Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2004-03733-01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Demandado: Instituto de Seguro Social Temas: Pensión de jubilación magistrado de Alta Corte.

Solicitud de aplicación del régimen especial de pensión de jubilación de los congresistas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), el doctor Germán 2 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Ayala Mantilla (q.e.p.d.),1 por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 029666 del 5 de diciembre de 2001, emitida por el jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguro Social (ISS), mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión especial como magistrado de Alta Corte y ii) 0482 del 17 de septiembre de 2003, proferida por el gerente de la Seccional Cundinamarca del ISS, por medio de la cual se le reconoció «pensión de jubilación especial» en cumplimiento de una orden de tutela y como mecanismo transitorio.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al ISS el reconocimiento y pago de la pensión especial vitalicia de jubilación en los términos de la normatividad que regula estas pensiones, ii) ajustar el valor de la pensión a los términos de ley; iii) actualizar la condena en la forma descrita en el artículo 178 del CCA; y iv) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con señalado en los artículos 176 y 177 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.) desempeñó el cargo de magistrado del Consejo de Estado en propiedad desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 9 de mayo de 2004. ii) El 18 de marzo de 2001, presentó derecho de petición ante el ISS a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación a la que tienen derecho los magistrados de las Altas Cortes. iii) Mediante la Resolución 029666 del 5 de diciembre de 2001, el ISS negó la 1 En la actualidad quien ostenta la calidad de parte demandante es la señora Rossy María Serrano de Ayala en su condición de cónyuge sobreviviente y sustituta de la pensión que le fue reconocida al doctor Ayala Mantilla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del CGP. 3 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla pretensión solicitada al considerar que el demandante contaba con 29 años, 3 meses y 21 días de servicio cotizados, y con 56 años de edad, pero que al tenor de la Ley 71 de 1988, debía tener más de 60 años para su reconocimiento. iv) Teniendo en cuenta lo decidido por la administración, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación los cuales no fueron resueltos por el ISS, por lo que se vio obligado a formular acción de tutela, que correspondió por reparto al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá. v) Por medio de providencia del 25 de junio de 2003, el referido juzgado ordenó al ISS que en el término de 48 horas diera respuesta a los recursos interpuestos y aplicara el régimen que para esa época cobijaba a los congresistas. vi) En vista de que el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en la sentencia de amparo no señaló el término durante el cual permanecería vigente la orden, mediante providencia del 5 de mayo de 2004, corrigió tal omisión al precisar que esta permanecería en vigor durante el tiempo que la autoridad judicial competente utilizara para decidir el fondo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual debería interponerse en el término de los cuatro meses siguientes. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 16 y 17 de la Ley 4ª de 1992; los Decretos 1293 de 1993; 104, 691 y 1359 de 1994; 47 de 1995; 34 de 1996; 47 de 1997; 64 de 1998; 43 de 1999, y las demás normas concordantes que rigen la materia especial del reconocimiento pensional de los congresistas y los magistrados de las Altas Cortes.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso que el reconocimiento pensional no se solicitó con base en la Ley 71 de 1988, como lo expuso la entidad demandada, pues al doctor Ayala Mantilla lo cobija el régimen 4 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla especial de los magistrados de las Altas Cortes, que dispone el pago de sus pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y los representantes a la cámara, normas con las que se fundamentaron las reclamaciones administrativas y la acción de tutela. 1.2.

Contestación de la demanda El ISS, guardó silencio dentro del traslado de la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 1º de octubre de 2009,3 declaró la nulidad de la Resolución 029666 del 5 de diciembre de 2001, y, como consecuencia de ello, ordenó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al doctor Germán Ayala Mantilla, del mismo modo en que había sido reconocida por la Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) En el plenario se demostró que el doctor Ayala Mantilla tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos y condiciones de los congresistas, por cuanto nació el 16 de abril de 1945, así que contaba con más de 55 años de edad al momento de la petición pensional; demostró haber efectuado aportes a pensión al ISS por 7857 días y en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por 2694 días; laboró como Consejero de Estado desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 9 de mayo de 2004; estuvo «vinculado» a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 43 de 1994, que permite que los magistrados de las Altas Cortes se pensionen con los mismos requisitos y factores de los congresistas; y contaba con más de 15 años de servicio y 40 de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, luego es destinatario del régimen de transición de conformidad con lo señalado en el artículo 36. 2 Folio 76. 3 Folios 648 a 660. 5 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla ii) El régimen pensional de los congresistas establecido en el artículo 3 del Decreto 1293 de 1994 y en el Decreto 1359 de 1993, otorga el derecho pensional a quienes cuenten con más de 50 años de edad y 20 años de servicios y como se demostró que el demandante al momento de la petición pensional contaba con más de 56 años de edad y 30 años de servicios, tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación en los mismos términos y condiciones de los congresistas. iii) Como en cumplimiento de una orden judicial de tutela el ISS expidió la Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003, por medio de la cual le concedió pensión de jubilación especial -de congresistas- al demandante, determinó que el restablecimiento del derecho se limitaría a dejar sin efectos la decisión de amparo del 25 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, y en su lugar se tendría como fundamento del reconocimiento y pago de la prestación pensional ese pronunciamiento.

Las órdenes proferidas fueron del siguiente tenor:

PRIMERO: DECLARESE la NULIDAD de la Resolución 029666 del 5 de diciembre de 2001, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor del doctor GERMÁN AYALA MANTILLA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, se ordena al SEGURO SOCIAL, o a quien haga sus veces, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al doctor GERMÁN AYALA MANTILLA, en los mismos términos en que había sido reconocida por la Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003.

TERCERO: CONDENASE al Seguro Social o a quien haga sus veces a indexar la mesada pensional del Dr. Ayala Mantilla, según la formula (sic) contenida en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: DEJASE sin efectos el fallo de tutela proferido el 25 de junio de 2003 y la providencia de 5 de mayo de 2004 que lo adicionó, proferidas por el Juzgado 8° Civil del Circuito de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 6 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla 1.4.

El recurso de apelación El ISS, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación4 que sustentó con los siguientes planteamientos: i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 47 de 1995, se tiene que los magistrados de las Altas Cortes que al 20 de junio de 1994 desempeñaran sus cargos en propiedad, podrían pensionarse, reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas en el parágrafo 3º del Decreto 1293 de 1994. ii) Por ello no se puede tener la situación del demandante como consolidada, toda vez que entró a ocupar el cargo de magistrado del Consejo de Estado desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 9 de mayo de 2004, esto es, que al 20 de junio de 1994, no se encontraba ejerciendo el cargo, ni acumulaba tiempo con anterioridad en calidad de magistrado, por lo que no adquirió el derecho a pensionarse con el régimen que reclama. iii) No obstante, el ISS, -dando cumplimento a la orden de tutela emanada, como mecanismo transitorio, por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá el 25 de junio de 2003- reconoció su prestación, bajo el régimen especial previsto para los congresistas en el artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, en concordancia con el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.5 1.6. El ministerio público 4 Folios 661 a 663. 5 Folio 694. 7 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla El agente del ministerio público no rindió concepto.6 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si el demandante tiene derecho a que el ISS (hoy Colpensiones), le reconozca y pague una pensión especial de jubilación en los términos del régimen pensional de los congresistas, contenido en el Decreto 1359 de 1993, por haberse desempeñado como magistrado del Consejo de Estado desde el 10 de mayo de 1996 hasta el 9 de mayo de 2004; en caso negativo, ii) cuál es el régimen aplicable y bajo qué presupuesto se debe liquidar su prestación. 2.2.

Marco normativo La Constitución Política de 1991, en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150, le atribuyó la competencia al Congreso de la República para dictar normas generales en las que se señalaran los objetivos y criterios sobre los que se debe ajustar el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En razón a ello, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 17 dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.7 6 Folio 694 7 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-258- 13 del 24 de abril de 2013, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

El resto del artículo se declaró exequible en el entendido que: 8 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla En atención a lo dispuesto por dicha norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1359 de 1993, por medio del cual estipuló el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones, aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992)8, tuvieran la calidad de senador o representante a la cámara y fijó el porcentaje mínimo de liquidación pensional, así: ARTÍCULO 6° Porcentaje mínimo de liquidación pensional.

La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 71 de 1988”.

Si bien, en ese mismo año se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se estableció el sistema general de pensiones, esta no resultaba aplicable a los congresistas que se encontraran beneficiados por el régimen de transición señalado en el Decreto 1293 de 1994. En efecto, el artículo 1º de dicho decreto, dispone lo siguiente: Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y Empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto.

Sobre los beneficios del régimen de transición en comento, los artículos 2 y 3 del Decreto 1293 de 1994, previeron las siguientes reglas: i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo. ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. iii) Las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. 8 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1359 de 1993. 9 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla ARTÍCULO 2º.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LOS SENADORES, REPRESENTANTES, EMPLEADOS DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Y DEL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo.

El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.

ARTÍCULO 3O. BENEFICIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

PARÁGRAFO. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años. 10 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla En ese orden, el régimen especial de congresistas se aplica a los beneficiarios del régimen de transición que cumplan con los requisitos previstos en los artículos 2, 3 y su parágrafo del Decreto 1293 de 1994.

En reciente jurisprudencia, del 8 de octubre de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó de manera detallada cuáles son los sujetos que en efecto resultan beneficiarios del régimen especial de congresistas y a su vez del régimen de transición, de la manera como a continuación se muestra:9 […]

3. DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTAS. […] 3.2. DECRETO 1359 DE 1993 49. Esta disposición que comenzó a regir el 12 de julio de 1993, consagró expresamente en el artículo 1º que ese régimen especial se aplicaría a quienes al 18 de mayo de 1992 gozaban de la calidad de Congresistas -Senadores y Representantes a la Cámara-, y a los que de allí en adelante obtuvieran dicho privilegio10.

En este sentido, el régimen especial de Congresistas rige a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, data en la cual entró en vigor la Ley 100 de 1993, en la medida en que en forma expresa esta última ley en el art. 273 determinó que a partir de su vigencia, los Congresistas quedan incorporados a ese régimen general, salvo los destinatarios de la transición. 50.

En términos generales, el régimen especial de Congresistas se aplica a tres grupos de legisladores a saber: (i) a los beneficiarios del régimen de forma directa, esto es, a quienes ostentaran la calidad de Congresista al entrar en vigencia la Ley 4ª de 1992, (ii) al Congresista pensionado y vuelto a elegir, (iii) a los destinatarios del régimen de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994.

La Sala a continuación analizará cada uno de estos. Veamos: 3.2.1 REQUISITOS PARA ACCEDER AL RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTAS PREVISTO EN EL DECRETO 1359 de 1993. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ- S2- 018 de 2020 del 8 de octubre de 2020, rad. 25000 23 42 000 2013 05893 01 (0815-2015), demandante Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. 10 Al respecto se puede profundizar en las sentencias T-859 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y C-258 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 11 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla 51.

Los Congresistas que ostentaran tal calidad en vigencia11 de la Ley 4ª de 1992, podrán acceder a la pensión especial de jubilación, previo cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 4º y 7º del Decreto 1359 de 1993, siendo estos los siguientes: En primer lugar, estar afiliado a Fonprecon y realizar aportes, y en segundo término, cumplir las condiciones de edad y tiempo. […]

5. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE CONGRESISTAS. DECRETO 1293 DE 1994. 83. Este decreto «Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos», fue expedido por el ministro de Gobierno de la época por delegación de funciones presidenciales, pocos meses después de que entrara a regir la Ley 100 de 199312. 84.

En el artículo 1º estipuló que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplicaba a los congresistas, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición. 85. En esa dirección en el artículo 2º ordenó que los excongresistas tendrían derecho al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que, al 1º de abril de 1994, hubiesen cumplido con alguno de los siguientes requisitos: a) La edad de 40 años o más en el caso de los hombres, la edad de 35 años o más en el de las mujeres. b) cotizar o prestar servicios por 15 años o más. 89.

En suma de todo lo anterior, el régimen de transición opera frente a los Congresistas que: (i) ostentaran su condición a partir del 18 de mayo de 1992 y (ii) tenían al 1° de abril de 1994, 40 años para los hombres y 35 para el caso de las mujeres, o habían prestado servicios por lo menos durante 15 años a esta fecha. En esta categoría se encuentran incluidos quienes fueron elegidos para la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 a menos que para esta fecha se encontraran afiliados a un régimen pensional anterior más favorable. […] Teniendo en cuenta ello, en la sentencia se fijaron las siguientes reglas de unificación:

8. REGLAS DE UNIFICACIÓN 11 Así lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-122 de 2014. 12 El Decreto 1293 de 1994 según lo determinado por su artículo 9: «[ ] rige a partir de la fecha de su publicación [ ]», que lo fue el 24 de junio de 1994 en el Diario Oficial 41.406. 12 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla 117.

De lo expuesto con anterioridad se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Son beneficiarios del régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993: 1.1 Los congresistas que ejercieron su labor y adquirieron el estatus entre el 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992 y hasta el 1ª de abril de 1994, data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos consagrados en el art. 4º y 7º del Decreto 1359 de 1993, que son: a) Estar afiliado a Fonprecon, realizar aportes a dicha entidad y haber tomado posesión del cargo. b) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. c) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años, parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. 1.2 Los excongresistas pensionados vueltos a elegir tienen derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación al amparo del régimen especial, siempre que cumplan los siguientes requisitos: a) Obtuvieron el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuenta de cualquier entidad de derecho público; b) Renunciaron temporalmente a percibir esa pensión de jubilación; c) Su nueva vinculación a la labor legislativa lo fue a partir del 18 de mayo de 1992; d) El tiempo de esta nueva vinculación es superior a 1 año en forma continua o discontinua. e) Efectuaron el pago de los aportes correspondientes ante Fonprecon y estaban afiliados a dicha entidad. 1.3 Los ex congresistas beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les permite obtener el derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 son los siguientes: 1.3.1 Los excongresistas que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el congresista para el 1 de abril de 1994 cuando cobró vigencia dicha ley, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. b) Que el congresista reúna los requerimientos propios del régimen especial que son: i) El ejercicio de la actividad legislativa a partir el 18 de mayo de 1992 y que dicha situación no varió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994. ii) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. 13 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla iii) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS.

Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. iv) Haber tomado posesión del cargo de congresista; v) Haberse afiliado a la entidad pensional del Congreso –Fonprecon-. vi) Haber efectuado cumplidamente las cotizaciones o aportes ante dicha entidad pensional. 1.3.2 Los excongresistas que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994: Hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad, con derecho a obtener el reconocimiento, en este caso en particular, a la edad de 50 años.

Volviendo al caso en estudio, se tiene que el artículo 28 del Decreto 104 del 13 de enero de 1994,13 previó una homologación prestacional con respecto a la pensión especial a la que tienen derecho los congresistas cobijados por el régimen de transición, para los magistrados de las Altas Cortes, de la siguiente manera: A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

El contenido del citado artículo, fue reproducido con algunas adiciones en los artículos 28 del Decreto 47 de 199514, 28 del Decreto 34 de 1996, 25 del Decreto 47 de 1997 y 25 del Decreto 65 de 1998. Sin embargo, posteriormente, el artículo 25 del Decreto 43 de 1999,15 fijó como condición adicional que los magistrados de las Altas Cortes, para acceder a la 13 Por medio del cual se dictaron unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del ministerio público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones. 14 La adición que introdujo la norma fue la siguiente: «Los Magistrados señalados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y en las citadas corporaciones, podrán optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994». 15 Por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.

Decreto fue derogado por el artículo 30 del Decreto 2739 de 2000. 14 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla homologación respecto de factores y cuantías de las que gozan los congresistas, debían desempeñar sus cargos en propiedad al 1º de abril de 1994 y cumplir con los requisitos previstos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto la norma disponía: Artículo 25. Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.

Los Magistrados señalados en el inciso anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994. No obstante, el aparte subrayado fue anulado parcialmente por la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de noviembre de 200216, al considerar que los dos requisitos establecidos para que los servidores descritos en la norma pudieran pensionarse con los mismos factores y cuantías de los congresistas no estaban previstos en la ley.

En concreto sostuvo frente a la exigencia de la vinculación al 1º de abril de 1994, que esta condición no es equivalente al alcance que la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo ha otorgado a la expresión contenida en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», pues de las condiciones determinadas para beneficiarse del régimen anterior no se infiere la obligatoriedad de tener un vínculo laboral a esa fecha.

En suma, en dicha providencia se explicaron las razones por las cuales a los magistrados de las Altas Cortes se les aplicaba el régimen especial de los 16 Expediente IJ-008. 15 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla congresistas y la improcedencia de exigir requisitos nuevos no previstos en la ley para acceder a dicho beneficio.

Adicionalmente, el Consejo de Estado ha advertido que la asimilación del sistema pensional de magistrados de Altas Cortes con el de congresistas, no se limita solo a factores y cuantías, sino que comprende también los requisitos que se deben acreditar para acceder al régimen de transición, así: Así las cosas, es claro que el sistema pensional de los Magistrados no sólo se asimila al de los Congresistas en cuanto a factores y cuantías de la pensión, sino también en cuanto a requisitos. […] De lo dicho se desprende que los requisitos que deben acreditar los Magistrados amparados por la transición para acceder al régimen especial son los señalados en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, esto es 50 años de edad – literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964 – y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos cumplidos en una o diferentes entidades de derecho público, o cotizados ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.17 En este punto se debe resaltar que los servidores de la Rama Judicial –incluidos los magistrados de las Altas Cortes- en materia de seguridad y protección social estuvieron regidos de manera especial por el Decreto 546 de 1971, norma que estableció en el artículo 6 que tendrían derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación «equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio», los hombres que hubieran alcanzado los 55 años de edad y las mujeres los 50 años, que además acreditaran 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia del decreto, de los cuales, por lo menos 10 deberían haber sido laborados exclusivamente a esta rama o al ministerio público, o a ambas actividades.

De todo lo anterior, se concluye que la situación pensional de los magistrados de las Altas Cortes, amparados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no fueran beneficiarios del Decreto 546 de 1971, se rige por las 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, M. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 12 de febrero de 2009, radicado 25000232500020070070501 (1732-08). 16 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla disposiciones especiales de los congresistas contenidas en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, siempre que se encontraran en las situaciones de hecho exigibles a los senadores y representantes destinatarios del régimen especial, esto es, desempeñar el cargo en la vigencia de la Ley 4ª de 1992, (entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994), o tener una situación jurídica consolidada a nivel pensional como haber reunidos los requisitos atinentes a la edad y el tiempo de servicio antes del 20 de junio de 1994. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la fecha de nacimiento del demandante El doctor Germán Ayala Mantilla nació el 16 de abril de 1945, según consta en su registro civil.18 2.3.2. Sobre su relación laboral i) El doctor Germán Ayala Mantilla, laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 23 de agosto de 1971 al 1° de febrero de 1979, tiempo equivalente a 2694 días (384 semanas [7 años, 5 meses, 7 días]).19 ii) Entre el 2 de febrero de 1979 y el 9 de mayo de 1996 fue aportante activo y afiliado al ISS y cotizó para la fecha de solicitud de la pensión 7857 días (1.123 semanas [más de 21 años]).

La última empresa a la que estuvo vinculado fue Consultores Ernest y Young Limitada.20 iii) El 10 de mayo de 1996, se posesionó en el cargo de consejero de Estado y permaneció en él hasta el 9 de mayo de 2004 por vencimiento del período 18 Folio 9. 19 Folio 249 20 Folios 380 al 385. 17 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla constitucional de ocho años.21 2.3.3.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El doctor Ayala Mantilla cotizó para efectos de pensión, hasta el 9 de mayo de 2004, 8959 días al ISS y 2694 días a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), esto es, 11.573 días en total.22 ii) El 5 de diciembre de 2001, por medio de la Resolución 029666, el ISS negó la pensión de jubilación solicitada por el demandante al indicar que aun cuando cumplió con el requisito del tiempo de servicio para acceder a dicha prestación, no reunía la edad exigida en las normas que regulan ese derecho, esto es, en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.23 iii) Inconforme con esa decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación los cuales no fueron resueltos.

Teniendo en cuenta ello, formuló acción de tutela para lograr, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales. iv) La tutela correspondió por reparto al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 25 de junio de 2003, concedió el amparo solicitado, ordenó al ISS resolver los recursos interpuestos y dar aplicación a lo dispuesto en el régimen normativo especial que rige para los congresistas.24 v) Posteriormente, el 5 de mayo de 2004, a través del auto, el juzgado corrigió la anterior orden en el sentido de precisar que el término de vigencia de la decisión, por tratarse de un mecanismo transitorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, sería el que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la acción de nulidad y 21 Folio 11. 22 Folios 170 a 173. 23 Folios 4 a 8. 24 Folios 43 a 51. 18 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla restablecimiento del derecho, que tendría que ser presentada dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela.25 vi) El 11 de julio de 2003, mediante Resolución 013530 el ISS resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la Resolución 029666 del 5 de diciembre de 2001 que negó la prestación reclamada y concedió el recurso de apelación ante la Gerencia Regional Cundinamarca.26 vii) El 17 de septiembre de 2003, mediante la Resolución 0482, el ISS resolvió el recurso de apelación presentado, en cumplimiento del fallo de tutela, en la que resolvió revocar la Resolución 029666 del 5 de diciembre de 2001; conceder «pensión de jubilación especial» al doctor Ayala Mantilla en cuantía de 11.889.774 pesos para ese año; dejar en suspenso la mesada pensional hasta que este acreditara el retiro del servicio y la condicionó a la iniciación del proceso ordinario correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.27 viii) El 22 de junio de 2004, una vez efectuado el retiro del servicio del demandante por vencimiento del período constitucional como consejero de Estado y certificada la existencia del presente proceso, el ISS mediante la Resolución 00354, dispuso modificar el acto administrativo a través del cual se concedió la «pensión especial de jubilación» e incluyó la prestación reconocida en nómina de pensionados a partir del 10 de mayo de 2004.28 ix) El 14 de noviembre de 2008, el doctor Germán Ayala Mantilla falleció,29 y la pensión de jubilación especial que disfrutaba fue sustituida a la señora Rossy María Serrano de Ayala, en su calidad de cónyuge, mediante la Resolución 037270 del 18 de agosto de 2009, expedida por el gerente del Centro de Atención al Pensionado del ISS, Seccional Cundinamarca y D. C.30 25 Folio 52. 26 Folios 313 al 315. 27 Folios 4 al 8. 28 Folios 170 al 175. 29 Folio 709. 30 Folios 710 al 712. 19 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El primer aspecto por abordar consiste en establecer si al doctor Germán Ayala Mantilla le asiste derecho a pensionarse con el régimen especial aplicable a los congresistas. El demandante, por haberse desempeñado como magistrado del Consejo de Estado, solicita la nulidad de los actos administrativos de negativa y posterior reconocimiento y pago pensional, expedidos por el ISS, para que se condene a dicha entidad al pago de la pensión de jubilación, conforme al régimen especial de congresistas regulado en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, tal como fue condicionado en el fallo de tutela del 25 de junio de 2003.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de un lado, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante, por haber ejercido como magistrado de Alta Corte y ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a percibir la prestación pensional bajo el régimen especial de congresista tantas veces mencionado y, de otro lado, dejó sin efectos el fallo de tutela que dispuso la aplicación de dicho régimen, para en su lugar, tener como sustento del reconocimiento de la pensión la sentencia que se estudia.

Precisado lo anterior, se tiene probado en el sub lite que el doctor Germán Ayala Mantilla acreditó más de 20 años de servicios, siendo su último cargo el de consejero de Estado, empleo que desempeñó del 10 de mayo de 1996 al 9 de mayo de 2004. Igualmente está acreditado que es beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 48 años de edad, aspecto sobre el que no hay discusión entre las partes. 20 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Igualmente se demostró en el proceso que el doctor Ayala Mantilla antes del 1º de abril de 1994 no se encontraba nombrado como magistrado de alta corte, toda vez que empezó a ejercer dicho cargo el 10 de mayo de 1996, como consta en la certificación expedida por la secretaria general del Consejo de Estado.

En ese orden de ideas, aunque el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, la normativa que se le debe aplicar con el propósito de establecer su derecho pensional no es la prevista para la pensión especial de congresistas (Decreto 1359 de 1993), pues pese a que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, no fue magistrado de Alta Corporación entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, desde la cual se debe aplicar el mencionado régimen.

Dicho de otro modo, antes del 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, el demandante no tenía ninguna expectativa objeto de protección o derecho cierto respecto del régimen especial de congresistas, comoquiera que no ostentaba la calidad de consejero de Estado, dado que, se insiste, se desempeñó en este cargo desde el 10 de mayo de 1996.

Al respecto esta corporación ha considerado que no es posible aplicar el régimen especial de los congresistas a quienes ni siquiera tenían una expectativa por consolidar antes de la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones,31 concretamente la sentencia a la que se hace alusión consideró lo siguiente: El Régimen de Transición de los Congresistas se constituye entonces, en la proyección del status jurídico favorable adquirido, por encontrarse en condición de actividad congresional, que permite resguardar las expectativas conforme a la normativa que luego fue retirada del ordenamiento jurídico. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, radicado 25000-23-15-000-2006-08119-01 (1473- 08). 21 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Pero que a su turno, no puede prolongarse en el tiempo, es decir, más allá de la vigencia del Régimen General de Transición, porque de ser así, sería tanto como pretender su aplicación en forma virtual, como una opción en el tiempo mucho después de la vigencia de la Ley Particular, situación que desnaturalizaría la figura de la Transición y que de paso impediría que el Régimen de Transición ordinario cumpliera con su misión de unificar el sistema pensional dejando de lado los regímenes especiales de pensiones, entre ellos, el de los Parlamentarios.

Aunado a lo anterior la Sala considera necesario precisar, que no puede perderse de vista, que desde la perspectiva constitucional, la garantía de los derechos adquiridos -que para el efecto de los requisitos prestacionales se equipara a la proyección en el tiempo de una situación jurídicamente protegida y que, a la luz de la doctrina sobre el tema expresada en nuestra jurisprudencia integra el componente doctrinario que soporta la institución del Régimen de Transición-, proyecta en la resolución de los conflictos pensionales una serie de consecuencias objetivas.

En efecto, históricamente la constitucionalidad de las modificaciones prestacionales y aún salariales atribuidas a la competencia del Legislador, ha estado condicionada a la definición previa de los regímenes de transición en la aplicación de cualquier nueva regulación, que de manera sustancial afecte las situaciones jurídicas preestablecidas o en proceso de consolidación32.

Lo precedente significa, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual trae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el Legislador con grave detrimento al principio de equidad. […] De igual modo se evidencia una clara vulneración de la ley por su aplicación indebida, cuando el Régimen de Transición Congresional se aplica a quienes 32 Se debe recordar que la Ley 33 de 1985 en el Parágrafo 2º de su artículo 1° determinó el Régimen de Transición en los siguientes términos: «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. // Quienes con 20 años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan 50 años de edad si son mujeres o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro».

Y, por su parte la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 lo estableció así: «Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.// La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley (…)». 22 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla ni siquiera tienen expectativa por consolidar, surgida como condición preexistente a la luz del Régimen Especial de los Parlamentarios.

En otras palabras, se transgrede el sistema jurídico cuando se pretende, en la búsqueda del privilegio de la normativa especial, extender los beneficios de un régimen particularísimo, no obstante encontrarse la situación claramente regida por la ley general, cuando se ha sido elegido para legislaturas posteriores a aquella, lo que de paso despoja de su efecto útil a la norma que justamente dispuso la incorporación al sistema general de pensiones.33 (Resalta la Sala).

Dicha postura se acompasa con la expuesta en la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-S2- 018 de 2020 del 8 de octubre de 2020, citada en el marco jurídico de esta providencia. De acuerdo con ello, el régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban la calidad de congresistas en el lapso entre el 18 de mayo de 1992 y el 1.º de abril de 1994 o no se reincorporaron como congresistas en períodos posteriores a partir de la vigencia de la Ley 4.ª de 1992 (18 de mayo de 1992) y mínimo por un año. Si dicha situación se predica de quienes son beneficiarios directos de ese régimen, igual aplicación o interpretación debe darse a aquellos casos en los que por razón de la homologación hecha en el Decreto 104 de 1994 (para magistrados de las Altas Cortes), pretendan definir su situación pensional.

Así las cosas, la Sala observa que no le asiste razón al tribunal al considerar que el actor sí era beneficiario de la normativa especial de congresistas, por lo siguiente: i) A la fecha de entrada en vigor de la Ley 4.ª de 1992 (18 de mayo de 1992) no se desempeñaba como magistrado de Alta Corte ni en el ministerio público.34 ii) Pese a que contaba con más de 40 años al 1.º de abril de 1994 y que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no lo 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, radicado 25000-23-15-000-2006-08119-01 (1473- 08). 34 Artículo 1 del Decreto 1359 de 1993 «se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la ley 4.ª de 1992, tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara». 23 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla era del contemplado en el artículo 2.º35 del Decreto 1293 de 1994, en tanto no estuvo vinculado como magistrado de Alta Corte antes de la entrada en vigencia de la Ley 4.ª de 1992 y su ingreso al Consejo de Estado no se dio entre el 18 de mayo de 1992 y el 1.º de abril de 1994 (vigencia de la Ley en mención), pues solo llegó a ostentar el cargo de consejero de Estado, por primera vez, hasta el año 1996.36 En esa medida, la Subsección no puede ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 7.º del Decreto 1359 de 1993 por aplicación del régimen de transición contemplado por el Decreto 1293 de 1994, de conformidad con la homologación hecha por el Decreto 104 de 1994, como se solicitó, puesto que las mencionadas normas no son las que regulan la situación pensional del doctor Germán Ayala Mantilla.37 En suma, si bien es cierto el demandante laboró en calidad de magistrado de Alta Corte, tal situación en sí misma no comporta el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con apego al régimen especial de los congresistas, pues para el efecto, se reitera, debía cumplir con todos los requisitos que la norma que regula dicho régimen exige; sin embargo, en este caso el doctor Ayala 35 Artículo 2 del Decreto 1293 de 1994: «Artículo 2º.

Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres; b. Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más […]» 36 Debe anotarse que inicialmente el parágrafo del artículo 2.º del Decreto 1293 de 1994 establecía que el régimen de transición previsto en esa disposición también se aplicaba a aquellos que hubieran sido congresistas con anterioridad al 1.º de abril de 1994 y fueran o no elegidos para legislaturas posteriores.

Sin embargo, tal norma fue declarada nula por la Sección Segunda, en sentencia del 27 de octubre de 2005, radicado interno 5677-2003, al considerarse que mediante la reglamentación del régimen de transición no podían protegerse expectativas de quienes no ostentaran esa calidad entre el 18 de mayo 1992 y el 1.º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como parlamentarios en períodos posteriores. 37 Las anteriores consideraciones fueron esbozadas por la Sala en un asunto con similares supuestos en la sentencia del 9 de diciembre de 2019 con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, radicado 25000-23-25-000-2012-00638-01(0403-17). 24 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Mantilla fue magistrado luego de transcurridos dos años de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, así que no tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994 porque no ejerció la magistratura a partir del 18 de mayo de 1992, cuando entró a regir la Ley 4ª de 1992.

En conclusión, se habrá de disponer la nulidad de la Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003, toda vez que, se reitera, mediante ella fue reconocida la pensión de vejez del demandante, bajo la aplicación del régimen especial de congresistas, del cual no puede ser beneficiario por cuanto no fue magistrado de Alta Corte en el período comprendido entre el 18 de mayo de 1992 y el 1º de abril de 1994, vigencia la Ley 4ª de 1992.

El segundo aspecto para considerar es determinar cuál es el régimen que ampara al exconsejero de Estado Germán Ayala Mantilla. En orden a establecer ello, se debe precisar que al surgir el acto acusado como mecanismo transitorio (Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003), su vigencia dependía del pronunciamiento del juez de lo contencioso-administrativo, y su declaratoria de nulidad, la cual se deriva del análisis efectuado, conlleva que la actual sustituta del derecho pensional no siga disfrutando del pago de las mesadas bajo el régimen especial de congresistas.

Enfatizado lo anterior, se reitera que no es objeto de controversia en el sub lite la condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.). Así pues, aun cuando el demandante prestó sus servicios a la Rama Judicial en calidad de magistrado de Alta Corte, no es beneficiario del régimen contenido en el Decreto 546 de 1971, toda vez que no completó el requisito atinente a la prestación del servicio de forma exclusiva al poder judicial por el término mínimo de 10 años, pues de la historia laboral obrante en el expediente se concluye que los tiempos que acumuló como funcionario se limitan a su período constitucional 25 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla como consejero de Estado, esto es, ocho años, y no se vinculó a la Rama Judicial antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Dicho de otra forma, para ser beneficiario del régimen de transición y con ello del régimen especial del Decreto 546 de 1971, se requería que hubiese estado vinculado a la Rama Judicial al 1° de abril de 1994, lo cual tan solo ocurrió el 10 de mayo de 1996. Tampoco le es aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, debido a que no cotizó 20 años como servidor público, pues solo acreditó el tiempo servido ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre el 23 de agosto de 1971 y el 1° de febrero de 1979, tiempo equivalente a 7 años, 5 meses, 7 días; que, sumado a los 8 años de servicio al Consejo de Estado, completan un total de 15 años, 5 meses, 7 días.

Es decir que, para el reconocimiento de su pensión, deben aplicarse las reglas del artículo 7 de la Ley 71 de 1988,38 en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, por cuanto para completar los 20 años de servicio exigidos para pensionarse, debía acumular el tiempo que cotizó ante el ISS con el que aportó a Cajanal. De manera tal que como el acto de reconocimiento pensional proferido por el ISS para dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, se emitió bajo las pautas normativas del régimen especial de pensión de jubilación de los congresistas (Decreto 1359 de 1993), las cuales no son aplicables a la situación del demandante, como se indicó en párrafos precedentes, se dispondrá su nulidad. 38 La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.

Así, esta se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones. 26 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla La Ley 71 de 1988 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que señaló en su artículo 8.°, en relación con el monto, lo siguiente: Monto de la pensión de jubilación por aportes.

El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley. Y en cuanto al ingreso base de liquidación, el artículo 6 del citado decreto preceptuaba lo siguiente: Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes.

El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997;39 no obstante, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve (q.e.p.d.),40 por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.

Así las cosas, comoquiera que la norma referida había cobrado vigencia a partir de tal declaratoria de nulidad, la Sección Segunda consideraba que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el referido artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, esto es, que se debía liquidar con el 75 % del salario promedio que había 39 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones 40 Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011). 27 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla servido de base para los aportes durante el último año de servicios,41 criterio que resultaba igualmente acorde con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado, la cual, en relación con el período y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había sentado la tesis de la liquidación de la pensión en el 75 % de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Lo anterior bajo los principios de integridad e inescindibilidad de la normativa, progresividad, favorabilidad, del concepto de salario y ponderación de los derechos laborales y finanzas públicas. No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en torno a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

En suma, a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación,42 es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no con fundamento en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994.43 41 Como se dijo en la misma sentencia del 25 de mayo de 2017. 42 Consejo de Estado.

Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 43 Criterio desarrollado por el despacho ponente en la providencia del 20 de noviembre de 2019, expediente 25000-23-42-000-2016-02703-01 (0617-18). 28 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201844, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

M. P. César Palomino Cortés, radicado 2012-00143-01. 29 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Esta subregla se justifica, así: 30 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

En este orden de ideas, comoquiera que el demandante cumplió el requisito de la edad exigida en la Ley 71 de 1988 para acceder al reconocimiento pensional, esto es, 60 años, el día 16 de abril de 2005, a partir de esta última fecha consolidó el derecho (ya que los 20 años de aportes públicos y privados los había reunido el 23 de agosto de 1991).

Por tanto, la prestación social se deberá liquidar desde ese momento y de conformidad con la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, al tomar la tasa de reemplazo del 75 % sobre un ingreso de liquidación IBL que será, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», debido a que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional.

Sin embargo, para el cómputo de los 10 años a los que se hace referencia en el párrafo anterior, no se tendrá en cuenta el lapso en el que el doctor Ayala Mantilla no realizó cotizaciones, vale decir, el comprendido desde la fecha del retiro efectivo del servicio (9 de mayo de 2004)45 hasta la fecha en la que consolidó el derecho con el cumplimiento de los 60 años de edad (el 16 de abril de 2005) data desde la cual se reconocerá la pensión. 45 Teniendo en cuenta que en ese lapso disfrutaba de la pensión que se reconoció con la Resolución que se declara nula con esta providencia. 31 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla En consecuencia, el cálculo del IBL, será efectuado con el promedio de lo devengado entre el 9 mayo de 1994 y el 9 de mayo de 2004 (10 años atrás desde el momento en que se retiró del servicio).

Dicho de otra forma, para contabilizar los 10 años a los que se hace referencia no se tendrá en cuenta la fecha del cumplimiento del requisito de la edad, sino el momento en el que se retiró del Consejo de Estado. Ahora bien, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que según lo previsto en la Ley 33 de 1985, solo son aquellos sobre los cuales se haya realizado el aporte o cotización. Teniendo en cuenta que en la liquidación de la prestación indebidamente reconocida mediante la Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003 antes transcrita, no se establece cuáles fueron los factores que se aplicaron para determinar el IBL, en todo caso se tendrá que disponer que este se determine conforme a la subregla anotada, esto es, con los factores respecto de los cuales hubiera cotizado.

De suerte que, en consideración a su condición de magistrado de altas cortes, también se deberán incluir los factores que devengó como magistrado y que constituyen factor salarial, siempre y cuando hubiera realizado las cotizaciones respectivas, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, CE-SUJ-S2-021-20.46 46 En términos de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, CE-SUJ-S2-021-20, en lo que hace referencia a los factores salariales que se deben incluir en ese ingreso base de liquidación para la pensión de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios de la transición, hay que decir que son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que correspondan a los fijados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, normativa que se encuentra vigente. 32 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla En suma, al estar cobijado el demandante por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,47 esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales hubiera cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, pero teniendo en cuenta el período que no se cotizó (del 9 de mayo de 2004 al 16 de abril de 2005), tal como se explicó, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, incluidos los enlistados en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, CE-SUJ-S2-021-20.

Aunado a ello, en este caso no se pueden desconocer los límites pensionales previstos en el ordenamiento en aras de materializar los principios de sostenibilidad financiera, igualdad, solidaridad, eficiencia, universalidad y progresividad que orientan el sistema de seguridad social integral. Al respecto, la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, se pronunció en los siguientes términos: Esa preocupación por fijar límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993.

Como se indicó en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor que una persona puede recibir por razón de su pensión; así, esa normativa estableció un valor máximo de 22 smmlv. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 disminuyó el tope a 15 smmlv y la Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18, a 20 smmlv para los afiliados al régimen de prima media.

Más recientemente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003 elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio fue luego acogido por el Acto Legislativo 01 de 2005. En concordancia con la anterior preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente. 47 Comoquiera que le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional. 33 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis.

Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.

(Resalta la Sala). Así las cosas, con la aplicación de los topes pensionales a todas las pensiones, ordinarias o especiales, se protege el financiamiento del sistema pensional. En efecto, desde la Ley 4 de 1976, todas las pensiones de los funcionarios públicos han estado sujetas a límites en su cuantía, toda vez que dicha medida garantiza la distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social.

De suerte que de acuerdo con la aplicación del límite al monto pensional resulta imperativo para las entidades encargadas del pago de estas prestaciones, no exceder los topes establecidos. En ese orden, el valor de la mesada que resulte en este caso no podrá superar el monto de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Resta precisar que como el reconocimiento pensional efectuado por el ISS a través de la Resolución 0482 del 17 de septiembre de 2003, se encontraba amparado por la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en los términos del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la referida sentencia de tutela, al haberse emitido como mecanismo transitorio, perderá vigencia a partir de la ejecutoria de esta providencia. Igualmente, debe predicarse la presunción de buena fe, respecto de las mesadas recibidas en los términos del numeral 2.° del artículo 136 del CCA tanto del causante como de su cónyuge la señora Rossy María Serrano de Ayala en calidad de sustituta pensional, toda vez que no obra en el expediente ningún elemento probatorio que permita desvirtuarla. 34 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al demandante, en su calidad de ex magistrado de Alta Corte no lo cobijaba el régimen especial aplicable a los congresistas, por ende su pensión no se podía liquidar con base en los Decretos 1359 de 1993 y 1239 de 1994, por cuanto la norma que regulaba su situación pensional, antes del 1º de abril de 1994, era la Ley 71 de 1988.

En consecuencia, se modificará la sentencia apelada, para declarar la nulidad de la Resolución 00482 del 17 de septiembre de 2003 y ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, que reconozca y pague a la sustituta pensional del doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.), de conformidad con el reconocimiento de tal calidad que se hiciera a través de la Resolución 037270 del 18 de agosto de 2009, pensión de sustitución a partir del 16 de abril de 2005,48 en cuantía equivalente al 75 % del promedio mensual de los salarios sobre los cuales cotizó, teniendo en cuenta el promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, pero sin desconocer el período que este no cotizó (del 9 de mayo de 2004 al 16 de abril de 2005), tal como se explicó en párrafos anteriores, esto es, el cálculo del IBL será efectuado con el promedio de lo devengado entre el 9 mayo de 1994 y el 9 de mayo de 2004 (10 años atrás desde el momento en que se retiró del servicio), con los reajustes legales, con inclusión de los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó; y teniendo en cuenta el tope pensional de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 48 Fecha en la que el causante cumplió 60 años de edad, esto es, que consolidó el derecho. 35 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla La Sala no condenará en costas a las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, comoquiera que no se evidenció una conducta encaminada a obstruir el trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: modificar parcialmente la sentencia del 1º de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso promovido por el doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.) en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS) hoy Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, la cual quedará así: Primero: declarar la nulidad de las Resoluciones 029666 del 5 de diciembre de 2001, expedida por la jefe del departamento de Atención al Pensionado Seccional Cundinamarca y D. C. del ISS, que negó la pensión de jubilación solicitada, y 00482 del 17 de septiembre de 2003, por medio de la cual el gerente Seccional Cundinamarca del ISS, en acatamiento del fallo de tutela proferido el 25 de junio de 2003 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, concedió «pensión de jubilación especial» al doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.).

Segundo: como consecuencia de lo anterior, ordenar al ISS hoy Colpensiones, que reconozca y pague a la señora Rossy María Serrano de Ayala en su condición de cónyuge y sustituta de la pensión del doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.), calidad que le fue reconocida mediante la Resolución 37270 del 18 de agosto de 2009, una pensión de sustitución (de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988), a partir del 16 de abril de 2005 en cuantía equivalente al 75 % del promedio de los salarios sobre los cuales este cotizó, durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, cuyo cálculo del IBL será efectuado con el promedio de lo devengado entre el 9 mayo de 1994 y el 9 de mayo de 2004 (10 años atrás desde el momento en que se retiró del servicio), con los 36 Radicado: 25000 23 25 000 2004 03733 01 (0524-10) Demandante: Germán Ayala Mantilla reajustes legales, con inclusión de los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó y teniendo en cuenta el tope pensional de los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercero: declarar que la sentencia de tutela del 25 de junio de 2003, conferida como mecanismo transitorio, adicionada con el auto del 5 de mayo de 2004, proferida por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso adelantado por el doctor Germán Ayala Mantilla (q.e.p.d.) en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS), perderá vigencia a partir de la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: declarar que no habrá lugar a la devolución de las mesadas pagadas en aplicación de la presunción de buena fe, en los términos señalados en la parte motiva de esta providencia. Quinto: ordenar al ISS, hoy Colpensiones dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CCA.

Segundo: reconocer personería al abogado Julián Esteban Rodríguez Leal, en condición de apoderado de la demandada, de conformidad con el poder visible en el índice 48 de la plataforma SAMAI y al abogado Álvaro Javier Cisneros Medina, en calidad de apoderado de la señora Rossy María Serrano de Ayala, conforme el poder obrante en el folio 708 del expediente.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.