25000234200020210049301 — Consejo de Estado

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Edelmira Ángel Álvarez solicitó la nulidad del acto administrativo a través del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Afirmó que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito presentado el 12 de julio de 20211, la señora Edelmira Ángel Álvarez por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan3. 1 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 01. 2 En adelante FOMAG. 3 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 2 a 11.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 000368 del 11 de marzo de 2021, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en representación del FOMAG, negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Edelmira Ángel Álvarez. 3.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, sin exigir el retiro del servicio. 4.

Solicitó que se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo aquel, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 y 192 del CPACA; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 del ibidem. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Edelmira Ángel Álvarez nació el 1 de octubre de 1962 y cotizó a COLPENSIONES desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 1997. 7.

La accionante prestó sus servicios como docente, así: • Al municipio de Zipaquirá —Cooperativa COEZIPA—, del 14 de febrero de 2001 al 30 de octubre de 2001. • Al departamento de Cundinamarca —OPS—, del 11 de febrero de 2002 al 10 de mayo de 2002; luego por 32 días; después durante 146 días; y por último un lapso de 143 días. • Al departamento de Cundinamarca del 26 de enero de 2004 al 15 de enero de 2006; y del 16 de enero de 2006 al «30 de junio de 2021». 8.

La demandante ingresó al servicio público educativo el «01 de septiembre de 2003», esto es, antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993. 9. Sostuvo que el 15 de diciembre de 2020 la señora Edelmira Ángel Álvarez acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, para ser acreedora de una pensión de jubilación, toda vez que tiene más de 55 años de edad y 20 de servicios. 10.

A través de la Resolución 000368 del 11 de marzo de 2021, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en representación del FOMAG, le negó a la demandante el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos previstos por la Ley 100 de 1993 para tal fin. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política, artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. • Ley 33 de 1985. • Ley 62 de 1985. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Acto Legislativo 01 de 2005. • Decreto 2285 de 1955. • Decreto 224 de 1972. • Decreto 1042 de 1978. • Decreto 1045 de 1948. • Decreto 2277 de 1979. 11.

Sostuvo que el acto administrativo acusado vulnera de manera directa la Constitución Política y la ley, comoquiera que desconoce la normativa que rige el régimen pensional de los docentes. 12. Relató que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 13.

Indicó que, con posterioridad, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 dispuso que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. En cambio, aquellos educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 14.

Señaló que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20194 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están cobijados por el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de manera tal que los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 15.

Afirmó que la señora Edelmira Ángel Álvarez se vinculó al servicio docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual es beneficiaria del régimen 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensional previsto en la Ley 91 de 1989.

Al respecto, adujo que debían tenerse en cuenta los periodos en los que la accionante estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicio, toda vez que estos pueden computarse para efectos pensionales, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20165. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1.

La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes consideraciones6: 16. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Asimismo, previó que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989. 17. El artículo 7 de la Ley 71 de 1988 previó que tienen derecho a una pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más si es varón, o 55 años o más si es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Dicha pensión debe liquidarse con el 75% del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, según el artículo 6 ibidem. 18. Manifestó que el acto administrativo acusado, que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de la demandante se profirió en estricto seguimiento de las normas aplicables al caso, toda vez que su vinculación a la docencia oficial fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 19.

Solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda, pues la accionante no cumple con los requisitos exigidos para tal fin, esto es, tener 57 años de edad y 1.300 semanas de servicios. 2.3. Sentencia de primera instancia 20. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, profirió sentencia el 30 de mayo de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, (i) declaró la nulidad del acto acusado; (ii) condenó a la entidad accionada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, de conformidad con la Ley 71 de 1988; y (iii) se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. La providencia se fundó en los siguientes argumentos7: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-2015). 6 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 16, archivo 19_RECIBEMEMORIALES_MEMORIAL_RV_CONTESTACION_DEM, documento CONTESTACIÓN DEMANDA – EDELMIRA ANGEL ALVAREZ. 7 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 56, documento 65_SENTENCIA. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 21.

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al FOMAG, que está cobijado por el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual estableció que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplan con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 22.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 23.

Asimismo, el referido artículo 81 señaló que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en las leyes 33 de 1985 o 71 de 1988. 24. Respecto al tema, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 25.

Por otra parte, el Consejo de Estado8 en su jurisprudencia ha señalado que los tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios públicos docentes, deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales. 26. En el caso particular, destacó que, según los documentos que obran en el expediente, la demandante nació el 1 de octubre de 1962 y prestó sus servicios en calidad de docente, así: • Laboró a través de órdenes de prestación de servicios (OPS), (i) del 14 de febrero de 2001 al 30 de octubre de 2001;

(ii) desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 10 de mayo de 2002; (iii) del 14 de mayo de 2002 al 14 de junio de 2002; (iv) desde el 8 de julio de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002; y (v) del 14 de julio de 2003 al 5 de diciembre de 2003. • Vinculada en provisionalidad y afiliada al FOMAG, del 16 de enero de 2004 al 15 de enero de 2006. 8 Citó: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de febrero de 2021.

Radicado número 54001-23-33-000-2012-00047-01(1990-2014). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 • Vinculada en propiedad y afiliada al FOMAG, desde el 16 de enero de 2006 hasta el 30 de enero de 2021. 27.

El Tribunal sostuvo que como la accionante se vinculó al servicio de la docencia el 14 de febrero de 2001, es decir, antes del 27 de junio de 2003, es beneficiaria del régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, por virtud de la Ley 812 de 2003; y por tal razón no se le aplica lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 28. Afirmó que la demandante no cumple con el requisito de los 20 años de servicio público exigidos por la Ley 33 de 1985, que reclama, puesto que acredita haber laborado durante 18 años, 10 meses y 8 días; razón por la cual no puede reconocerse su derecho pensional a partir de la referida ley. 29.

Resaltó que, para el reconocimiento de la prestación pretendida, la señora Edelmira Ángel Álvarez requiere la suma de tiempos públicos y privados, siendo la Ley 71 de 1988 la norma que permite tal acumulación para obtener la pensión de jubilación por aportes, con 20 años de cotizaciones. 30. Señaló que conforme se probó, la demandante «prestó sus servicios al sector privado» por un total de 1 año, 8 meses y 1 día, de la siguiente manera: • Al Instituto Técnico Pedagógico, del 1 de marzo de 1996 al 30 de noviembre de 1996. • A Bernal de Lozano NOH, desde el 1 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997. 31.

Adujo que, de acuerdo con lo anterior, al 30 de enero de 2021 —última fecha de servicio certificada— la accionante había laborado como docente a los sectores público y privado: 20 años, 6 meses y 5 días. 32. Concluyó que la demandante adquirió el estatus pensional el 21 de julio de 2020, instante en el que tenía más de 55 años de edad y 20 de cotizaciones.

Por ende, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, a partir del 22 de julio de 2020, equivalente al 75% del promedio de los factores cotizados en el último año de servicios. 33. Aclaró que dicho reconocimiento está condicionado al retiro del servicio, comoquiera que si bien la accionante ingresó a la docencia antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, lo que en principio le permitía continuar laborando y percibir la pensión simultáneamente, perdió tal prerrogativa el 16 de enero de 2006, cuando fue escalafonada, conforme con el literal b) del artículo 63 del Decreto Ley 1278 de 2002, vigente para ese momento; mismo que estableció la incompatibilidad entre el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal con el goce de la pensión de jubilación. 34.

En cuanto al ingreso base de liquidación, definió que se debe incluir, además de la asignación básica, la bonificación mensual docente9, la bonificación pedagógica10 y la prima de vacaciones11; factores que se ajustan a las reglas del Consejo de Estado, 9 «Creada a través del Decreto 1022 del 6 de junio de 2019». 10 «Su origen deviene del Decreto 2354 del 19 de diciembre de 2018». 11 «Creada por el Decreto 1381 de 1997».

Precisó que, si bien el FOMAG es el responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, podrá requerir al municipio de Zipaquirá y al departamento de Cundinamarca para que realicen los aportes que les correspondían como empleadores y no efectuaron, por el periodo en que la accionante se desempeñó como docente bajo OPS. 36.

Finalmente, decidió no condenar en costas a la parte demandada, al no evidenciarse que hubiese actuado con mala fe. 2.4. Recurso de apelación 37. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoque, bajo los siguientes argumentos12: 38. El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

En cambio, en el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988. 39. La Ley 100 de 1993 creó un Sistema de Seguridad Social que derogó la mayoría de los regímenes pensionales vigentes para su fecha de expedición. Ello trajo como consecuencia, la modificación de los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que debían cumplir las personas.

No obstante, teniendo en cuenta las posibles expectativas legítimas de las personas que se encontraban cerca de acceder a su derecho a la pensión y, previendo el tránsito de las diferentes normas pensionales, el artículo 36 ibidem estableció un régimen de transición. 40. La anterior disposición permitió a quienes estaban próximos a pensionarse mantener las condiciones previstas en el régimen anterior, siempre que reunieran los requisitos de edad —35 años o más, si es mujer, o 45 años o más si es hombre— o de tiempo de servicio —20 años de servicio cotizados—, exigidos para la fecha de entrada en vigor de la nueva normativa.

Los beneficios de esa transición solo salvaguardaban las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo establecidos en la norma con la que el servidor tenía la expectativa de pensionarse. 41. Señaló que la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, en el artículo 7 estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», es decir, aquella que se obtiene de la suma de los tiempos de cotización en los sectores público y privado.

Por virtud de la ley, los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acreditaran, 55 años si es mujer y 60 años si es varón y, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados en el Seguro Social, tendrían derecho a 12 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 61, archivo 71_RECIBEMEMORIALES_RECIBEMEM_RV_RECURSODEAPELA(.zip), documento RECURSO DE APELACIÓN_EDELMIRA ANGEL ALVAREZ.

Alegó que conforme se probó, la demandante no se vinculó al servicio docente con anterioridad al «26 de junio de 2003»; por consiguiente, más allá de que realizara cotizaciones al ISS, no le era aplicable el régimen pensional establecido en «las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985». 43. Adujo que en el «caso concreto los actos administrativos demandados, se profirieron en derecho toda vez que no es viable la reliquidación o ajuste de la pensión reconocida, puesto que en principio fueron reconocidos factores tales como prima de alimentación y prima de vacaciones, los cuales no se encuentran enlistados en la norma13». 2.5.

Trámite procesal 44. Mediante auto del 8 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia14. 45. La parte accionante presentó escrito en el que se pronunció respecto al recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada.

Manifestó que debe aclararse al recurrente que «se está solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ordinaria, no la pensión de jubilación por aportes, por lo que los argumentos esbozados en el recurso de apelación no tienen sustento fáctico y jurídico dentro del presente caso». 46. Añadió que es procedente que se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la señora Edelmira Ángel Álvarez laboró en el municipio de Zipaquirá y en el departamento de Cundinamarca antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, siéndole aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

Esto, sin que sea necesario que acredite los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 199315. 2.6. Ministerio Público 47. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto16. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 48. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 13 Se aclara que la parte recurrente no mencionó ni citó norma alguna. 14 Samai, índice 04. 15 Samai, índice 09. 16 Samai, índice 07.

¿La señora Edelmira Ángel Álvarez tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 71 de 1988, con fundamento en la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta que se vinculó por primera vez al servicio antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003? 51. En caso afirmativo, ¿el IBL de la pensión de jubilación por aportes reconocida a favor de la demandante debe incluir los factores salariales: prima de alimentación y prima de vacaciones? 52.

Respecto al anterior problema jurídico, se precisa que, si bien la parte recurrente discute los factores salariales que se ordenaron incluir en el IBL de una supuesta pensión reliquidada o ajustada, la Sala entiende que, al apelar la sentencia de primera instancia, en la que se reconoció una pensión, su inconformidad versa precisamente sobre la manera en la que se ordenó la liquidación del reconocimiento pensional. 53.

Para resolver los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; (iv) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes. 54. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverán los problemas jurídicos planteados. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 55. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 56.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 por la Ley 91 de 198917, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 57.

La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general. En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 58. La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990. 59.

Sin embargo, la Ley 812 de 200318 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 60.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201919 61. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 62.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 17 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 18 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 19 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 63. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 64.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1° de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 65.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)20. 66.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El 20 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 67. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%21, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 68.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 69. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección22, tales como: 21 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 22 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 70. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 71. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 72.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 73.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201623 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 74.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual24»25 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 75. En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley. 76.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 77. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 78.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente 24 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 79.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199426, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 80.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 3.3.4. Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 81. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si podían acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 82.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente —Ley 33 de 1985 —, especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 83.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: • Para mujeres: 55 años. • Para hombres: 60 años. • 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy Colpensiones). • Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 84.

Con respecto al ingreso base de liquidación, el Decreto 2709 de 1994 que 26 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]».

Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198528 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 85. Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 86. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 87.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 88.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», 27 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 En aplicación del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que29: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 89.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202530, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normativa que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos esenciales, al impedirles completar el requisito de tiempo de servicios mediante la acumulación de aportes en sectores público y privado. (iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales.

(v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 90.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En conclusión, en la sentencia antes mencionada se precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989. La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado.

En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 92. Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003. Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 93.

Lo antedicho supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta corporación31, la aplicación de normas anteriores (v.gr. la Ley 71) en cuanto al tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 3.4.

Hechos probados 94. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 95. La señora Edelmira Ángel Álvarez nació el 1 de octubre de 1962, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía32. 96. La accionante tiene un total de 66,43 semanas, equivalentes a 1 año, 3 meses y 15 días, cotizadas al ISS, hoy COLPENSIONES, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de dicha entidad, actualizado a 14 de mayo de 2019, que reposa en el expediente33. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 32 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 24, documento 30_RECIBEMEMORIALES_RECIBEMEM_RV__EXPEDIENTE_EDELM(.zip), archivo ANEXOS EDELMIRA 1, pág. 8; e índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, pág. 15. 33 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 24 a 27.

La demandante laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá, a través de contrato de trabajo, suscrito con la Cooperativa Especializada de Educación de Zipaquirá, COEZIPA, que reposa en el expediente, desde el 14 de febrero de 2001 hasta el 30 de octubre de 2001, equivalentes a 8 meses y 17 días34. 98.

La accionante prestó servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en calidad de docente, a través de contratos de prestación de servicios (OPS), según la constancia emitida el 20 de febrero de 2020 por la Dirección de Personal de Instituciones Educativas de la misma entidad, por un total de 1 año, 6 meses y 9 días, como se muestra a continuación35: Tipo de vinculación Desde Hasta Días Meses OPS 60336 11/02/2002 10/05/2002 90 3 meses OPS 180937 14/05/2002 14/06/2002 31 1 mes y 1 día OPS 276338 08/07/2002 30/11/2002 143 4 meses y 23 días OPS 123839 - - 143 4 meses y 23 días OPS 658440 14/07/2003 05/12/2003 142 4 meses y 22 días 34 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 21 a 23. 35 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs.28 a 29. 36 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 31 a 35. 37 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 36 a 39. - Asimismo, reposa, certificado expedido el 17 de mayo de 2002, por la Dirección de Núcleo de Desarrollo Educativo y Cultural No. 12 de Zipaquirá, Secretaría de Educación de Cundinamarca, visto en Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, pág. 41. 38 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 43 a 46. - Asimismo, reposa, certificado expedido el 9 de julio de 2002, por la Dirección de Núcleo de Desarrollo Educativo y Cultural No. 12 de Zipaquirá, Secretaría de Educación de Cundinamarca, visto en Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, pág. 56. 39 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 47, 49. 40 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 24, documento 30_RECIBEMEMORIALES_RECIBEMEM_RV__EXPEDIENTE_EDELM(.zip), archivo ANEXOS EDELMIRA 1, págs. 43 a 46.

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 99. La demandante se vinculó al servicio docente oficial, en provisionalidad, a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, a partir del 26 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006, equivalente a 1 año, 11 meses y 20 días, conforme con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 8 de mayo de 2019 por la misma entidad41. 100.

La accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, como docente, en propiedad, del 16 de enero de 2006 al 30 de enero de 2021, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido por la entidad el 8 de mayo de 2019 y el acto acusado, que da cuenta de los periodos laborados, por un total de 15 años y 15 días42. 101.

El 25 de junio de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión. No obstante, mediante la Resolución 000368 del 11 de marzo de 2021, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a su favor, al considerar que no acreditó los requisitos exigidos para el efecto por la Ley 100 de 199343. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 102. La parte recurrente afirmó que la señora Edelmira Ángel Álvarez no se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que no es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989. 103. En primer lugar, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 104.

Adicionalmente, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación44 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal 41 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 59 a 60. 42 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 57 a 58. 43 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 16 a 18. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Radicado número 25000-23-42-000-2019-00143-01 (3061-2021). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 105.

Por otra parte, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta sentencia, se destaca que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que los docentes-empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201645, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 106.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados bajo esa forma contractual.

Escenario este último en el que como lo ha definido la jurisprudencia46: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»47 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 47 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión».

Adicionalmente, se tiene que la señora Edelmira Ángel Álvarez, conforme se indicó en el acápite de hechos probados de esta sentencia, laboró como docente, mediante contrato de trabajo suscrito con la Cooperativa Especializada de Educación de Zipaquirá, COEZIPA, desde el 14 de febrero de 2001 hasta el 30 de octubre de 2001. Tal periodo debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, aplicando la interpretación dada al cómputo del tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, bajo el entendido que según se evidencia, la accionante ejerció la actividad docente en la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá, como el mismo contrato de trabajo firmado con la cooperativa lo dispuso48. 109.

Lo expuesto, toda vez que la existencia de la intermediación no significa que el servicio docente no se hubiese prestado a la entidad pública, en calidad de beneficiaria. Esto, máxime cuando, se recuerda que, el desempeño de la docencia no se realiza de manera independiente, sino que amerita, como ocurre con los docentes-empleados públicos, el desarrollo de las funciones con carácter personal y subordinado, de acuerdo con los estatutos propios del servicio público de la educación. 110.

Sobre el particular, esta corporación49 ha señalado que las prácticas de intermediación laboral, indistintamente de la modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, —a través de cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, agremiaciones sindicales de trabajadores, entre otras—, no son pretexto para desconocer la prestación del servicio, que en este caso es el de docente, a favor de un tercero beneficiario. 111.

En este orden de ideas, resulta válido el cómputo del tiempo laborado por la demandante como docente vinculada, por medio del contrato laboral suscrito con la Cooperativa Especializada de Educación de Zipaquirá, COEZIPA, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Zipaquirá. 112. Aclarado lo anterior, y según se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se tiene que la señora Edelmira Ángel Álvarez laboró por primera vez al servicio docente oficial, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, desde el 14 de febrero de 2001, a través de contrato de trabajo; vínculo que, conforme se expuso anteriormente es válido para efectos pensionales.

Por ende, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y comoquiera que según se probó en el plenario, acumuló tiempos de servicio públicos y privados, durante 20 años, 6 meses y 16 días50, es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. 48 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 02, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV(.PDF), carpeta Cuaderno principal, documento 2_ALDESPACHOPORREPARTO_1DEMANDAEDELMIRAALV, págs. 21 a 22. 49 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de mayo de 2023, Rad. 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2023, Rad. 73001-23-33-000-2017-00280-01 (1632-2021), M.P. César Palomino Cortés. 50 Total que resulta de la suma del tiempo de servicios (i) cotizados al ISS: 1 año, 3 meses y 15 días; (ii) prestados a través del contrato de trabajo con la cooperativa COEZIPA y OPS con la secretaría de Educación de Cundinamarca, en calidad de docente: 2 años, 2 meses y 26 días —8 meses y 17 días vinculada por medio de COEZIPA y 1 año, 6 meses Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 113.

En tal sentido, se destaca que, según el artículo 7 de la mencionada ley, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. 114. Así, toda vez que la señora Edelmira Ángel Álvarez cumplió 55 años el 1 de octubre de 2017 y acumuló, como se dijo antes, un total de 20 años, 6 meses y 16 días de cotización, al momento en que se negó el reconocimiento pensional51 —11 de marzo de 2021—, se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, en aplicación de lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994. 115.

Adicionalmente, resulta oportuno precisar que como entre la adquisición del estatus pensional —21 de julio de 202052— y la presentación de la demanda —12 de julio de 202153— no transcurrieron más de tres años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en el Decreto 1848 de 1969—.

Esto quiere decir que no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 116. Por otro lado, la parte recurrente solicita que no se tengan en cuenta para efectos del cálculo del IBL de la pensión reconocida, las primas de alimentación y de vacaciones. Por ende, se procederá a resolver el segundo problema jurídico propuesto en esta sentencia, referente a si tales factores deben incluirse o no. 117.

En primer lugar, se destaca que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 dispone que el salario para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes será el salario promedio que sirvió de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Además, el artículo 8 señala que el monto de la pensión será equivalente al 75% del salario base de liquidación. 118.

Ahora bien, del análisis de las pruebas aportadas al plenario, se advierte que, de acuerdo con el formato único para expedición de certificado de salarios de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, la señora Edelmira Ángel Álvarez en el año anterior a la adquisición del estatus pensional54, devengó los siguientes: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes55. y 9 días, de manera directa—;

(iii) periodo laborado al sector público como docente en provisionalidad: 1 año, 11 meses y 20 días; y (iv) la última vinculación al sector público como docente, en propiedad: 15 años y 15 días, conforme se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia. 51 Revisada la Resolución 000368 del 11 de marzo de 2021, se observa que la entidad accionada tuvo en cuenta la prestación del servicio docente de la accionante, afiliada al FOMAG, hasta el 30 de enero de 20121, lo que da cuenta que para la fecha en que se expidió el acto administrativo, la señora Edelmira Ángel Álvarez (i) acreditaba 20 años, 6 meses y 16 días de cotización; y (ii) había consolidado su derecho pensional, con anterioridad, el 21 de julio de 2020 —asunto que no fue objeto de discusión en esta sentencia, comoquiera que el apelante único no hizo manifestación alguna al respecto—. 52 Fecha que se tiene en cuenta, toda vez que así lo resolvió el Tribunal, sin que se hubiese presentado discusión alguna en el recurso de apelación, por parte del FOMAG, en calidad de apelante único. 53 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 01. 54 Periodo definido por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, y sobre el cual no se pronuncia la Sala, toda vez que el FOMAG en condición de apelante único no discutió la fecha de adquisición del estatus pensional. 55 Samai, gestión en otros despachos, 25000234200020210049300, índice 51, documento 59_RECIBEMEMORIALES_RECIBEMEM_0000003042786(.pdf).

Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 119. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca solo ordenó que se incluyeran en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida: la asignación básica, la bonificación mensual docente56, la bonificación pedagógica57 y la prima de vacaciones58, al considerar que existen normas que establecen que estos constituyen factor salarial para efectos pensionales. 120.

En este orden de ideas, se aclara que en el presente caso, como se indicó en el numeral 3.3.4. de esta providencia, para la definición del IBL, se tendrá en cuenta la perspectiva interpretativa según la cual, tanto las leyes 33 y 62 de 1985 como el Decreto 2709 de 1994 se aplican de forma armónica, y a la luz de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para incluir los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62, y los reconocidos normativamente por la autoridad competente como salariales en normas especiales, que hayan sido devengados y sobre los cuales se hayan realizado las respectivas cotizaciones a seguridad social. 121.

En tal sentido, se tiene que la prima de vacaciones para los docentes educativos estatales, se trata de un factor creado mediante el Decreto 1381 de 199759 que, por disposición expresa del artículo 660, se rige por el Decreto Ley 1045 de 1978 en los aspectos que no fueron regulados en su norma de creación. Así, al remitirse a esta última, se advierte que de acuerdo con el artículo 4561, es un concepto de carácter salarial base de cotización, en la medida en que fue previsto para la liquidación de cesantías y pensiones de los empleados públicos62. 122.

A su vez, en cuanto a la prima de alimentos aludida por la entidad recurrente, como se observa que la demandante no la devengó ni que hubiera sido incluida por el juez de primera instancia como factor salarial a tener en cuenta en la liquidación de la pensión, se abstendrá la Sala de estudio alguno al respecto. 123. Así las cosas, en el presente asunto se debían tener en cuenta los factores que sirvieron de base para los aportes en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de acuerdo con los artículos 1 de la Ley 62 de 1985, 6 del Decreto 2709 de 1994 y normas concordantes.

En este caso, la estudiada, prima de vacaciones. 124. En síntesis, al evidenciarse que la demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988 y que la prima de vacaciones constituye un factor que debe incluirse en el 56 «Creada a través del Decreto 1022 del 6 de junio de 2019». 57 «Su origen deviene del Decreto 2354 del 19 de diciembre de 2018». 58 «Creada por el Decreto 1381 de 1997». 59 «Por medio del cual se establece la prima de vacaciones para los docentes de los servicios públicos Educativos Estatales». 60 Decreto 1381 de 1997, artículo 6.

“Los aspectos generales referidos a esta prestación, no contemplados en este decreto y que no le sean contratados, se regirán por lo establecido en el Decreto-ley 1045 de 1978 y por las normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Exceptúense los descuentos a favor de Prosocial, los cuales no son aplicables a los docentes». 61 Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45. «De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: […] k) La prima de vacaciones […]. 62 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, Rad. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023), M.P. Elizabeth Becerra Cornejo.

En esa oportunidad, la Sala decidió que, en el IBL de la pensión de jubilación por aportes reconocida a la demandante —Ley 71 de 1988—, en calidad de docente, debía tenerse en cuenta como factor salarial la prima de vacaciones que aquí se estudia. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 IBL de le pensión de jubilación por aportes reconocida, se desestiman los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que habrá de confirmarse.

Lo anterior, dejando claro que en el asunto objeto de análisis la entidad recurrente, en calidad de apelante único, no discutió los demás términos en que fue reconocida la pensión por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.6. Conclusión de la decisión 125. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se concluye que como la señora Edelmira Ángel Álvarez se vinculó como docente, a través de órdenes de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 71 de 1988.

Así, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de cotizaciones en los sectores público y privado, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes. Por ende, se debe confirmar la sentencia de primera instancia. 3.7. Costas 126. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario63 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 127. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 63 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2021-00493-01 (5527-2023) Demandante: Edelmira Ángel Álvarez Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx