41001233300020130036501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño Demandado: Unidad Nacional de Protección -UNP- sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Unidad Nacional de Protección contra la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila 1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2 2.1.1. Pretensiones 2. El señor Alejandro Montaña Cedeño, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Unidad Nacional de Protección - UNP- como sucesora procesal 3 del Departamento Administrativo de Seguridad DAS –, para lo cual solicitó la nulidad del Oficio de 6 1 Con ponencia del magistrado Dr. Jorge Alirio Cortés Soto. 2 Ff. 3 y s.s. y 265 y s.s. El cuaderno principal se divide en varios tomos de foliatura consecutiva. 3 Según auto del 30 de septiembre de 2014 dictado por el Tribunal Administrativo del Huila ( ff- 392- 393).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de marzo de 2013, por medio del cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, le negó su petición de reconocimiento de una relación laboral, surgida entre las partes desde enero de 2005 hasta el mes de noviembre de 2011 y, el consecuente pago de los haberes laborales generados en virtud de dicho reconocimiento. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2005 hasta noviembre de 2011, durante el cual laboró a través de contratos de prestación de servicios. 4. Así mismo formuló como pretensión condenar a la demandada a reconocerle y pagarle la totalidad de las prestaciones sociales dejadas de cancelar durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral, como son: el auxilio de cesantías, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de riesgos, las vacaciones y la bonificación por servicios, las horas extras, el trabajo suplementario, el reajuste salarial, la devolución de los aportes al sistema de seguridad social cancelados por el demandante, la devolución de los dineros descontados por retención en la fuente, junto con los intereses corrientes, mes a mes, y la indexación de las sumas generadas. 5.

Como pretensión subsidiaria solicitó que se condene a la demandada al pago de los anteriores valores, a título de indemnización. 2.1.2. Hechos 6. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 7. El señor Alejandro Montaña Cedeño laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, cumpliendo funciones de protección a personas a través de contratos de prestación de servicios desde el 31 de diciembre de 2004. 8.

Las funciones que realizó fueron ejecutadas de forma subordinada en cumplimiento de un horario de trabajo, tiempo en el que laboró bajo las órdenes del jefe del área de protección, el subdirector y el director seccional de la entidad convocada, quienes expedían las correspondientes misiones de trabajo y en el caso de no existir estas, por no haberse asignado un protegido debía prestar turnos dentro de las instalaciones del DAS en la ciudad de Neiva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 9. Según la demanda los citados contratos de prestación de servicios celebrados con el DAS ocultaron una verdadera relación laboral no solo porque se le remuneró la labor prestada, sino porque ésta se ejecutó de forma personal, subordinada, permanente e ininterrumpida por siete años. 10.

El señor Montaña Cedeño atendió a las funciones establecidas en el manual de funciones y requisitos para el cumplimiento de la actividad de escolta, cargo que existe dentro de la planta de personal de la entidad conforme a lo dispuesto en el Decreto 644 de 2004, bajo las órdenes y directrices impartidas por sus superiores. 11. El 8 de febrero de 2013 el accionante solicitó al DAS el reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales a que tiene derecho y la devolución de los descuentos y pagos indebidamente realizados, petición que fue resuelta de forma negativa a través del acto administrativo demandado. 2.1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. 12. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 11, 13, 83, 88, 90, 216, 221 y 223 de la Constitución Política, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978, 451 de 1984 y 1933 de 1989. 13. En el concepto de violación la apoderada del accionante, manifestó que tanto el precedente de la Corte Constitucional 4 como el del Consejo de Estado 5 han mantenido uniformes las condiciones del reconocimiento del principio de la realidad sobre las formas en una relación laboral, de tal manera que las entidades no pueden escudarse en contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones en donde se aprecia la subordinación como un elemento constante, entre el DAS como empleador y el poderdante. 14.

Sostuvo que una de las funciones del DAS es brindar protección al personal al que se le haya asignado, situación que permite demostrar que el demandante realizó funciones asignadas a dicha entidad según lo dispuso el art. 2.º del Decreto 643 de 2004, por lo 4 Citó la sentencia C – 386 de 2000, T- 159 de 2000, 5 Se refirió a la sentencia de la Subsección B de 16 de julio de 2009, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado interno 1258 de 2007.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 tanto, las funciones no fueron de carácter temporal, pues los sucesivos contratos perduraron durante 7 años continuos. 15.

Según la apoderada, las pruebas aportadas al proceso demostraron que la relación que se mantuvo entre las partes se constituyeron los tres elementos que conforman un contrato de trabajo, como son la ejecución personal del servicio, la retribución económica como contraprestación y la subordinación; por tales razones se le deben liquidar todos los emolumentos laborales a que tiene derecho el accionante por ejecutar sus servicios en las mismas condiciones que los empleados que pertenecen a carrera administrativa. 2.2.

Contestación de la demanda. 2.2.1. El Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, contestó la demanda 6 a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones formuladas por el señor Alejandro Montaña Cedeño. 16. Según la contestación, en este caso no existe alguna obligación que se le pueda endilgar a dicha entidad por cuanto la vinculación del demandante con el DAS ocurrió a través de contratos de prestación de servicios debidamente autorizados por la Ley 80 de 1993 cuando no se disponía de personal de planta para ejercer la actividad, sino que se dio con ocasión de un programa de protección del Ministerio del Interior y por ende su contratación dependía del mismo. 17.

Sostuvo el apoderado que las órdenes que le eran impartidas al accionante eran necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contratado, teniendo en cuenta que consistía en brindar protección y/o seguridad a determinadas personas, sin que con ello se pueda inferir que era dependiente y sometido a subordinación. 18. Propuso como excepciones las de «inexistencia de causa jurídica para demandar», «falta jurídica para demandar», «absoluta legalidad en la celebración y desarrollo de los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante» y «ausencia de configuración del contrato de trabajo». 2.3.

Sentencia de primera instancia 7 19. El Tribunal Administrativo del Huila, profirió fallo el 29 de junio de 2018, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la 6 Escrito visible a folios 303 y s.s. 7 Ff. 431 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 demanda y le impuso condena en costas a cargo de la Unidad Nacional de Protección. 20.

En primer lugar, se refirió al contrato de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993, según el cual, versa sobre una obligación de hacer, frente a la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia y el objeto contractual tiene que ver con la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad con autonomía e independencia del contratista, lo cual dijo, es un elemento fundamental. 21.

Posteriormente se refirió a las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 26 de enero de 2012 dentro del proceso radicado interno 1094-20108, y de la Subsección A de 21 de abril de 2016 dentro del proceso radicado interno 3147 - 20149, así como de la Corte Constitucional 10 de las cuales extrajo que, a pesar de la existencia de un contrato de prestación de servicios, si el interesado logra demostrar la subordinación o dependencia para la prestación personal de la labor y la remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. 22.

Por ende, para acreditar la verdadera existencia de una relación laboral se necesita probar que el contratista se desempeñó en igualdad de condiciones que cualquier otro servidor público, que las actividades que realizó para desarrollar el contrato no eran de coordinación entre las partes, que los accionantes se encontraron en situaciones de subordinación de la entidad, cumpliendo con funciones, que no fueron temporales y que no se contaba con autonomía e independencia pues se encontraban sometidos a horarios, todo lo cual conduce a determinar que se está en presencia de una relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios. 23.

Explicó que de acreditarse la existencia del contrato realidad, no implica inferir la condición de empleado público al contratista pues dicha calidad no se concede por el solo hecho de trabajar para el Estado sino que se deben cumplir cada uno de los requisitos señalados en el artículo 122 de la Constitución y en la ley para 88 Con ponencia del Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 9 Con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 10 C- 154-1997, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 acceder a un cargo público, tales como la existencia del cargo, la asignación de funciones al mismo y de recursos para el pago de sus emolumentos, junto con el nombramiento y posesión en legal forma. 24.

Posteriormente, se refirió a las pruebas aportadas, a partir de las cuales concluyó que los contratos de prestación de servicios, suscritos entre el señor Alejandro Montaña Cedeño y el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en el periodo comprendido del 1.° de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011 correspondieron a la prestación de los servicios de protección en la ciudad de Neiva, de acuerdo con las necesidades del servicio y los esquemas protectivos a los que fue asignado, y además en los contratos se le prohibió la cesión, con lo cual se aseguró que la labor fuera prestada de forma personal. 25.

Asimismo, se le realizaron pagos, por concepto de prestación de servicios, con lo cual se probó la remuneración mensual y en desarrollo de los contratos la entidad demandada emitía órdenes de trabajo donde señalaba la persona que habría de ser escoltada, el término de duración, los medios logísticos (vehículo y arma de dotación oficial), lo cual se surtió de manera ininterrumpida, por 7 años donde se configuraron los supuestos planteados por la jurisprudencia citada. 26.

Por tanto, estimó que, entre el demandante y el DAS en supresión, existió una relación laboral toda vez que aquel se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por el DAS para el cumplimiento del objeto de protección pactado en los contratos y el mismo cumplía similares funcione s a las asignadas a dicha entidad como dieron cuenta las órdenes de trabajo señaladas, que se mantuvieron por 7 años, de forma continua, con lo cual prestó sus servicios personalmente y recibió una remuneración como contraprestación, elementos todos ellos constitutivos de la relación laboral, razón por la cual resultaba procedente la declaratoria del contrato realidad en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades de conformidad con el artículo 53 Superior. 27.

Por lo anterior, consideró que le asistía derecho al demandante, y en consecuencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en cuanto a la prescripción consideró que ésta no ocurrió toda vez que el último contrato de prestación de servicios feneció el 15 de noviembre de 2011, momento en el cual comenzó a correr el término prescriptivo de los 3 años, que se interrumpió con la petición que elevó ante la entidad el 8 de febrero de 2013 y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la interposición de la demanda sucedió el 13 de septiembre del mismo año. 28.

La decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila, consistió en lo siguiente: (i) Declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. (ii) Declaró la nulidad del Oficio de 6 de marzo de 2013 mediante el cual el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- le negó su solicitud de existencia de la relación laboral y reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales derivados de la misma.

(iii) Declaró la existencia de una relación laboral entre el accionante y la Unidad Nacional de Protección como sucesora procesal del DAS, desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011. (iv) Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenó a la Unidad Nacional de Protección a: «CUARTO.- CONDENAR a la Unidad Nacional de Protección – UNP- sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- a pagar al demandante, Alejandro Montaña Cedeño, a título de restablecimiento del derecho, l as prestaciones sociales causadas en el tiempo que se dio la relación laboral aquí declarada (vacaciones, primas de servicios, primas de navidad, prima de vacaciones, y demás) tomando como base para liquidarlas, el salario que devengaba otro funcionario en un cargo equivalente o los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, si aquél es inferior.

QUINTO. - ORDENAR a la entidad demandada tomar el ingreso base de cotización pensional a efectos de determinar, mes a mes, si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista y cotizar al respectivo fondo de pensiones y EPS correspondiente, la suma faltante por concepto de aportes a pensión y s alud solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

SEXTO: ORDENAR que las sumas de dinero que resulten a favor del demandante sean ajustadas o actualizadas conforme se señaló en la parte motiva de la presente decisión, aplicando la fórmula allí indicada». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 29.

Finalmente negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.4. Recurso de apelación 11. 30. El apoderado de la Unidad Nacional de Protección interpuso recurso de apelación en el cual sostuvo lo siguiente: 31. En primer lugar, indicó que en este caso el Tribunal desconoció la procedencia de todos los requisitos exigidos para poder dar aplicabilidad al principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formas, toda vez que la prestación personal del servicio no conllevaba per se el elemento subordinación. 32.

Precisó que toda actividad contractual requiere de vigilancia y control por parte del contratante, máxime porque en este caso la labor contratada es especialísima puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiarios del programa y por ende existen ciertos elementos, órdenes y misiones que se dan por parte de un supervisor para hacer efectiva dicha función sin que implique subordinación, sino que cada escolta tuvo total independencia. Al igual el pago que se le realizó al demandante no fue a título de salario, sino que se trató del valor estipulado por las partes en cada contrato.

Además, el DAS no contaba con suficiente personal de planta que pudiera cumplir con esas funciones, y ello hizo parte de un programa del Ministerio del Interior y de Justicia y fue por ello que dicha entidad se vio obligada a suscribir contratos de prestación de servicios. 33. Luego dijo que el Juzgador desconoció la aplicación de la prescripción de las prestaciones sociales de acuerdo con el precedente de la sentencia de unificación CE - SUJ2 de 25 de agosto de 2016 porque el actor «[…] tuvo como última fecha contractual 15 de noviembre de 2011 (contrato 029-2011 adición No. 1), que presentó reclamación administrativa el 8 de febrero de 2013, al dar aplicabilidad a la prescripción extintiva a los derechos prestacionales según precedente del Consejo de Estado, el fallador de instancia únicamente debió tener en cuenta y reconocer el derecho al pago de las prestaciones sociales por el periodo comprendido desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011 dando aplicación a la tesis expuesta por la Sección Segunda Subsección B del Honorable Consejo de Estado y no como quedó en el numeral tercero de la sentencia que reconoció la existencia 11 f. 596 y s.s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 de la relación laboral y condenó al pago de todos los valores por concepto de prestaciones sociales desde el 1 de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, sin dar aplicación a la prescripción trienal» 12. 34.

Finalmente indicó en este caso no debió condenársele en costas puesto que no se analizó si actuó con temeridad o mala fe, con lo cual se aplicó de manera restrictiva el artículo 365 del CGP y por ello debe revocarse el numeral 8.° de la parte decisoria. 2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. Tanto las partes como el Ministerio Público se abstuvieron de presentar alegatos y concepto, respectivamente, en esta etapa procesal según se advierte en la constancia obrante al folio 628 del expediente.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 35. Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA13. 36. Asimismo, conforme con lo consagrado en el artículo 328 14 del 12 Folio 598 vto. 13 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 14 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

En el presente caso, la parte demandada Unidad Nacional de Protección es apelante única, razón por la cual la compet encia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2. Problemas jurídicos 37. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debe la Sala determinar (i) ¿si en este caso se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un contrato realidad entre las partes? (ii) De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante deberá determinarse si ¿ocurrió el fenómeno de la prescripción de los derechos laborales reclamados y si debió condenarse en costas a la entidad demandada? 38.

Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y lo contrastará con las pruebas allegadas, para verificar si le asiste razón a la parte apelante. 3.3. De la relación laboral encubierta o subyacente 39. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 15 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 40. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público. 41.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 42.

Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 43.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados16. 44. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda - Subsección A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 2776-05. Consejero ponente Jaime Moreno García; Sentencia de 17 de abril de 2008. Radicación 1694 -07. Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 17 45.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 18. 46.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que desde la sentencia se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe soli citar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años19. 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente 2152-06. 19 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente 131-13. Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 47. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la mencionada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución ent re uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los tr abajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» 48.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 49. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202120 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) la improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 20 Proferida dentro del proceso radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 50. Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 51. Una vez establecido lo anterior, es pertinente señalar que deben analizarse en cada caso las condiciones en las cuales se prestaron los servicios, en aras de establecer, bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogeneicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada asunto. 52.

Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederá a efectuar el examen probatorio correspondiente. 3.4. De lo efectivamente probado. 53. El señor Alejandro Montaña Cedeño celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: N Ú M E R O F E C H A D E I N I C I O F E C H A D E T E R M I N A C I Ó N V I G E N C I A Y V A L O R O B J E T O 0 3 5 d e 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 4 ( f l s. 1 3 8 - 1 4 2 ) 1. ° d e e n e r o d e 2 0 0 5 2 8 d e f e b r e r o d e 2 0 0 5 P o r d o s m e s e s V a l o r: $ 4. 1 4 4. 7 4 0 « [ … ] E l C O N T R A T I S T A e n v i r t u d a s u s c o n d i c i o n e s p e r s o n a l e s s e c o m p r o m e t e p a r a c o n e l D A S a p r e s t a r s u s s e r v i c i o s d e p r o t e c c i ó n; c o n s e d e e n l a c i u d a d d e N e i v a ( H ) y e v e n t u a l m e n t e e n l a c i u d a d d o n d e s e a s i g n e e l e s q u e m a p r o t e c t i v o, d e n t r o d e l c o m p o n e n t e s e g u r i d a d a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 p e r s o n a s d e l p r o g r a m a d e p r o t e c c i ó n a D i r i g e n t e s S i n d i c a l e s, O r g a n i z a c i o n e s S o c i a l e s y D e f e n s o r e s d e D e r e c h o s H u m a n o s, c o n f o r m e a l a s m e d i d a s d e s e g u r i d a d a p r o b a d a s p o r e l C o m i t é d e R e g l a m e n t a c i ó n y E v a l u a c i ó n d e R i e s g o s d e l M i n i s t e r i o d e l I n t e r i o r y d e J u s t i c i a. [ … ] R E S U L T A D O S E S P E R A D O S. - E l o b j e t o d e e s t e c o n t r a t o e s t á o r i e n t a d o a b r i n d a r p r o t e c c i ó n a l a s p e r s o n a s q u e s e e n c u e n t r a n a m e n a z a d a s p o r l a s i t u a c i ó n d e v i o l e n c i a q u e v i v e e l p a í s, b u s c a n d o a s í d i s m i n u i r l o s í n d i c e s d e c r i m i n a l i d a d e n l o s s e c t o r e s m á s v u l n e r a d o s [ … ] » 0 0 1 d e 1 d e m a r z o d e 2 0 0 5 ( f l. 1 4 6 - 1 4 1 ) 1. ° d e m a r z o d e 2 0 0 5 3 0 d e j u n i o d e 2 0 0 5 P o r 4 m e s e s V a l o r: $ 5. 5 6 0. 0 0 0 I b i d e m C o n t r a t o 0 4 2 d e 1. ° d e j u l i o d e 2 0 0 5.

( f. 1 5 4 - 1 5 9 ) 1. ° d e j u l i o d e 2 0 0 5 3 0 d e a g o s t o d e 2 0 0 5 P o r d o s m e s e s m á s P o r v a l o r d e $ 2. 7 8 0. 0 0 0 I b i d e m C o n t r a t o 0 7 4 d e 3 1 d e a g o s t o d e 2 0 0 5 ( f f. 1 6 2 - 1 6 8 ) 1. ° d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 5 2 8 d e f e b r e r o d e 2 0 0 6 P o r s e i s m e s e s P o r v a l o r d e $ 9. 9 7 5. 8 7 3, 3 3 I b i d e m C o n t r a t o 0 0 7 d e 1. ° d e m a r z o d e 2 0 0 6 ( f f. 1 7 1 - 1 7 4 ) 1 d e m a r z o d e 2 0 0 6 3 0 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 6 P o r 9 m e s e s $ 1 3. 1 2 2. 9 9 0.

I b i d e m C o n t r a t o 1 0 8 d e 1. ° d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 6 ( f f. 1 7 9 - 1 8 3 ) 1. ° d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 6 3 0 d e j u n i o d e 2 0 0 7 P o r s i e t e m e s e s P o r v a l o r d e $ 1 5. 7 9 9. 1 1 0. I b i d e m C o n t r a t o 0 0 2 d e 1. ° d e j u l i o d e 2 0 0 7 ( f f. 1 8 6 - 1 9 1 ) 1. ° d e j u l i o d e 2 0 0 7 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 7 P o r s e i s m e s e s $ 1 3 ´ 7 8 4. 0 4 0 I b i d e m C o n t r a t o 0 0 2 d e « 2 0 0 8 » s u s c r i t o e l 1 4 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 7 ( f f. 1 9 4 - 2 0 0 ) 1. ° d e e n e r o d e 2 0 0 8 3 1 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 8 P o r u n a ñ o P o r v a l o r d e $ $ 2 8 ’ 4 6 8. 0 8 0 I b i d e m C o n t r a t o N o. 0 0 1 d e « 2 0 0 9 » s u s c r i t o e l 2 9 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 8 ( f l s. 2 0 6 - 2 1 1 ) D e s d e e l 1. ° d e e n e r o d e 2 0 0 9 H a s t a e l 3 0 d e j u n i o d e 2 0 0 9 P o r s e i s m e s e s P o r v a l o r d e $ 1 4. 5 0 6. 2 6 0 I b i d e m A d i c i ó n 0 1 a l c o n t r a t o 0 1 d e 2 0 0 9, s u s c r i t a e l 2 6 d e j u n i o d e 2 0 0 9 ( f. 2 1 2 - 2 1 5 ) D e s d e e l 1 d e j u l i o d e 2 0 0 9 2 9 d e a g o s t o d e 2 0 0 9 P o r d o s m e s e s P o r v a l o r d e: $ 4 ´ 8 3 5. 4 2 0 I b i d e m A d i c i ó n 0 2 a l c o n t r a t o 0 1 d e 2 0 0 9, s u s c r i t a e l 2 6 d e a g o s t o d e 2 0 0 9 ( f. 2 1 6 - 2 1 7 ).

D e s d e e l 3 0 d e a g o s t o d e 2 0 0 9 2 9 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 9 P o r u n m e s P o r v a l o r d e: $ 2. 4 1 7. 7 1 0 I b i d e m C o n t r a t o N o. 0 1 1 d e 2 9 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 9 ( f l s. 9 0 - 9 6 ) 2 9 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 0 9 2 7 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 9 P o r s e s e n t a d í a s P o r v a l o r d e $ 4. 8 3 5. 4 2 0 I b i d e m A d i c i ó n 1 c o n t r a t o 0 1 1 d e 2 0 0 9, s u s c r i t a e l 2 7 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 9 ( f. 9 7 - 9 8 ) 2 8 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 9 1 7 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9 P o r 2 0 d í a s P o r v a l o r d e: $ 1. 8 9 2. 7 1 0 I b i d e m C o n t r a t o 0 1 9 d e 1 7 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9 ( f f. 9 9 - 1 0 5 ) 1 8 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 9 ( f. 1 9 4 ) 3 1 d e m a r z o d e 2 0 1 0 P o r 3 m e s e s y 1 3 d í a s P o r v a l o r d e: $ 8. 7 0 2. 0 4 9 I b i d e m C o n t r a t o 0 0 3 d e 1. ° d e a b r i l d e 2 0 1 0 ( f f. 2 2 1 - 2 2 7 ) 1 d e a b r i l d e 2 0 1 0 3 0 d e j u n i o d e 2 0 1 0 P o r 3 m e s e s P o r v a l o r d e: $ 7 ´ 5 4 3. 2 5 4 I b i d e m A d i c i ó n 0 1 a l c o n t r a t o 0 3 d e 2 0 1 0, s u s c r i t a e l 2 d e j u l i o d e 2 0 1 0 ( f. 2 2 8 - 2 2 9 ) D e l 2 d e j u l i o H a s t a e l 3 1 d e j u l i o d e 2 0 1 0 P o r u n m e s V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 I b i d e m Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 C o n t r a t o 0 1 3 d e 3 0 d e j u l i o d e 2 0 1 0 ( f f. 2 3 3 - 2 3 9 ) 2 d e a g o s t o d e 2 0 1 0 2 7 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 0 P o r 4 m e s e s y 2 5 d í a s P o r v a l o r d e: $ 1 2. 5 7 2. 0 9 0 i b i d e m C o n t r a t o 0 2 3 d e 2 8 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 0 ( f f. 1 0 6 - 1 1 2 ) 1. ° d e e n e r o d e 2 0 1 1 H a s t a e l 3 1 d e m a r z o d e 2 0 1 1 P o r t r e s m e s e s V a l o r: $ 8. 1 1 2. 2 2 1 i b i d e m A d i c i ó n 0 1 a l c o n t r a t o 0 2 3 d e 2 8 d e d i c i e m b r e d e 2 0 1 0, s u s c r i t a e l 3 0 d e m a r z o d e 2 0 1 1 ( f. 1 1 3 - 1 1 5 ) 1. ° d e a b r i l d e 2 0 1 1 3 0 d e a b r i l 2 0 1 1 P o r u n m e s V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 I b i d e m C o n t r a t o d e p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s 0 0 8 d e 2 9 d e a b r i l d e 2 0 1 1 ( f f. 1 1 6 - 1 2 2 ). 1. ° d e m a y o d e 2 0 1 1 3 1 d e m a y o d e 2 0 1 1 P o r u n m e s V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 i b i d e m C o n t r a t o d e p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s 0 1 5 d e 1 d e j u n i o d e 2 0 1 1 ( f f. 3 0 1 a 3 0 5 c u a d e r n o d e a n t e c e d e n t e s a d m i n i s t r a t i v o s ). 1. ° d e j u n i o d e 2 0 1 1 3 0 d e j u n i o d e 2 0 1 1 P o r u n m e s V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 i b i d e m C o n t r a t o d e p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s 0 2 1 d e 1 d e j u l i o d e 2 0 1 1 ( f f. 1 2 3 - 1 3 1 ). 1. ° d e j u l i o d e 2 0 1 1 3 1 d e a g o s t o d e 2 0 1 1 P o r d o s m e s e s V a l o r: $ 5. 0 2 8. 8 3 8 i b i d e m A d i c i ó n 1 a l c o n t r a t o 0 2 1 d e 2 0 1 1, s u s c r i t a e l 1. ° d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 1 ( f f. 1 3 2 - 1 3 4 ) 1. ° d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 1 3 0 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 1 P o r u n m e s V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 I b i d e m C o n t r a t o d e p r e s t a c i ó n d e s e r v i c i o s 2 9 1 d e 3 0 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 1 ( f f. 2 4 3 - 2 5 1 ). 1. ° d e o c t u b r e d e 2 0 1 1 3 1 d e o c t u b r e d e 2 0 1 1 P o r u n m e s. V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 i b i d e m A d i c i ó n 0 1 a l c o n t r a t o 0 2 9 d e 3 0 d e s e p t i e m b r e d e 2 0 1 1, s u s c r i t a e l 3 1 d e o c t u b r e d e 2 0 1 1 ( f f. 2 5 2 - 2 5 3 ) 1. ° d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 1 1 5 d e n o v i e m b r e d e 2 0 1 1 P o r q u i n c e d í a s. V a l o r: $ 2. 5 1 4. 4 1 8 I b i d e m 54.

A folios 44 a 89 se allegaron copia de las misiones de trabajo suscritas por el subdirector del DAS, Seccional Huila, y por el supervisor de contratos, entre ellas, la No. 04 de 20 de enero de 2009 ( f. 57) donde se le ordenó al demandante prestar protección a un dirigente nacional de la Unión Patriótica quien realizaría un desplazamiento a la ciudad de Bogotá. 55.

Igualmente, en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios relacionados se tiene que el señor Montaña Cedeño debía prestar servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades y, debía certificar su permanencia en el territorio de los distintos municipios donde prestaba sus servicios, precisando las horas de entrada y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 salida. 56.

Igualmente, en audiencia de pruebas realizada el día 13 de noviembre de 2014 se recaudaron las siguientes declaraciones: • Juan Manuel Perdomo 21. Ocupación escolta. Señaló que conoció al demandante porque laboró en el DAS desde el año 2005 hasta noviembre de 2011, por contrato de prestación de servicios, en los municipios de Campoalegre y Neiva, de acuerdo con el horario en que el protegido les citara. -Relató que debían ir al DAS para recoger armamento, llenar los libros de minutas. - Estaban disponibles todos los días las 24 horas. -Dijo que cuando ingresó al DAS, Alejandro Montaña ya estaba trabajando y prestando seguridad a dignatarios, en el mismo horario que organizaba con el protegido. -Cuando el protegido salía del país debían estar en la guardia, en la dependencia de expedición de pasado judicial o en las instalaciones del DAS. - Insistió en que no se disfrutaba vacaciones, ni prestaciones. -Precisó que no tenían descanso pues tenían que estar disponibles al llamado del protegido, y si no eran llamados debían ir a las dependencias del DAS. - Para el año 2005 devengan $1´250.000. - Alejandro Montaña y el testigo fueron los últimos que salieron para esa época del DAS. - No podían actuar de forma independiente sino bajo las órdenes del DAS. -No hubo interrupciones entre los contratos, sino que prestaban sus servicios de forma consecutiva. - Explicó que realizaba las funciones de los empleados del DAS, como los escoltas. 21 Minuto 1 y s.s. Cd visible a folio 427.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 • Lisandro Salazar Molina 22. Ocupación escolta. Ingresó al DAS el 14 de diciembre de 2001, hasta noviembre de 2009. - Conoció al demandante quien fue su compañero desde diciembre de 2004. - Explicó que no tenían independencia en sus labores, que debían estar pendientes del protegido y si este prescindía del servicio debían asistir a las instalaciones del DAS, prestar guardia, arreglar archivos, manejaban armamento y los vehículos del DAS, no tenían horarios pues estos lo establecían los protegidos y si quedaban disponibles debían cumplir el horario de la entidad. -Al terminar los servicios debían dejar en el DAS el armamento y los vehículos. -Tanto los escoltas de planta como los contratistas debían desempeñar las mismas funciones y bajo la misma subordinación de los supervisores. - Dijo que no había interrupción entre los contratos para da r continuidad a la prestación del servicio de escolta. - El demandante prestó sus servicios de apoyo en la expedición del pasado judicial, en el manejo de archivo en las instalaciones de la entidad, lo cual se desarrollaba por turno s, desde las siete de la mañana. • Nelson Fernando Iriarte Vergara 23.

Ocupación escolta. Ingresó al DAS en abril de 2005 y se retiró en abril de 2010, esto como escolta contratista. - El horario se acordaba con el protegido, el armamento se retiraba en el DAS y allí se llenaba la minuta. - Debían reportarse en los puestos operativos del DAS o en la estación de policía y asistir al DAS cuando los protegidos viajaban.

Esto, cumpliendo horario de oficina, en la guardia, y en expedición de pasado judicial, con uniformes y armamento de la entidad. 22 Minutos 19 y s.s. Cd visible a folio 427. 23 Minutos 32 y s.s. Cd visible a folio 427. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 - El demandante estaba ya laborando en el DAS en el año 2005. - Ellos mismos pagaban sus aportes de pensión y dicha entidad les hacían firmar formatos donde les informaba que no asumía sus riesgos laborales, así mismo no se les pagaban vacaciones, primas, liquidación, ni nada similar a los funcionarios de planta. • Acto administrativo demandado 57.

El señor Alejandro Montaña Cedeño radicó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral, entre otros, el día 8 de febrero de 201324. 58. La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS en supresión, mediante Oficio de 6 de marzo de 2013, negó la solicitud 25, esto con base en que los contratos suscritos con el demandante no generaron ningún tipo de relación laboral ni el derecho al pago de las prestaciones sociales. 3.5.

Análisis de la Sala. 59. De todo lo anterior se colige que el señor Alejandro Montaña Cedeño prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1.° de enero de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2011, presentado únicamente interrupción los días 31 de agosto de 2005, 1.° de julio, 1.° de agosto y 28 a 31 de diciembre de 2010. 60.

Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos consistió en que el contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con el DAS a prestar los servicios de protección, en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, bajo las órdenes del subdirector seccional del DAS y el supervisor del contrato, con el armamento y los vehículos suministrados por la entidad.

Además, cuando no estaban asignados a un protegido 24 Folios 32 a 38. 25 Folios 40 a 43. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 debían asistir a las instalaciones del DAS a desempeñar las funciones de asistencia en la guardia, la expedición del pasado judicial, archivo y recepción, en los mismos horarios del personal de planta. 61.

De acuerdo con esto, se aprecia que el desarrollo de las funciones prestadas por el demandante, debía sujetarse a las instrucciones dictadas por la entidad; las cuales eran precisas frente a los sitios de prestación de servicios, elementos que debía usar, que eran suministrados por la entidad, el continuo repor te de sus actividades al supervisor, la coordinación con las autoridades locales, y en suma, someterse al acatamiento de las directrices de la entidad, a efectos de garantizar el cuidado de una persona en especial situación de riesgo. 62.

En ese orden, advierte la Sala que en este caso se demostró que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista debía desplegar una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos, sin que gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio. 63.

Es importante indicar que el Decreto 1951 de 4 de septiembre de 199326, adicionó a la nomenclatura y codificación de empleos del DAS el cargo de agente escolta, código 205, grado de remuneración 5, perteneciente al área operativa, cuya función general era «prestar los servicios de protección a personas, contra riesgos, peligros o amenazas que puedan generar perturbaciones de orden público». 64.

A su vez, la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, manual específico de funciones y requisitos a nivel y grado del DAS, señaló como funciones del cargo descrito, las siguientes: «1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos; 2.

Conducir los vehículos de la Institución cuando las 26«Por el cual se adiciona la nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se describe la naturaleza de una denominación, se fijan los requisitos mínimos para su desempeño y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales; 3.

Reportar oportunamente al superior sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad; 4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación; 5. Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad; 6. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo». 65.

Como se aprecia, las citadas funciones y el objeto de los contratos arriba relacionados, se colige que el señor Alejandro Montaña Cedeño como escolta, cumplía las mismas funciones que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios envolvía una verdadera relación laboral con la entidad. 66.

Además, es de indicarse que esta Subsección en casos de perfiles análogos en casos de escoltas del DAS 27, previo análisis de las pruebas aportadas ha accedido a las pretensiones de la demanda, cuando como en el sub-lite, se demuestran cada uno de los elementos que dan cuenta de la configuración de una relación laboral encubierta o subyacente. 67.

En ese orden, esta Sala advierte que le asistió razón al Tribunal cuando declaró la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del contrato realidad entre el señor Alejandro Montaña Cedeño y el Departamento Administrativo de Seguridad. 68. Ahora bien, respecto a las prestaciones sociales, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 28, determinó que deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales.

La liquidación de 27 Sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso 76001- 23-31-000-2012-00257-01 (3166-2017), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. 28 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 5 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante29. 69.

Sobre este tema específico, es necesario precisar que los demás aspectos de la orden de restablecimiento dictada por el Tribunal no fueron objeto de apelación, por lo que no es posible pronunciarse sobre este tema, al tenor del contenido del artículo 32830 del Código General del Proceso, según el cual la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante (UNP). 70.

Ahora, específicamente señaló la UNP, que en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción comoquiera que «[…] tuvo como última fecha contractual 15 de noviembre de 2011 (contrato 029 - 2011 adición No. 1), que presentó reclamación administrativa el 8 de febrero de 2013, al dar aplicabilidad a la prescripción extintiva a los derechos prestacionales según precedente del Consejo de Estado, el fallador de instancia únicamente debió tener en cuenta y reconocer el derecho al pago de las prestaciones sociales sólo el periodo comprendido desde el 01 de julio de 2010 hasta el 31 de mayo de 2011 […]». 71.

Como se aprecia, no le asiste razón a la apelante comoquiera que, no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios, pues según la segunda regla unificadora establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 31 se 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 6 de octubre de 2016.

Radicación: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 30 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad y en el sub lite, solo existieron interrupciones los días 31 de agosto de 2005, 1.° de julio, 1.° de agosto y 28 a 31 de diciembre de 2010.

Además, el demandante realizó su reclamación el 8 de febrero de 2013 32 y presentó la demanda el 13 de septiembre de 2013, como se aprecia en el acta de reparto a folio 257 del expediente. 72. Finalmente es de precisar, que en este caso no es procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, bajo el análisis de la temeridad o mala fe, como aduce la apoderada de la parte demandante. 73.

En efecto el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho33, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 34 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. 74.

Sobre los criterios para condenar en costas esta Sección ya se ha pronunciado35, resaltando las siguientes conclusiones básicas: «La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo; Toda sentencia “dispondrá” sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención;

Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso) 32 Folios 32 a 38. 33 Artículo 361 del Código General del Proceso. 34 Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. 35 Sobre el particular: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas». 75.

Atendiendo a esa orientación el Tribunal dio cumplimiento al numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso al condenar en costas, a la parte demandada quien resultó vencida en primera instancia. 76. En consecuencia, se impone a la Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, el 29 de junio de 2018, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en sus precisos términos. 3.6.

De la condena en costas 77. La Sala considera que no hay lugar a imponer la condena en costas en segunda instancia porque, si bien conforme con el ordinal 1.º del artículo 365 del CGP, se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el demandante no intervino en esta instancia. 78. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las pretensiones, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Alejandro Montaña Cedeño en contra de la Unidad Nacional de Protección, sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS-, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas de segunda instancia de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2013-00365-01 (6183-2018) Demandante: Alejandro Montaña Cedeño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 TERCERO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON PERMISO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE