Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Demandado: FABIOLA REY VALENCIA Temas: Apelación contra auto que negó medida cautelar.

Investigación administrativa especial en pensiones. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Auto interlocutorio O-2022 ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 13 de julio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se negó decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos cuestionados.

ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados, esto es, las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Fabiola Rey Valencia y se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, respectivamente.

Aunado solicitó que se declare que la señora Fabiola Rey Valencia no es beneficiaria del régimen de transición y que no tiene derecho a la pensión bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003 y se ordene a la demandada la devolución de lo pagado por concepto de reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la inclusión en nómina de pensionados.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la señora Rey Valencia, al 25 de julio de 2005, tenía 46 años cumplidos y 576 semanas de cotización de las 750 semanas exigidas, por lo que no reúne los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual no tiene derecho a que se le aplique el Decreto 758 de 1990.

Agregó que la demandada si bien cumplía con el requisito de la edad al contar con 57 años, en el caso de las semanas cotizadas sólo tiene 1046, siendo necesario que acreditara las 12751 semanas de cotización para el año 2014, fecha en la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por lo que en este caso no reúne los requisitos para acceder a esta bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003.

Argumentó que suspender los actos administrativos discutidos contribuye a salvaguardar los bienes del Estado y permite que los recursos de la administración pública sean utilizados de acuerdo con las normas jurídicas preexistentes, al tiempo que negar la medida genera notablemente un déficit fiscal que no permite que el sistema general de pensiones sea sostenible, puesto que sus recursos están siendo otorgados a terceros, como es el caso, que no cuentan con el derecho a disfrutar de la prestación reconocida.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar - La parte demandada. Solicitó no acceder a la suspensión provisional elevada por la parte demandante, comoquiera que la necesidad de la misma no se avizora del análisis de los elementos probatorios aportados con la demanda y mucho menos si se tiene en cuenta los medios de prueba allegados con el mencionado escrito de oposición. Aseveró que Colpensiones fundamentó la solicitud de suspensión provisional en que no tiene derecho al reconocimiento pensional y allí la primera falencia, porque, como figura en la misma resolución, cuya suspensión provisional se persigue, cuenta con 1272 semanas cotizadas y más de 57 años de edad, lo que permitiría sin reparo alguno acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, conforme al Sistema General de Pensiones.

Ministerio Público El Procurador 127 Judicial II para Asuntos Administrativos señaló que del examen de la petición cautelar se concluye que la misma no cumplió con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la demandante pretende que se traslade el debate de fondo sobre el cargo de nulidad a la primera etapa del proceso, a pesar de que la solución del problema jurídico que plantea el asunto, requiere la valoración de la totalidad de elementos de 1 Así lo señaló la parte demandante en el escrito de solicitud de la medida cautelar (Ver folio 6).

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prueba para inferir con grado de certeza sobre la inexistencia del derecho pensional. Concluyó que ante las fallas en el manejo de la información laboral y la inexistencia de un medio de prueba que permita soportar razonablemente lo argumentado por la administradora de pensiones, no es procedente acceder a la medida cautelar, en tanto es necesario corroborar o desestimar los argumentos y pruebas de la demandada respecto a los periodos de cotización del año 1983 y, de esta manera, determinar la aplicabilidad o no del régimen de transición. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de auto del 13 de julio de 2021, negó el decreto de la suspensión provisional.

Para el efecto sustentó que la controversia suscitada consiste en que Colpensiones aduce que el historial laboral de la demandada fue adicionado de manera indebida en la entidad con 254 semanas de cotización sin justificación, ni soporte y que sin ellos la señora Fabiola Rey Valencia no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no tiene derecho a la pensión de vejez.

Agregó que existe discrepancia respecto del período de cotización entre el 1.º de noviembre de 1983 y el 13 de septiembre de 1988, por lo que es evidente que debe esperarse que el proceso continúe y se desarrolle la etapa probatoria y deberá ser en la sentencia donde se analice respecto de los medios de pruebas recaudados, con el fin de definirse la controversia.

Concluyó que, de la confrontación de los actos administrativos demandados, las pruebas allegadas al proceso y las normas invocadas como violadas por la parte demandante, prima facie no surgió la transgresión que se requiere, y en ese entendido, no resulta pertinente decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, hasta tanto se resuelva de fondo el presente asunto.

RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente. Para tal efecto adujo que era evidente que el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, respecto del cual se solicita la nulidad, fue expedido en contravía de la constitución y la ley y que como este tipo de reconocimientos son periódicos, era necesario solicitar la suspensión provisional de la Resolución GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y de la Resolución SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, mediante las cuales reconoció una pensión de vejez.

De otra parte, afirmó que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones determinado por el Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema, con el objetivo de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó el decreto de la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

Asimismo, este auto se profiere por subsección en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Debe decretarse la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Fabiola Rey Valencia y se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, respectivamente, por cuanto la entidad demandante adelantó una investigación en la que encontró unas inconsistencias en la historia laboral de la demandada que le impediría reunir los requisitos para gozar de la prestación económica? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la tesis en el entendido de que no debe decretarse la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, comoquiera que si bien Colpensiones adelantó una investigación en la que encontró unas inconsistencias en la historia laboral de la señora Rey Valencia, también lo es que se requiere adelantar el trámite del proceso a efectos de determinar si la demandada puede continuar percibiendo la prestación económica de la referencia. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estudio normativo de las medidas cautelares2 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»3, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y, de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda4, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud5. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, 2 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 3 Chiovenda, G., «Notas a Cass.

Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 4 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 5 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración6 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada 6 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.

Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de unos actos administrativos (medida negativa).

En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la cautela, la cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares. En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación;

(ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caso bajo estudio Según los antecedentes señalados en precedencia, Colpensiones presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Fabiola Rey Valencia y se dio cumplimiento a un fallo de tutela, dentro del escrito introductor, solicitó como medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos atacados.

La parte demandante adujo que dicha petición se fundamenta en que posterior al reconocimiento pensional realizado en favor de la señora Rey Valencia se adelantó una investigación en la que se encontró que se efectuaron unas correcciones injustificadas en la historia laboral de la asegurada, que le impedirían reunir los requisitos para gozar de una prestación periódica conforme a los parámetros de la Ley 797 de 2003.

Por su parte, la demandada alegó que en la misma Resolución GNR 228776 del 19 de junio de 2014 se encuentra que cuenta con 1272 semanas cotizadas y más de 57 años, lo que le permitiría sin reparo alguno acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, conforme al Sistema General de Pensiones. Bajo este contexto, es necesario estudiar los documentos que hasta el momento se han aportado al expediente, con el objeto de determinar la prosperidad o no del recurso.

Veamos: - La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, mediante la Resolución GNR 228776 del 19 de junio de 2014, reconoció a favor de la demandada una pensión de vejez a partir del 1.º de julio de 2014 en la suma de $1.285.103, por cuanto a dicha fecha contaba con 55 años de edad y acreditó un total de 8904 días laborados, correspondientes a 1272 semanas, de conformidad con lo determinado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

En lo que respecta a los tiempos cotizados en la mencionada voluntad administrativa figura lo siguiente: Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Colpensiones informó a la demandada, mediante oficio del 24 de noviembre de 2015, que por medio del Auto 0095 del 24 de noviembre de 2015 se resolvió abrir investigación administrativa especial, con el fin de verificar de forma oficiosa los soportes que sirvieron de sustento para la expedición de la Resolución GNR 228776 del 19 de junio de 2014, dado que se había ampliado la relación de trabajo con el patronal 01006402002, que correspondía a Colservicios Ltda., del 1.º de noviembre de 1983 al 13 de septiembre de 1988, por lo que, sin fundamento en la historia laboral, se crearon doscientos cincuenta y cuatro (254) semanas, aproximadamente. - A través de oficio del 6 de enero de 2016 se le comunicó a la señora Rey Valencia que por medio del Auto 354 del 31 de diciembre de 2015 se resolvió cerrar la investigación administrativa especial en la que se concluyó que las modificaciones realizadas a la historia laboral (adición de 254 semanas), realizadas por parte de la usuaria “jmtorresp” como funcionaria del área de corrección de historial laboral de la Gerencia Nacional de Operaciones el 9 de abril de 2014, fueron efectuadas sin justificación ni soporte, por lo que dichas semanas no pueden formar parte de la historia laboral ni deben ser tenidas en cuenta para el beneficio de una prestación económica. - Mediante Resolución GNR 77628 del 14 de marzo de 2016, Colpensiones revocó la Resolución GNR 228776 del 19 de junio de 2014, al considerar que la señora Fabiola Rey Valencia: i) no logró acreditar el requisito mínimo de semanas cotizadas para tener derecho a la pensión, puesto que para el año 2014, fecha en que solicitó por primera vez la prestación, se requería haber cotizado 1275 y sólo contaba con 1046 semanas; ii) se le había reconocido una pensión de vejez bajo una situación ilegal, con información adulterada incluida de forma fraudulenta en las bases de datos misionales de Colpensiones; iii) del nuevo estudio realizado se desprendía que no tenía derecho a la pensión de vejez, por lo que se cumplían los presupuestos exigidos por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011, para revocar el acto administrativo sin consentimiento del particular que se benefició de la irregularidad.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El 6 de julio de 2016 el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales invocados por la señora Fabiola Rey Valencia, por cuanto Colpensiones no obtuvo de aquella el consentimiento previo, expreso y escrito conforme al artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, por lo que le ordenó suspender los efectos de la Resolución GNR 77628 del 14 de marzo de 2016 e iniciar y ejecutar todas las gestiones administrativas necesarias tendientes a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por dicha entidad por medio de la Resolución GNR 228776 del 19 de junio de 2014. - Colpensiones, a través de la Resolución SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, dio cumplimiento al anterior fallo de tutela y suspendió los efectos de la Resolución GNR 77628 del 14 de marzo de 2016.

Así las cosas, la subsección estima que Colpensiones pretende la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, comoquiera que encontró que al realizarse el reconocimiento pensional, se tuvieron en cuenta 254 semanas que fueron ingresadas sin soporte alguno en la historia laboral de la señora Fabiola Rey Valencia. En otros términos, persigue que a través de la presente medida cautelar se extraiga transitoriamente del mundo jurídico la decisión adoptada en la voluntad administrativa que reconoció una prestación económica a la señora Rey Valencia, porque estaban acreditados los requisitos que le permitían acceder a una pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, pero que, después de adelantar una investigación administrativa especial, advirtió que el tiempo comprendido entre el 1.º de noviembre de 1983 y el 13 de septiembre de 1988 no gozaba de fundamento alguno para tenerlo presente en la historia laboral de la demandada.

De esta manera, es indispensable destacar el escenario procesal excepcional que involucra la institución jurídica de las medidas cautelares, ello por cuanto, dadas sus características especiales, se constituye en una etapa en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho de defensa y contradicción, lo que implica que el juez debe realizar una valoración inicial o preliminar que de ninguna manera implique prejuzgamiento (inciso 2° artículo 229 del CPACA).

Repárese que una particularidad que revisten ciertos asuntos puestos a consideración en un litigio implica un debate probatorio preciso que no sólo involucra la carga para el interesado de demostrar sus dichos en el juicio, sino la oportunidad para la parte contraria de controvertir los elementos allegados, para lo cual tienen amplias herramientas procesales de las cuales pueden hacer uso en el trámite judicial.

Lo anterior se menciona precisamente porque en la etapa de resolución de medidas cautelares no se cuenta con ese amplio escenario probatorio y de debate, es decir, si bien se permite a las partes sustentar sus alegatos y Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aportar los elementos probatorios pertinentes para el estudio de la solicitud, lo que le corresponde al juez es realizar una apreciación preliminar con fundamento en un conocimiento provisional sobre la posible existencia del derecho.

Entonces, dadas las principales características que envuelve la figura procesal estudiada, esto es, su naturaleza cautelar, temporal y accesoria no puede exigirse al juez que adopte una decisión positiva, cuando del análisis de las pruebas que, hasta el momento se han allegado al proceso, no se reúnen los requisitos para adoptar una medida provisional.

En este orden de ideas, la subsección considera que los planteamientos propuestos por la recurrente relacionados con que los actos administrativos fueron expedidos en contravía de la constitución y la ley, escapa del escenario propio de esta etapa procesal en el caso bajo examen, por cuanto no sólo obra en el plenario que la misma entidad fue quien en su momento encontró acreditados los requisitos para la pensión de vejez a favor de la señora Fabiola Rey Valencia, sino que las pruebas que hasta el momento reposan en el expediente no son concluyentes para suspender el acto y, ante la duda razonable, se debe esperar al recaudo de otros medios de convicción para que, al realizar el estudio final en el fallo, se defina sobre el derecho pensional.

Y respecto al alegato de la demandante en el entendido de la necesidad de decretar la medida cautelar para proteger el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, se señala que tampoco puede desconocerse el derecho a la seguridad social de la demandada a continuar percibiendo la prestación periódica discutida y quien tendrá, precisamente, durante el presente trámite judicial, la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. La situación expuesta genera una duda razonable dentro del análisis de la cautela suplicada, teoría que ha sido desarrollada por la subsección A del Consejo de Estado en el contexto de estudio de las medidas cautelares en los siguientes términos: LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».

En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente.

Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista unificación jurisprudencial o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»7.

En suma, los planteamientos propuestos por la recurrente contra la decisión de no conceder la cautela pedida, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no permiten arribar a una conclusión diferente a la consignada en la providencia del 13 de julio de 2021. En conclusión: no se reúnen los presupuestos para decretar la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, comoquiera que si bien Colpensiones adelantó una investigación en la que encontró unas inconsistencias en la historia laboral de la señora Rey Valencia, también lo es que se requiere adelantar el trámite del proceso a efectos de determinar si la demandada puede continuar percibiendo la prestación económica de la referencia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó el decreto de la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Fabiola Rey Valencia y se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, respectivamente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar el auto proferido el 13 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que negó el decreto de la suspensión provisional de las Resoluciones GNR 228776 del 19 de junio de 2014 y SUB 63553 del 12 de mayo de 2017, por medio de las cuales se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Fabiola Rey Valencia y se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto proferido del 16 de junio de 2020, Radicación: 11001-03-25-000-2019- 00829-00 (5999-2019).

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02745-01 (3222-2021) Demandante: Colpensiones 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, respectivamente. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente