo caso, había motivos para apartarse del precedente invocado por la accionante.

En ese sentido, esta Sala ya ha reconocido Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 9 en otras ocasiones la posibilidad de apartarse del precedente, siempre que se identifiquen las sentencias y reglas que se dejarán de aplicar, y se expongan los motivos para ello6. 13.6.- En todo caso, vale precisar que, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció: <<Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal>>. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional.

SEGUNDO: NIÉGASE la solicitud de desvinculación elevada por La Fiduprevisora S.A.

TERCERO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión 6 Entre otras, sentencia del 8 de mayo de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-01648-00 y sentencia del 21 de junio de 2023, radicado No. 11001-03-15-000-2023-02214-00, ambas con ponencia de este despacho y que abordaron casos idénticos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06177-00 Accionante: Lina María Ramírez Vergara Se declara la improcedencia por falta de relevancia 10 QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Con aclaración de voto