Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-02780-01 (4441-2022) Demandante: Amparo Bustamante Quiceno Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Tema: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios-Instructor. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Amparo Bustamante Quiceno instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2-2018-004733 del 19 de noviembre de 2018, por medio del cual el SENA negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre ella y el SENA existió una relación laboral subordinada desde el 11 de abril de 2008 y el 27 de enero de 2015 y, como consecuencia de lo anterior, la entidad cancele las prestaciones laborales devengadas por los empleados vinculados a su planta de personal que tenían el cargo de instructores, entre esos, las cesantías, intereses de las cesantías, prima de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación anual por servicios, subsidio de alimentación, prima técnica, prima de coordinación, subsidio familiar, prima de localización, quinquenio y bonificación especial por recreación. Además, que se declare que la parte demandada está obligada a realizar los aportes de seguridad social en pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales; así como a devolver los dineros descontados por concepto de retención en la fuente por los Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 honorarios.

Que el tiempo laborado y los factores salariales reconocidos se tengan en cuenta para efectos pensionales e indexen los dineros adeudados, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructora docente desde el 11 de abril de 2008 y el 27 de enero de 2015, a través de varios contratos de prestación de servicios, pero que durante todo el tiempo cumplió las funciones asignadas por la entidad en un cargo de carácter permanente, misional y público; que, sus labores correspondían al giro ordinario de los negocios de la entidad y eran las mismas desempeñadas por los servidores públicos de la planta de personal.

Que cumplió un horario asignado, desarrolló las clases de acuerdo con los programas previamente establecidos y estuvo sujeta a control de sus labores, mediante la presentación de informes, formatos, diagramas de control de clases y listas de asistencia de los aprendices. Que la entidad le suministró los espacios físicos, equipos y elementos requeridos en la ejecución del objeto contractual.

Que, el 31 de octubre de 2018, solicitó a la entidad reconocer la existencia del vínculo laboral y, como consecuencia de lo anterior, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y sociales. Reclamación que el SENA negó, a través del Oficio 2-2018-004733 del 19 de noviembre de la misma anualidad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciocho (2.018) y notificada a la entidad, quien contestó manifestando que entre las partes no existió ninguna relación laboral, que los contratos se ajustaron a las reglas de la Ley 80 de 1993, en cuanto al objeto, obligaciones, actividades, plazo y condiciones de pago.

Que los contratos se suscribieron en periodos discontinuos entre 2008 y 2015, tuvieron una vigencia definida y limitada, por horas de formación y, entre uno y otro existieron interrupciones, por lo que no puede entenderse como un vínculo laboral. Que cumplir un horario, presentar informes y la supervisión contractual no demuestran por sí solas una subordinación, que por el contrario, dan cuenta de que en el desarrollo del objeto contratado es imperativo que las partes coordinen el cumplimiento de lo pactado.

Propuso como excepciones, la prescripción, el cobro de lo no debido y la genérica. Se celebró audiencia inicial el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2.020), en la cual se fijó el litigio, se agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021), accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que las pruebas evidencian que la demandante prestó sus servicios al SENA por más de siete años, de manera habitual y permanente, indicios de la existencia de una relación laboral.

Que está demostrado que la actora fue contratada como instructora de programas de formación integral, tecnológica y técnica profesional que ofrece el SENA y, en ese sentido, de acuerdo con el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la actividad esencial de la entidad y la labor de los docentes, debía entenderse que prestó un servicio personal y que estuvo subordinada al cumplimiento de los reglamentos y programas de formación, acorde con las políticas fijadas por el Ministerio de Educación Nacional.

Que las obligaciones previstas en cada uno de los contratos evidencian la ausencia de autonomía de la contratista en su ejecución; además, guardaban semejanza con las funciones previstas para el cargo de instructor, código 3010, grado 01-20, en el Manual de Funciones y de Requisitos del SENA. Que la entidad entregaba una programación trimestral de las clases y en las fichas y planillas de asignación mensual de 2008 a 2015 la demandante registraba las actividades académicas que debía realizar, el aula, los días de la semana, las horas implementadas para cada ficha de aprendizaje, el municipio en el que dictaba las clases y el total de horas académicas utilizadas.

Que los testimonios dan cuenta del cumplimiento de un horario, el cual coincidía con la jornada académica de 42.5 horas semanales de los instructores de planta del SENA. Que la elaboración de informes, el cumplimiento de un horario, el acatamiento del cronograma de clases previamente establecido por el SENA y el hecho de desarrollar las actividades encomendadas al interior de la propia entidad, acreditan una relación laboral subordinada y dependiente, y no simplemente de una coordinación de actividades.

Que, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de los contratos y, en ese sentido, tener en cuenta que, entre el contrato No. 164 de 2008 y el segundo vínculo se presentó una interrupción de 82 días hábiles y, entre el contrato No. 000077 de 2010 y el 000079 de 2011 transcurrieron 44 días, por lo que estaban prescritos los derechos salariales causados con anterioridad al 15 de diciembre de 2010, exceptuando las diferencias relativas a los aportes pensionales.

Que las interrupciones de 31 y 33 días hábiles, respectivamente, entre la finalización de los contratos 0333 y 0253 de 2015 y la suscripción de los inmediatamente posteriores a estos, no implicaban una ruptura del vínculo y una solución de continuidad, más aún cuando las fechas en que se presentaron coincidían con las de las vacaciones colectivas del SENA.

Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y condenó a la entidad a cancelar las prestaciones sociales causadas durante el tiempo Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 realmente trabajado del período correspondiente al 16 de febrero de 2011 y el 11 de diciembre de 2015, liquidadas con base en los honorarios pactados.

Adicionalmente, ordenó el pago de los aportes de seguridad social en pensión, por todo el tiempo laborado y, en salud, del lapso comprendido entre el 16 de febrero de 2011 y el 11 de diciembre de 2015, siempre que existiera diferencias entre las cotizaciones efectuadas por la contratista y las que debió realizar la entidad en condición de empleador.

Declaró que todo el tiempo laborado debía computarse para efectos pensionales, la prescripción de las prestaciones causadas antes del 15 de diciembre de 2010 y negó las demás pretensiones, relacionadas con el pago de la sanción moratoria y el reintegro de lo pagado a título de retención en la fuente. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que expresó que la decisión de primera instancia no está soportada en ninguna prueba ni contiene una argumentación concreta de cuáles eran los medios probatorios a partir de los que determinó la existencia de la relación laboral.

Que no se analizó la temporalidad y la diferencia en los objetos de los contratos de prestación de servicios, supuestos que desvirtúan la subordinación. Que pasó por alto la ausencia de memorandos, solicitudes de permiso o procesos disciplinarios. Que las pruebas documentales allegadas dan cuenta únicamente del cumplimiento de ciertos deberes y obligaciones, sin que pudiera entenderse configurada la subordinación por el simple de hecho de su cumplimiento.

Que los testimonios tampoco son suficientes para acreditar ese elemento, pues los deponentes no conocían realmente los términos en los que se desarrollaron las labores y sus afirmaciones estuvieron basadas en sus propias experiencias e intereses personales. Que no se acreditaron los elementos de una relación laboral, sino una de carácter contractual, porque los contratos suscritos fueron independientes y las actividades contratadas disímiles, que obedecieron a temas específicos y especiales.

Que se presentaron interrupciones de más de quince días, por lo que existió solución de continuidad. Que la demandante no percibió un salario sino los honorarios previamente pactados y no se le impartieron órdenes o directrices para el desarrollo de sus actividades. Que contó con autonomía técnica. Por lo anterior, solicitó revocar la decisión. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintinueve (29) de agosto de dos mil veintidós (2.022), se admitió el recurso de apelación interpuesto y, al no haber pruebas que decretar, no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer: Que la demandante prestó sus servicios al SENA, mediante diferentes contratos, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de contrato de prestación de servicios Duración o plazo2 Objeto o característica del trabajo o servicio Valor 00164 del 10 de abril de 2008 5 meses y 15 días Prestación de servicios de formación profesional integral impartiendo 680 horas en el área de producción y organización de documentos empresariales, de acuerdo con los horarios y cronogramas de los programas. $ 11.056.800 00072 del 27 de enero de 2009 9 meses Prestación de servicios profesionales para desarrollar acciones propias del proceso de formación integral como instructor por horas, para impartir formación profesional integral durante 700 horas en el área de organizar la documentación y producir los documentos que se originen de las funciones administrativas $ 17.816.451 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Es de anotar que las fechas aquí relacionadas fueron extraídas de los contratos de prestación de servicios. Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 000671 de 2009 1 mes y 13 días3 Prestación de servicios profesionales para desarrollar acciones propias del proceso de formación integral como instructor contratado por horas para impartir formación profesional integral durante 235 horas en el área de tramitar los documentos, procesar la información de acuerdo con las necesidades de la empresa, consistentes en acciones de formación, apoyo en el seguimiento de aprendices, realización de diseños curriculares y formulación y presentación de proyectos. $ 4.100.750 000077 del 21 de enero de 2010 10 meses y 22 días (21 enero al 12 de diciembre de 2010) Impartir formación preparar documentos de acuerdo con necesidades de la organización, trámite de documentos empresariales, organización de documentos.

Horas contratadas: 1.225. Adición de 170 horas, a través del Acta de Adición sin fecha. $ 25.319.250 000079 del 15 de febrero de 2011 4 meses y 15 días Prestación de servicios personales y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos en el área de influencia, para desarrollar actividades de formación titulada por periodos fijos, para preparar los documentos de acuerdo a las necesidades de la organización, trámite de documentos empresariales, organización de documentos, organización de archivos para tecnólogos en administración documental, tecnólogo en logística, tecnólogo en administración empresarial, tecnólogo en organización de eventos, técnico en asistencia administrativa del Centro de la Biotecnología Agropecuaria en los municipios de Mosquera, Madrid, Funza, Bojacá, Zipacón, Cachipay, Anolaima, entre otros. $ 12.375.000 000333 del 8 de julio de 2011 5 meses y 4 días Prestación de servicios profesionales y de apoyo para orientar procesos de formación integral por proyectos en la modalidad de titulada y complementaria por periodos fijos de acuerdo con la programación establecida en el área de secretariado, en los municipios de cobertura del Centro de Biotecnología Agropecuaria. $ 14.116.667 214 de enero de 2012 5 meses y 6 días, sin exceder el 4 de julio de 2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal y de apoyo para orientar proceso de formación integral por proyectos dentro del programa de titulada por periodo fijo de acuerdo con su perfil y las necesidades del Centro. $ 10.400.000 00571 del 12 de julio de 2012 5 meses 00001033 del 24 de enero de 2013 10 meses (28 de enero - 20 de noviembre) Prestación temporal de servicios personales y/o profesionales para apoyar al Centro de Biotecnología Agropecuaria del SENA Regional Cundinamarca. $ 32.153.025 035 del 2014 7 meses, sin exceder el 31 de agosto de 2014 Prestar los servicios personales de carácter temporal para impartir formación en programas de titulada y complementaria en el Centro de Biotecnología Agropecuaria y municipios de jurisdicción. $ 22.219.400 0815 del 20 de enero de 2015 10 meses y 9 días Prestar con plena autonomía técnica y administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales, el desarrollo de las actividades de formación de los programas de TG.

EN GESTIÓN DOCUMENTAL, o en otros programas que permita su perfil profesional y de acuerdo con las necesidades del Centro de $ 34.328.974 3 Según el Acta de Liquidación del Contrato 000671 de 2009, visible en el Archivo(33.AnexoRespuestaRequerimiento). Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Formación, a la programación establecido y a los productos de formación pactados.

De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio a cambio de una remuneración y, que, los contratos se suscribieron por la señora Amparo Bustamante Quiceno y la entidad demandada entre el 10 de abril de 2008 y el 11 de diciembre de 2015. Se cuenta con los reportes mensuales de horas ejecutadas por la demandante en 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y marzo de 2013, con un número variable que osciló entre 36 y 160 horas al mes, en cursos diversos, como lo son, asistencia en análisis y producción de información administrativa, producción y organización de documentos secretariales, talento humano aplicado a la legislación laboral vigente, organización de la documentación teniendo en cuenta las normas legales y de la organización4.

Obran los informes de actividades ejecución contrato 333 de 2011 – proyectos formativos de los programas TG Administración Documental, TG. Gestión Documental y TC Asistencia Administrativa, en los que se describe el resultado de aprendizaje, el proyecto y los logros alcanzados5. Igualmente, los reportes denominados «TIEMPOS DE ACTIVIDADES ACADEMICAS» de 2013, 2014 y 2015, en los que se detallan de actividades académicas, resultado de aprendizaje y horas dedicadas a cada una de las competencias por parte de la demandante6.

Además, se aportaron los cuadros de horarios de septiembre de 2008, enero a diciembre de 2009, enero a diciembre de 2010; así como del primer trimestre de 2011 en el CBA Mosquera, de las fichas asignadas en los municipios de Tenjo, Facatativá, Funza y Mosquera en 2010, del primer y segundo trimestre de 2012, primer trimestre de 2013, primer, segundo y tercer trimestre de 2014 y del segundo trimestre de 2015, en el que se fijan franjas de horas variadas de la actora, en diferentes días y competencias7.

Para la Sala, contrario a la conclusión del Tribunal, ninguna de las pruebas documentales descritas, demuestra la influencia de la entidad sobre la ejecución de las labores contratadas, la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario, la actividad de control, vigilancia, imposición y seguimiento sobre la manera en que desarrolló sus actividades, que se alejen de un ejercicio normal de coordinación. En ese sentido, si bien los documentos dan cuenta que la demandante atendió un cronograma de clases previamente definido y que entregó informes de ejecución contractual durante su vinculación con el SENA, estos elementos no significan per se, que se presentó una relación laboral, porque en el desarrollo de las actividades en un contrato de prestación de servicios debe existir una relación de coordinación entre contratante y contratista, de manera que el contratista se somete a unas condiciones preestablecidas para el desarrollo de la actividad encargada, en las que pueden incluirse el cumplimiento de un horario, o el recibir instrucciones por 4 Expediente digital, carpeta 01CONTENIDO CD´S. CdFolio170.

Archivos denominados «Informes entregados por la contratista en 2009, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013». 5 Expediente digital, carpeta 01CONTENIDO CD´S. CdFolio170. Archivo Informes entregados por la contratista 2011, págs. 32-38. 6 Expediente digital, carpeta 01CONTENIDO CD´S. CdFolio170. chivo Informes archivos «Informes entregados por la contratista». 7 Archivo denominado Demanda y Anexos, págs. 92-138.

Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 personal de la entidad, sin que represente necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Además, se encuentra que dentro de las obligaciones definidas en los contratos estaban comprendidas la presentación de informes mensuales y soportes de ejecución de actividades, el reporte y utilización de aplicativos de gestión del centro de formación, entre otras, las cuales estuvieron encaminadas a satisfacer la intencionalidad contractual, lo que no evidencia componentes adicionales o diferentes a los necesarios para la ejecución efectiva de la labor.

De esta manera, si bien en el proceso existen soportes relacionados con planillas de control de horas de formación y reportes de actividades ejecutadas por parte de la contratista, tales probanzas no conllevan a un convencimiento sobre la configuración de una relación subordinada y dependiente. Ahora bien, en cuanto a las actividades a cargo de la demandante, la Subsección encuentra que tampoco existe evidencia que demuestre que el SENA influyó de manera decisiva en la ejecución de estas.

En ese sentido, a partir de los documentos allegados, se tiene que fue contratada por la entidad, en diferentes años, con el fin de presar sus servicios como instructora en áreas relacionadas con la gestión documental, talento humano o asistencia administrativa, en diversos cursos cortos o programas de formación dirigidos a una población específica en varios municipios de Cundinamarca, con el objeto de atender sus programas misionales de formación. No obstante, no se demostró que a la contratista se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad.

Si bien es cierto, los testimonios indicaron que el SENA entrega un diseño curricular, también lo es que dos de los deponentes afirmaron que los instructores contaban con total autonomía y liberalidad para desarrollar los contenidos de los cursos o las competencias. Una vez revisados los testimonios rendidos por los señores Diana Patricia Flórez Bustamante, Edilma Esperanza Díaz Cortes y Sandro de Jesús Jiménez, la Subsección concluye que estas probanzas no dan cuenta de la existencia de una relación subordinada entre la demandante y el SENA, por el contrario, guardan coherencia con las determinaciones frente a los documentos allegados, veamos.

La primera de las declarantes afirmó que laboró con la demandante en el SENA desde 2011 hasta 2015, que eran docentes del área administrativa en asistencia administrativa y en organización de archivos. Que todos los instructores tenían un horario, el cual era reglamentado por el coordinador o jefe directo, quien organizaba la jornada especifica que debían cumplir, de acuerdo con las necesidades de cada municipio.

Que la demandante recibía órdenes y directrices por parte de un superior del SENA, que los elementos para desarrollar las clases eran suministrados por la entidad, quien tenía espacios para ese propósito. Atendía un horario, el cual correspondía al de los chicos del programa de asistencia administrativa y no recibió ningún llamado de atención en los tiempos de ejecución de los contratos.

Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Que la entidad entregaba un diseño curricular, en el cual definía la forma y el contexto del programa o curso que se debía dictar y los instructores elaboraban las guías y las subían a una plataforma, con el propósito de corroborar el desarrollo de sus actividades.

Que cuando los instructores se ausentaban de sus actividades tenían que informar y acordar con el coordinador la recuperación de las horas, los permisos se tramitaban a través de llamados telefónicos, en los que se exponía la situación y convenía la manera de reponer las horas de formación, luego, se enviaba un correo electrónico informando que en ese día no se había dictado clase.

Por su parte, la señora Edilma Esperanza Díaz Cortes señaló que conoció a la demandante en el 2013, cuando ingresó a laborar en el SENA y, sabía que era instructora en la entidad del área de gestión documental, asistencia administrativa, recursos humanos, ética y secretariado y, que, tenía un horario de lunes a viernes de ocho horas diarias y, en los últimos dos años, los sábados y domingos de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., el cual era impuesto por la entidad, específicamente, por el coordinador académico.

Que los instructores estaban sujetos a las órdenes impartidas por el coordinador académicos, recibían los materiales y elementos para el desarrollo de las actividades contractuales y se les asignaban las áreas o cursos de formación, siendo autónomos en el desarrollo de sus clases. Que entendía que debían avisar al jefe inmediato en caso de ausentarse de sus actividades, pero desconocía si la demandante envió algún reemplazo, pidió permiso o recibió llamados de atención, porque se desempeñó en el área de biblioteca y no directamente con la actora.

Finamente, el señor Sandro de Jesús Jiménez afirmó que fue el supervisor de algunos de los contratos que suscribió la demandante con la entidad, quien participó en las convocatorias y, después de la selección, fue contratada para atender formación en las áreas de secretariado y gestión administrativa y se le asignó una carga horaria. Que la demandante prestó sus servicios en el Centro de Tecnología Agropecuaria, con sede en Mosquera, que tiene acciones en diecisiete municipios, en los que pudo tener asignación de cursos o formaciones.

Que no percibió viáticos ni pagos para los desplazamientos que debía realizar. Que en la entidad se maneja un sistema de asignación de franjas horarias para los instructores, en el que se tiene en cuenta el horario establecido para la ficha y la programación de los grupos o cursos de aprendices, que puede ser en la mañana, tarde o noche.

Que los horarios se establecen para garantizar la formación, sin que pueda dejarse a disposición del contratista esa situación, por la función de la institución; sin embargo, sí gozan de libertad y autonomía en los casos en los que no puedan asistir, pues pueden reponer las clases en un horario diferente o asignar una actividad asincrónica.

Que el SENA entrega a los instructores unas competencias y un diseño curricular y, estos, tienen independencia y autonomía para el desarrollo de sus actividades, Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 deben entregar un informe y atender las obligaciones de evaluación de aprendices y registro en el aplicativo Sofia Plus.

Que los contratistas no tramitan permisos, sino que informan al supervisor del contrato, con quien concertaban el tiempo para reponer las franjas horarias, no son sujetos de llamados de atención, solo se valida el desarrollo del objeto del contrato y el cumplimiento de las obligaciones adquiridas. Que en la contratación del SENA no se establecía ningún tipo de cláusula de exclusividad con los contratistas.

Que existen diferencias entre los instructores de la planta de personal del SENA y los vinculados a través de contratos de prestación de servicios, pues los primeros reciben el pago de viáticos, horas extras y recargos nocturnos o dominicales cuando se les asigna una actividad o formación en los municipios de cobertura del centro de formación. Cumplen con una carga de 32.5 horas de formación directa, tienen una asignación de horas específicas para la preparación de clases e ingresan a la entidad quince días antes del inicio de actividades por parte de los aprendices.

Que los contratistas atienden una formación mensual de 160 horas en promedio, no tienen establecidas horas de preparación de clases e inician la ejecución contractual al momento de empezar las acciones de instrucción. Como se resumió, los testigos manifestaron, de manera general, que la demandante fue contratista del SENA; pero, no precisaron los extremos temporales de tal vinculación ni las condiciones específicas de aquellas.

Tampoco puede entenderse que las señoras Diana Patricia Flórez Bustamante y Edilma Esperanza Díaz Cortes fueron testigos directos de la forma en la que la demandante ejecutó sus actividades durante todo el tiempo en que suscribió contratos con el SENA, pues, en sus declaraciones refirieron que conocieron del tema específico en el 2011 y en el 2013, respectivamente.

Además, la segunda de las mencionadas aclaró que no laboró en la misma área que la señora Amparo Bustamante Quiceno, sino en la biblioteca y, que, por esa razón, no conocía aspectos puntuales del desarrollo de la labor. Tampoco se refirieron, en particular, a las condiciones en las que presuntamente se presentó una relación de carácter laboral, ni mucho menos cuáles eran las actividades u órdenes que se le imponían que desnaturalizaran el contrato de prestación de servicios.

Mencionaron las condiciones generales de los instructores contratados por el SENA a través de contratos de prestación de servicios. De hecho, la señora Diana Patricia Flórez Bustamante se refirió a sus propias condiciones de vinculación y a la jornada de trabajo, programación de formación y desarrollo pedagógico a su cargo. En igual sentido, se pronunció el señor Sandro de Jesús Jiménez, quien, aunque mencionó que fue el supervisor de algunos de los contratos de la demandante, tampoco puntualizó las situaciones concretas de la ejecución contractual, ni si impartió órdenes o instrucciones concretas para el desarrollo de la labor.

Se refirió a la asignación de horarios y a la entrega del diseño curricular de los instructores en general del SENA y la forma en la que se llevaba a cabo la supervisión de los contratos. Además, detalló las diferencias que existían entre contratistas y servidores de planta y explicó las razones por las que unos y otros no podían homologarse, pues existían marcadas diferencias desde el punto de vista funcional hasta el modo y habitualidad con que desarrollaban sus actividades.

Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La Subsección advierte que si bien los declarantes coinciden en el cumplimiento por parte de la señora Amparo Bustamante Quiceno de un horario y, que tal aspecto se acreditó con las pruebas documentales, este indicio, como se explicó, no es suficiente para concluir que se configuró una relación laboral, menos aun cuando, las afirmaciones de los testigos no son precisas sobre el direccionamiento de la demandada en cuanto a la forma, método, contenido o las actividades para impartir la formación o brindar el asesoramiento, si le daban órdenes e instrucciones de cómo debía ejecutar el contrato, o brindar formación a los estudiantes del SENA.

Por el contrario, dos de los testigos enfatizaron que los instructores contaban con total autonomía e independencia para impartir la formación. Que la entidad únicamente entregaba un diseño curricular con los componentes temáticos generales que debían instruirse. Luego, de las pruebas aportadas al expediente no se extrae con certeza que se le exigiera a la demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la demandada hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

En ese sentido, se destaca que esta Subsección15 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que la actora recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato ni mucho menos que las condiciones para el desarrollo de su labor fueron impuestas en su totalidad por la parte demandada.

Igualmente, se considera que le asiste razón a la recurrente, en cuanto a que los elementos probatorios allegados al proceso no dan cuenta de que la demandante ejecutara las mismas funciones que los empleados de planta. Por último, en lo que atañe al ejercicio de la actividad como docente y la configuración del elemento de la subordinación derivada de ese supuesto, para esta Sala no puede equiparse la actividad ejecutada por la demandante, descrita en los objetos contractuales de los contratos de prestación de servicios suscritos con el SENA, a la desarrollada por los educadores contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio, como lo ha expresado esa corporación en otras oportunidades8, dada la actividad principal y específica desarrollada por aquellos.

Así, debe precisarse que la demandada ofrece programas de formación en sus líneas técnicas y tecnológicas específicas y, también desarrolla otro tipo de 8 Sobre el tema, la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014- 00331 Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 formación, la cual se adecua a las necesidades sobrevivientes de los grupos sociales de interés, cuya atención gestiona conforme los requerimientos de la comunidad, como es el caso de los cursos o capacitaciones temporales o esporádicos.

Luego, conforme lo ha expresado esta Subsección en otras oportunidades9, la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.

En conclusión, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida la demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro de la demanda instaurada por la señora 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, expediente 2016- 00214, y del 7 de julio de 2022, expediente 2018-00033.

Radicación: 25000234200020180278001 (4441-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Amparo Bustamante Quiceno, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas.

Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente