CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: SINDICATO NACIONAL DE LOS TRABAJADORES DE LA HACIENDA PÚBLICA, SINTRADIAN HACIENDA PÚBLICA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Concurso de méritos para la provisión de empleos de carrera en la DIAN;
Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020. AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-024-2022 1. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud elevada por la parte demandante para que se suspendan provisionalmente los efectos del acto administrativo enjuiciado. 2.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda Pública, Sintradian Hacienda Pública, presentó demanda1 en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En ella solicitó como pretensión que se declare la nulidad del Acuerdo 0285 proferido el 10 de septiembre de 2020 por dicha entidad, «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020». 1 Índice 2, expediente digital.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En auto del 19 de octubre de 20212, este despacho admitió la demanda y ordenó vincular al presente proceso a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Además, en providencia de la misma fecha3, dispuso correr traslado de la medida cautelar a las entidades demandadas.
3. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR4 La organización sindical demandante pidió que se suspendan los efectos del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020. En primer lugar, resaltó que el proceso de selección del que se ocupa el acto se encuentra suspendido de facto con ocasión de las medidas adoptadas a raíz de la pandemia que generó la Covid-19, de manera que el decreto de la medida cautelar no ocasionaría ningún perjuicio.
A juicio de Sintradian Hacienda Pública, el acuerdo enjuiciado desconoce las siguientes normas superiores en que debía fundarse: Los artículos 6, 13, 25, 29, 40- 7, 53 y 125 de la Constitución Política; y el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, numeral 28.3, literal b). De manera puntual, dirigió su reproche a las presuntas irregularidades en que habría incurrido el acto respecto de la forma en que se estructuró el proceso de selección escrutado, por las razones que pasan a exponerse: Ø Censuró que el concurso no previera una etapa de valoración de antecedentes en la que se evaluara la mayor experiencia y preparación académica acreditada por los aspirantes en relación con los requisitos mínimos exigidos en el manual de funciones y competencias laborales.
Lo anterior, a efectos de asignarles un mayor puntaje que les permita posicionarse mejor en la lista de elegibles a quienes demuestren tener un mayor mérito para el desempeño de los cargos ofertados. En su criterio, esta manera de proceder desconoce el principio de mérito y el derecho a la igualdad pues se equipara concursantes con competencias desiguales. Ø Frente a la realización de exámenes médicos, formuló los siguientes señalamientos: (i) que el acuerdo demandado no hubiera especificado cuáles eran las características, finalidad y relación que tenían dichos exámenes respecto de las vacantes a proveer, ya que para el desempeño de los cargos objeto de concurso no se necesitaba tener una determinada aptitud física;
(ii) el acto de convocatoria enjuiciado dispuso que los exámenes médicos se aplicaran a quienes pasen a integrar la lista de elegibles en firme, lo que desconoce que según el Decreto Ley 71 de 2020, artículo 28, la superación de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas es un requisito previo a la conformación de la lista de elegibles; y (iii) sostuvo que la práctica de los exámenes físicos en el concurso de méritos cuestionado tendría como efecto 2 Índice 11, ibidem. 3 Índice 12, expediente electrónico. 4 Índice 3, ibidem.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la exclusión del certamen, a raíz de la condición de salud, de los participantes que tienen reducida su capacidad laboral, lo que desconoce el derecho a la igualdad y las medidas de discriminación positiva que deben preverse en favor de esta población. 4.
OPOSICIÓN A LA SOLICITUD Comisión Nacional del Servicio Civil5 La entidad se opuso al decreto de la medida cautelar por considerar que no se configuran los presupuestos legales de los artículos 229 y 231 del CPACA para su decreto. Al respecto, adujo que el proceso de selección enjuiciado se adelantó en observancia de la normatividad que regula los concursos de mérito.
Seguidamente, desvirtuó la afirmación de la parte demandante según la cual la medida cautelar no tendría consecuencias para el desarrollo del concurso porque este ya se encontraba suspendido por motivo de la pandemia. Sobre el particular, señaló que el Decreto 1754 de 2020 dispuso la reactivación de las etapas de reclutamiento y aplicación de pruebas en los procesos de selección y explicó que por ese motivo se dio continuidad al concurso con garantía de los protocolos de bioseguridad correspondientes.
Adujo que en la actualidad, el certamen ya había concluido para los empleos diferentes al nivel profesional de los procesos misionales y que, tratándose de estos últimos, la evaluación final del curso de formación se realizó el 28 de noviembre de 2021. En relación con el señalamiento que formuló la demandante por la no inclusión de una etapa de valoración de antecedentes, indicó que el Decreto Ley 71 de 2020 no estableció la obligatoriedad de dicha prueba.
En ese orden de ideas, con fundamento en las amplias facultades que le otorga el artículo 28 de la misma norma, la CNSC gozaba de discrecionalidad para determinar las pruebas a aplicar, según las necesidades y especificidades que exigía la DIAN a efectos de seleccionar al personal más idóneo. Sobre la alegada transgresión de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos públicos que presuntamente genera la consagración de exámenes médicos y aptitudes sicofísicas en el concurso de méritos, afirmó que debía desestimarse pues estos últimos fueron previstos no como una prueba de selección propia del certamen ni dentro de la etapa de conformación de la lista de elegibles sino como un paso propio de la actuación administrativa de nombramiento que corresponde exclusivamente a la DIAN.
Así lo concluyó luego de analizar los artículos 28, 29 y 30 del Decreto Ley 71 de 2020, en armonía con el artículo 2.2.5.1.4. del Decreto 1083 de 2015. En esa misma línea, explicó que si bien el nombramiento debe efectuarse con la persona que ocupe el primer puesto en la 5 Índice 26, expediente electrónico. Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 lista de elegibles del respectivo empleo, lo cierto es que dicho acto no depende enteramente de ello sino que está sujeto al cumplimiento de otras condiciones como la realización de la inducción (artículo 12 Decreto Ley 71 de 2020), la verificación del cumplimiento de los requisitos y calidades de quienes van a ser nombrados en aplicación de la lista (artículo 36 ejusdem) o la aprobación de los exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas que se discute en este caso.
Agregó frente a estos últimos que son exámenes preocupacionales o de ingreso, que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su vinculación y que su obligatoriedad, consagrada en el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 648 de 2017, se explica en la necesidad de identificar el estado de salud que presenta el empleado para que el personal de medicina laboral conceptúe sobre las restricciones y realice las recomendaciones pertinentes.
Además, negó que la consagración de estos exámenes hubiera violado el derecho al debido proceso de los participantes ya que su práctica fue anunciada desde el momento mismo de la publicación del acuerdo, cuyo artículo 4 los consagra expresamente. De esta forma, resaltó que las condiciones del proceso de selección fueron transparentes para los concursantes, quienes las aceptaron íntegramente al inscribirse al concurso.
Finalmente, cuestionó que la parte demandante estuviera legitimada en la causa para formar parte de esta litis ya que, debido a su naturaleza, su objeto consiste en velar por los intereses de los afiliados al sindicato, no por los intereses individuales de los trabajadores. Además, afirmó que la parte demandante no presentó argumentos ni información para justificar que resultaría más gravoso negar la medida cautelar que concederla.
Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN6 La entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de medida cautelar. Con tal fin, enfatizó en la presunción de legalidad que cobija todo acto administrativo y afirmó que, al formular dicha petición, la organización demandante no logró demostrar la violación del ordenamiento jurídico superior, por lo que no se cumplen los requisitos de que trata el artículo 231 del CPACA.
Sobre el fondo del asunto, indicó que las acusaciones de Sintradian Hacienda Pública habían perdido sustento con la expedición del Decreto 770 de 2021, que en su artículo 3 sustituyó el título 18 de la parte 2 libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública. Luego de dicha modificación, este último se ocupó en su artículo 2.2.18.6.1 de regular el contenido mínimo de la convocatoria, incluyendo en él lo concerniente a los exámenes médicos y de 6 Índices 24 y 25, expediente electrónico.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 aptitudes sicofísicas. Sobre estos, indicó que su finalidad es acreditar las cualidades físicas y sicológicas que se requieren para el desempeño del cargo y que se componen de una valoración médica de aptitud física y otra evaluación de personalidad.
Seguidamente, el apoderado de la DIAN manifestó que el mencionado Decreto 770 de 2021 resultaba aplicable a la convocatoria conforme con lo dispuesto en el artículo 5 del acuerdo demandado y considerando que se trata de una norma reglamentaria del Decreto Ley 71 de 2020. Por último, se apartó del señalamiento que realizó la parte demandante por la no aplicación de la etapa de valoración de antecedentes pues, en su criterio, este desconoce las bondades del proceso de selección enjuiciado cuando, al establecer requisitos mínimos de empleo, desarrolló positivamente la política consagrada en la Ley 2043 de 2020, cuyo objeto es facilitar el acceso al ámbito laboral para quienes carecen de experiencia o estudios superiores porque recientemente han culminado un proceso de formación académica. 5.
COADYUVANCIA7 La señora Angélica Paola Domínguez Castellar, actuando en nombre propio, presentó escrito en el que manifestó coadyuvar8 a la entidad demandada pues considera que el acuerdo enjuiciado no vulnera ninguna norma de orden superior. Sobre la no inclusión de la prueba de valoración de antecedentes, adujo que aunque es cierto que no hizo parte de los criterios de evaluación de los concursantes en el proceso de selección enjuiciado, también es cierto que no existe ninguna norma que consagre su aplicación con carácter obligatorio.
Acorde con ello, sostuvo que existen diferentes herramientas para que las entidades públicas califiquen la preparación e idoneidad de los aspirantes y que, en cualquier caso, contrario a las consideraciones del sindicato demandante, incluir ese elemento de evaluación sería inequitativo si se tiene en cuenta el alto porcentaje de desempleo que hay en Colombia, sumado a que es un país en el que solo el 3.5% de los profesionales pueden acceder a estudios de posgrados.
Frente al reproche por la exigencia de aprobación de exámenes médicos y de aptitudes sicofísicas, explicó que se trata un trámite administrativo para ser nombrado en periodo de prueba el cual corresponde realizar al nominador. Aseguró que dichos exámenes no tienen incidencia en la conformación de la lista de elegibles y que, por ello, su aplicación no viola en modo alguno los derechos de carrera que adquieren quienes ingresan en ella. 7 Índice 34, expediente electrónico. 8 Mediante auto del 29 de abril de 2022 se le reconoció la calidad de coadyuvante a la señora Angélica Paola Domínguez Castellar (índice 41, expediente electrónico).
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6. CONSIDERACIONES a. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados, de conformidad con los artículos 229 y 230 del CPACA9. b. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: «[…]
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»10, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda11, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el 9 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares.
En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]» y art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 10 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921».
Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 11 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 traslado12.
Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es 12 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes13, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable».
En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia14. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente15.
Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no 13 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 14 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor: Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». 15 Sección Quinta.
Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]».
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»16.
Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.
Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho en litigio.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables.
Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención».
El «principio de precaución»17 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania18 con el fin de precaver los efectos 16 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-03- 28-000-2018-00063-00.
Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho16, e incluso por esta Sala de Sección16. […] 17 Sección Tercera.
Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 18 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70.
Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra.
Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»19.
Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general20, riesgos de nuevas tecnologías21, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.22, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la implementación anticipada de medidas para mitigar los daños. Este se materializa en mecanismos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones23. EL CARÁCTER PROVISIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 19 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 20 Corte Constitucional, sentencia T-1077 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 21 Esteve Pardo, José “La intervención administrativa en situaciones de incertidumbre científica.
El principio de precaución en materia ambiental” en: Derecho del Medio Ambiente y Administración local, pág. 205 y s.s. 22 Los principios de precaución y prevención han enriquecido la normativa relacionada con la gestión de riesgos y prevención de desastres naturales, desarrollado en la Ley 1523 de 2012, “por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”. 23 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración24 precisó lo siguiente: «[…] Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.
Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables […]».
Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones25 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Es interesante destacar la diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada».
La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]»26.
En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado.
El primer punto para examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral 24 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. 25 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 26 MITIDIERO, Daniel.
Anticipación de tutela. De la tutela cautelar a la técnica anticipatoria. Madrid, 2013, Marcial Pons, p. 41. Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»27, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.
Veamos la nueva redacción del artículo 231: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […]». (Negrita fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;
(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;
(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo28.
El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también 27 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». 28 Chinchilla Marín, Carmen.
La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.
Consultado el 30 de julio de 2018. Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»29.
Por otra parte, es necesario anotar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el inciso 1.° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: «[…] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».
(Negrita fuera de texto). En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: «[…] 1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del 29 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.
Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]».
De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;
(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora. c. Problemas jurídicos Para definir si procede la suspensión provisional solicitada, es preciso dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1.
¿El Acuerdo CNSC 0285 del 10 de septiembre de 2020 fue expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse, en particular los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, por el hecho de no haber contemplado como instrumento de selección del concurso de méritos enjuiciado la prueba de valoración de antecedentes? 2.
¿El mencionado acuerdo fue expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse, en particular los artículos 13, 25, 29, 40-7, 53 y 125 de la Constitución Política, así como el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020 (numeral 28.3, literal b), por el hecho de haber consagrado la aplicación de exámenes médicos y psicofísicos en el desarrollo del citado concurso? Primer problema jurídico ¿El Acuerdo CNSC 0285 del 10 de septiembre de 2020 fue expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse, en particular los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, por el hecho de no haber contemplado como instrumento de selección del concurso de méritos enjuiciado la prueba de valoración de antecedentes? Tesis de la parte demandante: La no consagración de una etapa de valoración de antecedentes vulnera el principio del mérito y el derecho a la igualdad toda vez que ello implica que no se considere, a efectos de reconocer un mejor puntaje, la mayor experiencia y formación académica de los concursantes en relación con los Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 requisitos mínimos exigidos.
En criterio de la organización sindical, de esta forma se desconoce el mayor merecimiento que tendrían a ocupar el cargo ofertado quienes gozan de una preparación más nutrida y se equiparan concursantes a pesar de tener competencias desiguales. Tesis del despacho: El acto demandado no infringe el contenido de los artículos 13 y 125 de la Constitución Política porque el querer del legislador fue facultar ampliamente a la CNSC para establecer el tipo de pruebas aplicables a efectos de determinar el mérito de los participantes, siempre y cuando se garanticen condiciones de objetividad, publicidad, igualdad e imparcialidad.
Sobre esa base, la no inclusión de la prueba de valoración de antecedentes en el Proceso de Selección DIAN n.º 1461 de 2020 no transgrede per se el principio del mérito y el derecho a la igualdad de los concursantes pues su aptitud e idoneidad para el desempeño del cargo fue evaluada a través de la aplicación de otros instrumentos de selección admitidos por el ordenamiento jurídico.
El fundamento de esta posición descansa en las premisas que de manera concreta se exponen a continuación: Ø La amplia potestad de la Comisión Nacional del Servicio Civil para dictar los lineamientos y reglas de los procesos de selección de la DIAN La Constitución Política de 1991, en el artículo 130, creó la Comisión Nacional del Servicio Civil como entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial creadas por la norma superior.
La interpretación sistemática del mencionado artículo, en armonía con el artículo 12530 ibidem, ha llevado a concluir que los sistemas específicos de carrera de origen legal deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal como sucede con el sistema general de carrera.
En efecto, este fue el razonamiento que plasmó la Corte Constitucional en la sentencia C-1230 de 2005, en la que declaró la exequibilidad del numeral 3 del artículo 4 de la Ley 909 de 200431 «[…] siempre y cuando se entienda que la 30 «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes […]». 31 Ley 909 de 2004, ARTÍCULO 4o.
SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. 1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública […] 3.
La vigilancia de estos sistemas específicos corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil». Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 administración de los sistemas específicos de carrera administrativa también corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil […]».
El mismo artículo 4, en su numeral 2, prevé como uno de estos sistemas específicos aquel que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Originariamente, a este último sistema de administración del talento humano se le otorgó la naturaleza de específico a través del Decreto 2117 de 1992.
Más adelante, su regulación fue sustituida por el Decreto Ley 1072 de 1999, el Decreto Ley 765 de 2005 y, finalmente, el Decreto Ley 71 de 2020, norma vigente en la materia, a través del «cual se establece y regula el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administración y gestión del talento humano de la DIAN».
El artículo 8 de este último decreto ley, en desarrollo del artículo 130 Superior, dispone que a la CNSC le corresponde la administración y vigilancia del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN con observancia de las competencias «[…] señaladas en la Constitución Política, en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan […]».
Visto lo anterior, en relación con la naturaleza de la CNSC, interesa señalar que, por disposición del artículo 7 de la Ley 909 de 200432 se trata de «[…] un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público […] dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio […]», además sus actuaciones se rigen por «[…] los principios de objetividad, independencia e imparcialidad […]».
Con base en esta caracterización, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la independencia y autonomía de que goza la CNSC se refleja en el amplio margen de discrecionalidad administrativa y presupuestal con el que cuenta, lo que le permite ejercer las funciones que le han sido atribuidas sin injerencia o sujeción a alguna otra autoridad.
Dentro de esa competencia de administración que le fue encomendada a la CNSC, se enmarca la función de regular y adelantar los concursos públicos de mérito. Así lo dispone el artículo 11 de la mencionada Ley 909 que en sus literales a) y c) señala que corresponde a dicha entidad establecer los lineamientos generales dentro de los cuales se desarrollan los concursos, y elaborar las convocatorias.
Es importante anotar que, aunque la CNSC esté llamada a ejercer las competencias establecidas en la Ley 909 de 2004, lo cierto es que, en el desarrollo puntual de las funciones de administración y vigilancia del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN, debe aplicar las reglas del Decreto Ley 71 de 2020, en 32 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 razón de su especificidad.
Así lo señala en forma expresa el artículo 8, inciso final, de este último decreto. Sobre el tema objeto de estudio, el Decreto Ley 71 de 2020, regula en su artículo 22 (numeral 22.1) que las vacancias definitivas han de proveerse mediante concurso público realizado por la CNCS y, en la misma línea, su artículo 24 consagra la obligatoriedad de este certamen a efectos del ingreso y ascenso en los empleos del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la DIAN.
Frente a las etapas que comprende el mencionado proceso de selección, el artículo 28 ejusdem señala que son (i) la convocatoria; (ii) el reclutamiento; (iii) la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; (iv) la conformación de la lista de elegibles y (v) la vinculación a la carrera en período de prueba. Sobre la primera de ellas, el numeral 28.1 explica que la convocatoria «es la ley del concurso», esto es, el instrumento jurídico a través del cual se establecen en forma precisa y concreta las reglas, procedimientos, requisitos y demás condiciones que deben regir las diferentes etapas del proceso de selección. Seguidamente, sobre la competencia para definir las reglas del certamen, indica que se trata de un acto administrativo expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa coordinación y planeación con la DIAN33.
Visto lo anterior, es plausible plantear las siguientes conclusiones generales pertinentes para lo que es objeto de discusión en el sub examine: (i) En el ámbito de la competencia para ejercer la administración del Sistema Específico de Carrera de la DIAN, la CNSC tiene un extenso rango de acción en el diseño del proceso de selección y, por ende, en la configuración del acto administrativo de convocatoria;
(ii) Las amplias atribuciones de que goza la CNSC en la materia solo se encuentran limitadas por lo dispuesto en la Constitución, la ley y los reglamentos34. 33 Al respecto, es importante señalar que la Corte Constitucional, en sentencia C-183 del 8 de mayo de 2019, acogió una interpretación orientada a dar prevalencia a las diversas competencias que convergen en el proceso de formación de la convocatoria, destacando que aquellas están llamadas a ejercerse de manera coordinada, sin que ello implique que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo es necesaria para su validez.
En dicha oportunidad, la Corporación estudió la constitucionalidad de la expresión «el jefe de la entidad u organismo» contenida en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, concluyendo que es exequible bajo el entendido de que: […] (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […]». 34 Al respecto, la sentencia C-372 de 1999 resaltó que la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene la jerarquía de un órgano autónomo y permanente al cual le corresponde dirigir, administrar y vigilar el sistema de carrera «[…] sin sujeción al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley señalen, y con la estructura y fuerza institucional necesarias para lograr que el engranaje de la carrera opere con seguridad y efectividad, y exclusivamente dentro de los criterios constitucionales […]».
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 (iii) En consecuencia, los aspectos relativos a las reglas del concurso que carezcan de una regulación puntual en esas fuentes formales, quedan comprendidos en la potestad que tiene la Comisión para expedir «los lineamentos» y elaborar convocatorias en los procesos de selección. Por ello, el margen de libertad de la CNSC para proveer al respecto depende de la precisión o amplitud con la que las disposiciones arriba citadas hayan desarrollado el sistema de carrera.
Así, a menor desarrollo constitucional, legal y reglamentario, mayor campo de acción en el ejercicio de la potestad de regulación de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Ø Caso concreto La organización sindical demandante centró su acusación en el hecho de que no se dispuso la aplicación de la prueba de valoración de antecedentes a los participantes del Proceso de Selección DIAN n.º 1461 de 2020, reglado por el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020.
De acuerdo con ello, conviene recordar que la valoración de antecedentes es un instrumento de selección aplicable en la etapa de pruebas del concurso de méritos que tiene como propósito analizar la formación académica y experiencia del aspirante en relación con el empleo para el cual concursa. Con esto se busca evaluar el mérito midiendo qué tanto el participante excede los requisitos mínimos exigidos para la vacante, de manera que con base en sus antecedentes pueda obtener un mayor puntaje, con fines clasificatorios, de acuerdo con un sistema previamente establecido.
Dicho esto, para resolver el problema jurídico propuesto, corresponde al despacho definir si la valoración de antecedentes es un instrumento cuya aplicación deba consagrarse obligatoriamente en la etapa de pruebas a efectos de evaluar el mérito de los concursantes en los procesos de selección para proveer cargos de carrera en la DIAN.
Lo relativo a dicha etapa se encuentra regulado en los artículos 28 (numeral 28.3), 29 y 30 del Decreto Ley 71 de 2020, los que, por su relevancia para lo que es objeto de discusión en este proceso, se transcriben a continuación: «[…]
ARTÍCULO
28. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN PARA INGRESO Y ASCENSO. […] 28.3 Aplicación y evaluación de las pruebas de selección. Los aspirantes al ingreso o ascenso a los empleos públicos de la DIAN, que fueren admitidos por reunir los requisitos exigidos en la convocatoria, deberán presentar las pruebas o instrumentos de selección correspondientes, las cuales tienen como finalidad apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades del aspirante.
A los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la(s) superen. Las pruebas o instrumentos de selección, así como la evaluación y calificación de las mismas, se regirán por las siguientes reglas: Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 a) Se diseñarán para identificar y validar las competencias de los aspirantes, de acuerdo con lo requerido en los niveles jerárquicos de los empleos y las calidades laborales requeridas para desempeñar con eficiencia el empleo a cuyo ingreso o ascenso se aspira. b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior. c) La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, que correspondan a criterios de objetividad e imparcialidad y con observancia del principio constitucional de transparencia en el ejercicio de la función administrativa […]» ARTÍCULO
29. PRUEBAS PARA LA PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES DE LA DIAN BAJO LAS MODALIDADES DE INGRESO O ASCENSO. Para la provisión de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso, el proceso de selección comprenderá dos (2) fases independientes, a saber: 29.1 Fase I. La Fase I corresponde a la aplicación de competencias básicas para la DIAN y puede comprender pruebas de integridad, polígrafo35 y de competencias comportamentales, según el perfil y el nivel del cargo al que se aspira.
Esta fase es de carácter eliminatorio y su mínimo aprobatorio se definirá en la convocatoria. 29.2 Fase II. A esta fase serán llamados, en estricto orden de puntaje, y en el número que defina la convocatoria pública, los concursantes que alcancen o superen el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I. Esta fase se cumplirá con la realización de un curso de formación que, a discreción del Director de la DIAN36, se podrá adelantar a través de: a) La Escuela de Impuestos y Aduanas con programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN, o b) Contratos o convenios interadministrativos, celebrados entre la DIAN y las universidades o instituciones de educación superior acreditadas ante el Ministerio de Educación, cuyo objeto será desarrollar el curso con base en programas específicos definidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y con la participación de la DIAN […]
ARTÍCULO
30. PRUEBAS PARA LA PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS DIFERENTES A LOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES TRIBUTARIOS, ADUANEROS O CAMBIARIOS DE LA DIAN. Para la provisión de estos empleos se aplicarán las reglas dispuestas en el artículo 28 y en el numeral 29.1 del artículo 29 del presente Decreto-ley. 35 La expresión «polígrafo» fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2021, «[…] en el entendido de que la utilización de esta prueba no es de carácter eliminatorio, deberá contar con el consentimiento previo del concursante y practicarse conforme a los protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales entre ellos el de la dignidad humana, y en general los derechos humanos». 36 Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2021.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En la convocatoria del concurso se podrá prever la aplicación de pruebas con carácter eliminatorio como el polígrafo37 y otras de confiabilidad y/o transparencia. (Subrayas fuera del texto original) De la lectura de estos artículos es plausible señalar que prevén una serie de parámetros generales a los que debe atender la Comisión al momento de regular las pruebas de selección aplicables al concurso, criterios tales como (i) la necesidad de que aquellas sean diseñadas para identificar las competencias, aptitudes y habilidades de los aspirantes y que la evaluación de estos aspectos se realice con base en medios técnicos que garanticen imparcialidad, objetividad y transparencia;
(ii) el puntaje total aprobatorio debe ser de al menos el 70% del máximo total concurso, sin perjuicio de que se consagre uno superior; (iii) la valoración del mérito para la provisión de empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN debe efectuarse en dos fases; una primera con carácter eliminatorio en la que es preciso aplicar competencias básicas para la Administración Tributaria y en la que además la ley otorga la posibilidad de aplicar pruebas de integridad y de competencias comportamentales.
La segunda fase consiste en la realización de un curso de formación; y (iv) tratándose de empleos diferentes a los anotados, la aplicación de pruebas no incluye el curso de formación propio de la fase II explicada. Visto lo anterior, de cara al caso concreto, conviene indicar que el artículo 17 del Acuerdo 0285 de 2020, expedido por la CNSC, previó que, en el proceso de selección enjuiciado, la etapa de aplicación y evaluación de pruebas comprendiera las siguientes: Empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN Fase I (i) Prueba de competencias básicas u organizacionales (ii) Prueba de competencias conductuales o interpersonales.
(iii) Prueba de integridad. Fase II Curso de formación Empleos diferentes Fase única (i) Prueba de competencias básicas u organizacionales. (ii) Prueba de competencias funcionales. (iii) Prueba de competencias conductuales o interpersonales. (iv) Prueba de integridad. Así las cosas, es cierto, como lo apuntó Sintradian Hacienda Pública, que en el concurso de méritos regido por el acto demandado no se estipuló la aplicación de una prueba de valoración de antecedentes.
Sin embargo, ello no implica la transgresión del principio del mérito ni del derecho a la igualdad pues, según se 37 Esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-172 de 2021. Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 explicó, la regulación contenida en el Decreto Ley 71 de 2020 respecto de las pruebas aplicables en el concurso de méritos para proveer cargos en la DIAN no es exhaustiva, dejando un amplio margen de configuración a la CNCS para que, en ejercicio de sus competencias de administración de este sistema de carrera y respetando los mencionados criterios, defina los diferentes aspectos que permitan concretar y llevar a cabo esta etapa, como lo es por ejemplo la clase o tipo de pruebas a aplicar.
En efecto, al consagrar la competencia de la CNSC para dictar las normas de la convocatoria y reglar el contenido mínimo de esta, el artículo 2.2.6.338 del Decreto 1083 de 201539, indica que, frente a las pruebas a aplicar, dicho acto administrativo debe establecer la «[…] clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación […]».
En conclusión, el hecho de que el Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 no hubiese incorporado la aplicación de la prueba de valoración de antecedentes en la etapa de pruebas del Proceso de Selección DIAN n.º 1461 de 2020 no merece reproche por una presunta violación de los artículos 13 y 125 constitucionales. Esto debido a que las amplias y variadas atribuciones que ostenta la CNSC en cuanto al diseño de estos procesos, le permiten definir libremente, en el acto de convocatoria, la clase de pruebas con las que se va a calificar el mérito de los aspirantes, siempre y cuando dicha evaluación responda a medios técnicos que garanticen imparcialidad, objetividad y transparencia. Segundo problema jurídico ¿El Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 2020 fue expedido con infracción de las normas superiores en que debía fundarse, en particular los artículos 13, 25, 29, 40- 7, 53 y 125 de la Constitución Política, así como el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020 (numeral 28.3, literal b), por el hecho de haber consagrado la aplicación de exámenes médicos y psicofísicos en el desarrollo del citado concurso? Tesis de la parte demandante: La realización de exámenes médicos y psicofísicos a los concursantes del proceso de selección enjuiciado es contraria a derecho.
En primer lugar, transgrede el principio del mérito y el debido proceso ya que no se establece cuál es la utilidad en la evaluación de este tipo de factores de cara a las competencias requeridas para el desempeño de los cargos ofertados. De otro lado, vulnera los derechos de igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos en la medida en que dichos exámenes tendrían un efecto discriminatorio respecto de quienes tengan reducida su capacidad laboral.
Finalmente, porque al disponer que estos exámenes deben aplicarse con posterioridad a la conformación de la lista de 38 Este artículo recoge lo dispuesto en el artículo 13, numeral 13.7 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004. 39 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.» Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 elegibles invierte el orden establecido en el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, numeral 28.3 literal b), que ordena que primero se efectúe la referida valoración médica para, entonces, conformar la lista de elegibles.
Tesis del despacho: El acto administrativo demandado no desconoce los artículos 13, 25, 29, 40-7, 53 y 125 de la Constitución Política toda vez que los exámenes médicos y psicofísicos no fueron contemplados como una prueba de selección que califique el mérito de los concursantes en el ejercicio del cargo, además su consagración responde al interés de protección de la salud del servidor público en el escenario laboral, sin que sus resultados puedan utilizarse con fines discriminatorios.
Tampoco transgrede el artículo 28 (numeral 28.3) del Decreto Ley 71 de 2020 pues en criterio del despacho esta norma no reguló expresamente la oportunidad en la que debían aplicarse este tipo de exámenes. Lo anterior, en consideración a los siguientes argumentos: Ø Requisitos habilitantes para el ejercicio del cargo en los procesos de selección por mérito de la DIAN Como se expuso en precedencia, por disposición legal, el concurso de méritos de la DIAN, bien sea con fines de ingreso a la carrera administrativa o de ascenso, se encuentra diseñado para que se surta en cinco etapas: la convocatoria; el reclutamiento; la aplicación y evaluación de las pruebas de selección; la conformación de la lista de elegibles y la vinculación a la carrera en período de prueba.
Para lo que es objeto de controversia en el presente proceso interesa señalar que, de acuerdo con el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, surtida la etapa de aplicación y evaluación de pruebas, a la CNSC le corresponde la elaboración de la lista de elegibles, la cual debe integrarse en estricto orden de mérito según la sumatoria de los puntajes ponderados que hayan obtenido los concursantes en las pruebas aplicadas (numeral 28.4).
El mismo artículo dispone que la etapa subsiguiente y final del proceso de selección es el periodo de prueba. En esta se realiza el nombramiento del concursante electo, cuyas aptitudes y competencias en el desempeño deben ser evaluadas por la entidad nominadora durante un tiempo determinado que no puede exceder de 6 meses (numerales 28.5 y 28.6).
El mismo Decreto 1083 de 2015, señala expresamente que el nombramiento en periodo de prueba debe realizarse dentro de los 10 días siguientes a la firmeza de la lista de elegibles (artículo 2.2.18.6.3). Además, prevé que la evaluación satisfactoria de dicho periodo permite que surjan en cabeza del empleado los derechos de carrera sobre el cargo correspondiente, procediendo entonces la respectiva inscripción en el Registro Público del Sistema Específico de Carrera (artículo 2.2.18.6.7).
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Es importante señalar que, antes de que puedan consolidarse estos derechos, en ciertos momentos de la actuación administrativa propia del concurso, es preciso verificar que los participantes cumplen con unos requisitos habilitantes para el ejercicio del cargo al que se postularon.
Según la instancia en la que esté llamada a efectuarse su constatación, la no satisfacción de aquellos requisitos tiene como efecto impedir que avancen en el proceso de selección o bien impedir que sean nombrados en periodo de prueba, cuando ya han sido electos. En el marco del concurso de méritos de la DIAN los requisitos habilitantes son: (i) el cumplimiento de los requisitos mínimos del empleo;
(ii) la realización del programa de inducción y (iii) la superación de los exámenes médicos y psicofísicos. La primera de estas exigencias consiste en comprobar que el participante sí reúna los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, los cuales se encuentran definidos en la Oferta Pública de Empleos de Carrera y en el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad.
También es importante indicar que su cumplimiento tiene una doble validación pues en principio le corresponde efectuarla a la CNSC una vez agotada la etapa de inscripciones o una vez aplicadas las pruebas eliminatorias, según se establezca en la convocatoria40, y su no superación da lugar a excluir del certamen al concursante. En una etapa posterior, esto es, luego de la ejecutoria de la lista de elegibles y antes del acto de nombramiento en periodo de prueba, la DIAN, como nominadora, debe volver a constatar que los elegibles cumplan con los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo pues, de no hacerlo, esta será una causal para que la entidad se abstenga de efectuar su nombramiento.
En la misma oportunidad y con los mismos efectos, la Administración Tributaria tiene que verificar que los participantes que superaron el concurso de ingreso o de ascenso hayan recibido la inducción. Esta última es un programa «[…] dirigido a iniciar al servidor en su integración a la cultura organizacional y a su nuevo empleo, durante el término que señale la reglamentación interna […]»41 y su realización se encuentra a cargo de la Escuela de Impuestos y Aduanas42.
La negativa al nombramiento por la no satisfacción de los requisitos habilitantes, está consagrada en el artículo 36 del Decreto 71 de 2020 en los siguientes términos: «ARTÍCULO
36. ABSTENCIÓN DE NOMBRAMIENTO. Recibida la lista de elegibles y previo a efectuar el nombramiento, la DIAN verificará el cumplimento de los requisitos y calidades de quienes la conforman, según lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, las normas que los modifiquen o sustituyan, y en concordancia con los artículos 4o y 5o de la Ley 190 de 1995. 40 El artículo 28, numeral 28.3, del Decreto Ley 71 de 2020 dispone que «[…] A los aspirantes inscritos se les podrá aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificación de requisitos a quienes la(s) superen […]». 41 Artículo 40, Decreto Ley 71 de 2020. 42 Artículos 12 (numeral 12.2) y 28 (numeral 28.5), ibidem.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 De encontrarse que alguno de los elegibles no cumple con los requisitos, mediante acto administrativo motivado, la Entidad se abstendrá de efectuar el nombramiento en período de prueba.
Contra dicho acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá ser resuelto dentro de los dos (2) meses siguientes a su interposición». (subraya fuera del texto original) Finalmente, como requisito habilitante para el desempeño del empleo aparece haber aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas. Sobre el particular, el artículo 28, numeral 28.3, del Decreto 71 de 2020 consagra en su literal b): «[…] b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior.» Ø Requisitos habilitantes en el Proceso de Selección DIAN n.º 1461 de 2020 Para este certamen, el artículo 3 del Acuerdo 0285 del 10 de septiembre de 202043 dispuso que la CNSC realizaría la verificación de los requisitos mínimos del empleo una vez agotada la etapa de adquisición de derechos de participación e inscripciones y antes de la aplicación de las pruebas de selección. Ahora, la constatación de los demás requisitos habilitantes se previó como una actuación administrativa de competencia exclusiva del nominador, relativa al nombramiento y periodo de prueba, que debía regirse por las normas vigentes en la materia.
Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 4 del acuerdo acusado cuyo parágrafo 1.º estableció que los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas: «[…] pertenecen a la actuación administrativa del Nombramiento. De la aprobación de estos exámenes por parte de los aspirantes que integren las Listas de Elegibles en firme que resulten de este proceso de selección o cuya posición haya adquirido firmeza, según el orden de mérito que ocupen, dependerá el derecho a ser nombrados en las respectivas vacantes ofertadas […]» De igual manera, el parágrafo 2 del mismo precepto contempló la inducción como una actuación administrativa del nombramiento, caracterizándola como «[…] una condición previa requerida para que un elegible cuya posición haya quedado en firme en una Lista de Elegibles resultante de este proceso de selección, luego de aprobar los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas antes referidos, pueda ser nombrado en periodo de prueba […]».
Además, dispuso que, a lo sumo, la inducción tendría una duración de 15 días y que se podrían adelantar de forma presencial y/o virtual. 43 «Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020» Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Ø Caso concreto Los señalamientos de Sintradian Hacienda Pública relativos a la supuesta transgresión del principio del mérito, así como los derechos al debido proceso, la igualdad y el acceso a cargos públicos deben desestimarse pues parten de la premisa errada de que los exámenes médicos y psicofísicos aplicables a los participantes del concurso enjuiciado constituyen una prueba de selección a través de la cual se busca definir sus competencias y habilidades en el ejercicio del empleo.
El despacho se aparta de tal criterio al considerar que, lejos de ser un instrumento de evaluación del mérito de los concursantes, los exámenes médicos y psicofísicos previstos en el Acuerdo 0285 de 2020, expedido por la CNSC, constituyen una herramienta de salud en el trabajo que permite evaluar la posibilidad de que desempeñen el cargo desde su aptitud física y mental para el oficio que tendrían que ejecutar.
Al respecto, interesa señalar que la Resolución 2346 de 200744-45, expedida por el entonces Ministerio de la Protección Social, reguló la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales, disponiendo lo siguiente en relación con los exámenes médicos de preingreso: «[…] Artículo 4°. Evaluaciones médicas preocupacionales o de preingreso.
Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud física, mental y social del trabajador antes de su contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que estaría expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo. El objetivo es determinar la aptitud del trabajador para desempeñar en forma eficiente las labores sin perjuicio de su salud o la de terceros, comparando las demandas del oficio para el cual se desea contratar con sus capacidades físicas y mentales; establecer la existencia de restricciones que ameriten alguna condición sujeta a modificación, e identificar condiciones de salud que estando presentes en el trabajador, puedan agravarse en desarrollo del trabajo.
El empleador tiene la obligación de informar al médico que realice las evaluaciones médicas preocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollará su labor. En el caso de que se realice la contratación correspondiente, el empleador deberá adaptar las condiciones de trabajo y medio laboral según las recomendaciones sugeridas en el reporte o certificado resultante de la evaluación médica preocupacional […]» (subrayas fuera del texto original) 44 «por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales». 45 Esta resolución se aplica a todos los empleadores, empresas públicas o privadas, contratistas, subcontratistas, entidades administradoras de riesgos profesionales, personas naturales y jurídicas prestadoras o proveedoras de servicios de salud ocupacional, entidades promotoras de salud, instituciones prestadoras de servicios de salud y trabajadores independientes del territorio nacional.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De lo anterior se concluye que el propósito de los exámenes médicos y psicofísicos contemplados en el Acuerdo 0285 de 2020 es mantener, en el entorno laboral, la salud, seguridad y protección de la vida de los participantes que están llamados a integrar el servicio público, sin que la práctica de este tipo de exámenes pueda utilizarse con fines discriminatorios para impedir el acceso al cargo o su permanencia en él. Así lo prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 199746 cuando contempla que la discapacidad de una persona, bajo ninguna circunstancia, «[…] podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar […]».
En armonía con ello, el artículo 2.2.5.1.4 del Decreto 1083 de 2015 prevé como uno de los «requisitos para el nombramiento y ejercer el empleo» en la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, tener certificado médico de aptitud física y mental y practicarse el examen médico de ingreso. Visto lo anterior, no se observa que la consagración de esa clase de exámenes en el Proceso de Selección de la DIAN n.º 1461 de 2020 haya violado los artículos 6, 13, 25, 29, 40-7, 53 y 125 de la Constitución Política.
Finalmente, la organización sindical demandante afirmó que, aunque el artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020 contempla la superación de los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas como un requisito previo a la conformación de la lista de elegibles, en contravía de ello, el acuerdo demandado dispuso que se aplicaran en un momento posterior, a quienes ya hubiesen pasado a integrar aquella lista.
A efectos de estudiar esa acusación, se transcriben los apartes pertinentes de las normas respectivas: Decreto Ley 71 de 2020, artículo 28, numeral 28.3, literal b) Acuerdo 0285 de 2020. Artículo 4, parágrafo 1.º «[…] b) Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ningún caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del máximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas.
Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podrá establecer un puntaje total aprobatorio superior.» «[…] Los Exámenes Médicos y de Aptitudes Psicofísicas a los que se refiere el numeral 28.3, literal b, del artículo 28 del Decreto Ley 71 de 2020, pertenecen a la actuación administrativa del Nombramiento. De la aprobación de estos exámenes por parte de los aspirantes que integren las Listas de Elegibles en firme que resulten de este proceso de selección o cuya posición haya adquirido firmeza, según el orden de mérito que ocupen, dependerá el derecho a ser nombrados en las respectivas vacantes ofertadas […]» 46 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En criterio del despacho, de la lectura del literal b) del artículo 28, numeral 28.3 del Decreto Ley 71 de 2020 se desprende que su propósito directo no era regular la oportunidad en que debían surtirse los exámenes médicos y psicofísicos en el concurso de méritos de la DIAN.
Tal vez por ello este aspecto no quedó establecido con total claridad en dicha norma. Aunque es cierto que con la expedición del Decreto 771 de 202147, que sustituyó parcialmente el Decreto 1083 de 2015, el artículo 2.2.18.6.1 de este último señaló que la aprobación de los exámenes médicos en el concurso de la DIAN «[…] es condición para integrar la lista de elegibles […]», no es menos cierto que esa norma reglamentaria se expidió el 13 de julio de 2021, esto es, con posterioridad al momento en que se profirió el acuerdo demandado, que data del 10 de septiembre de 2020, de allí que no pueda resultar vinculante para enjuiciar la legalidad del último.
Dicho lo anterior, es importante precisar que el despacho comparte la interpretación que propone la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando señala que lo que se infiere del referido numeral 28.3 del Decreto Ley 71 es que la obtención del puntaje total aprobatorio es condición para integrar la lista de elegibles, mientras que superar los exámenes médicos anotados es un requisito para ser nombrado en la vacante.
A juicio del despacho, esta hermenéutica resultaba razonable para la fecha de expedición del acto enjuiciado si se tiene en cuenta que conforme con ese artículo «[…] Tendrá el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio […], y quien haya aprobado los exámenes médicos y de aptitudes psicofísicas […]».
Visto lo anterior, le asiste razón a la parte demandante al entender que, por disposición del parágrafo 1.º artículo 4 del acuerdo demandado, en el concurso de méritos objeto de estudio, la aprobación de los exámenes médicos y psicofísicos fue prevista como un requisito habilitante, propio del acto de nombramiento en periodo de prueba, para que los concursantes que integrasen la lista de elegibles fueran nombrados en el cargo.
En esta temprana etapa del proceso, el criterio del despacho es que ello no comporta una transgresión del artículo 28, numeral 28.3 del Decreto Ley 71 de 2020 debido a que dicha norma no reguló claramente el término en que debían aplicarse este tipo de exámenes y que, en todo caso, para la fecha de expedición del Acuerdo 0285 de 2020 no se había proferido el Decreto 771 de 2021, que con posterioridad se ocupó de ese asunto.
DECISIÓN Al no evidenciar en esta etapa del proceso los vicios de nulidad alegados por la parte demandante, la solicitud de medida cautelar se denegará. 47 «Por el cual se sustituye el Título 18 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, y se modifican otras de sus disposiciones».
Radicado: 11001032500020210035000 (1811-2021) Demandante: Sintradian Hacienda Pública Calle 12 n.° 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En mérito de lo cual se, RESUELVE Primero: Negar la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de Acuerdo 0285 proferido el 10 de septiembre de 2020, proferido por la CNSC, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Reconocer personería jurídica a la abogada Jhohanna Paredes Solano, identificada con cédula de ciudadanía 52.548.260 y tarjeta profesional 159.056 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 22 del expediente electrónico.
Tercero: Aceptar la renuncia que presentó la abogada Jhohanna Paredes Solano al poder otorgado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con la manifestación que obra en el índice 46 del expediente electrónico. Cuarto: Reconocer personería jurídica al abogado Nelson Javier Otalora Vargas, identificado con cédula de ciudadanía 79.643.659 y tarjeta profesional 93.275 del Consejo Superior de la Judicatura, para que ejerza la representación judicial de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el índice 24 del expediente electrónico.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ