CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Empresas Municipales de Cali E.I.C.E. E.S.P., Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y Flor María Bermúdez Fernández, quienes actuaron a través de curador ad litem Tema: Convalidación de pensión convencional reconocida post morten.

Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron sus pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO Emcali cuestiona la legalidad de los actos administrativos que ordenaron sustituir a los beneficiarios de Libardo López Rueda la pensión convencional que en 1997 le fue reconocida post morten, con el argumento de que no le era aplicable la convención colectiva porque no era un trabajador oficial, sino un empleado público, debido a que el empleo que desempeñó fue el de almacenista, cuyas naturaleza no está relacionada con construcción o mantenimiento de obras.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda porque en el presente caso, el reconocimiento pensional se entiende que fue convalidado en virtud de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, ya que al momento del deceso del servidor público, 4 de abril de 1997, había acumulado más de 20 años de servicio, por lo que su derecho ya estaba consolidado antes del 30 de junio de 1997, que es la fecha límite fijada por esta jurisdicción para tales efectos.

El Consejo de Estado confirma la sentencia de primera instancia, en primer lugar porque, se considera que el causante en realidad se desempeñaba como trabajador oficial, ya que el Concejo de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual Emcali se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1 de enero de 1997, por lo que la naturaleza jurídica de los servidores de Emcali sería desde entonces, por regla general, la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección, confianza o manejo.

En segundo lugar porque, en todo caso, el reconocimiento pensional se encuentra saneado en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El 19 de agosto de 2010, Emcali presentó1 demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho3 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Solicitó que se declarara la nulidad de las resoluciones: (i) 1694 del 29 de julio de 1997, por medio de la cual Emcali reconoció una sustitución pensional a favor de Consuelo Ayala de López, en un 50%, en condición de cónyuge supérstite de Libardo López Rueda; y de sus hijos Natalia, Juan Manuel y Tatiana María López Ayala e Ingrid Karime López Bermúdez con el 50% restante, esta última representada por su señora madre Flor María Bermúdez Fernández; y (ii) 001908 del 2 de octubre de 2000, por la cual Emcali ordenó suspender el pago de la pensión a Tatiana María López Ayala cuyo porcentaje acrecentó el de los demás beneficiarios. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que: (i) se reconociera la pensión de jubilación conforme a las normas legales, y (ii) se ordenara la devolución de todos los valores pagados, desde el momento de la efectividad del reconocimiento hasta la ejecutoria de la sentencia, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, conforme el artículo 178 del CCA. 2.1.2.

Hechos 4. Libardo López Rueda trabajó al servicio de Emcali desde el 6 de mayo de 1971 hasta el 4 de abril de 1997, fecha de su fallecimiento. Para ese momento ocupaba el cargo de almacenista. 5. Durante el tiempo que prestó sus servicios, Emcali tenía la naturaleza de establecimiento público. 6. Previo a la expedición de los actos administrativos demandados, Emcali suscribió con sus sindicatos una convención colectiva que beneficiaba exclusivamente a los trabajadores oficiales. 7.

Mediante la Resolución 1694 del 29 de julio de 1997, Emcali reconoció una pensión mensual de jubilación a favor de Consuelo Ayala de López como cónyuge supérstite de Libardo López Rueda, en cuantía del 50%; y de sus hijos Natalia, Juan Manuel y Tatiana María López Ayala, y a la menor de edad Ingrid Karime López Bermúdez a través de su señora madre Flor María Bermúdez Fernández, su representante legal, con el 50% restante. 8.

Lo anterior en atención a que el causante contaba con más de 25 años, 10 meses y 28 días de servicio, y 49 años de edad. La pensión fue reconocida con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. 1 Según el «acta individual de reparto», visible a f. 94 del expediente físico 76001-23-31-000-2010-01416-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2 La cual obra a ff. 69 a 93 del expediente físico 76001-23-31-000-2010-01416-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3 En virtud de la acción prevista en el artículo 85 del Decreto Ley 01 de 1984, Código Contencioso–Administrativo, en adelante CCA.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 9. Emcali citó como normas violadas las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 48, 83 y 150 (numeral 19, literales «e» y «f») de la Constitución Política de 1991; 1 de la Ley 33 de 1985; y 3, 4, 414, 416 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo4. 10.

En el concepto de violación, luego de definir la naturaleza jurídica de Emcali, expuso que Libardo López Rueda tuvo la calidad de empleado público porque durante el tiempo que prestó sus servicios la entidad era un establecimiento público, por lo que la sustitución pensional se reconoció de manera ilegal, porque tuvo como fundamento una convención colectiva de trabajo que únicamente beneficiaba a trabajadores oficiales. 2.2.

Contestación de la demanda 11. Consuelo Ayala de López por conducto de curador ad litem contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que Emcali reconoció la pensión previa verificación del cumplimiento de los requisitos de ley. Además, alegó la buena fe por lo que subrayó que no hay lugar a devolver las sumas pagadas.

Como excepciones propuso: «pensión y sustitución reconocida conforme normas vigentes», «improcedencia de la acción por no haberse agotado el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa», «buena fe», «prescripción» y la «genérica»5. 12. Flor María Bermúdez6 también contestó la demanda por conducto de curador ad litem, en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual alegó que se atenía a lo que resultare probado en el proceso.

Propuso la excepción de «prescripción». 2.3. Sentencia de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca7, mediante sentencia del 6 de julio de 20228, resolvió declarar no probadas las excepciones, negar las pretensiones de la demanda, y no condenar en costas. 14. En resumen, el tribunal argumentó lo siguiente: (i) durante la mayor parte del tiempo que Libardo López Rueda prestó sus servicios, Emcali era un establecimiento público, por lo que en principio tenía la condición de empleado público, como era la regla general, por cuanto, como almacenista, no ejecutaba labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, para que pudiera considerarse trabajador oficial;

(ii) aunque no se aportó el manual de funciones, la denominación del cargo de almacenista indica que ejecutaba labores administrativas, que son ajenas a la construcción y el sostenimiento de obra pública, por lo tanto, el causante tenía la calidad de empleado público; (iii) en consecuencia, no tenía derecho al reconocimiento de una pensión con base en disposiciones internas de la entidad;

(vi) sin embargo, el reconocimiento pensional se convalidó en virtud de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, porque al momento de su deceso, 4 de abril de 1997, había acumulado más de veinte años de servicio en Emcali; (vii) en ese sentido, es evidente 4 En adelante CST. 5 Ff. 210 a 219 del expediente físico 76001-23-31-000-2010-01416-00, remitido a esta corporación por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6 Según lo expuesto en la sentencia de primera instancia. Porque lo cierto es que en el expediente digital que está cargado en la plataforma Samai, y en el expediente físico que fue enviado por el tribunal, no fue posible encontrar esta pieza procesal. 7 En Sala integrada por los magistrados Ana Margoth Chamorro Benavides (ponente), Zoranny Castillo Otálora y Víctor Adolfo Hernández Díaz. 8 Samai Consejo de Estado / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-02 / Índice 2 «EXPEDIENTE DIGITAL» / Archivo pdf «9ED_SENTENCIA_26760012331000201001(.pdf) NroActua 2».

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que consolidó su estatus pensional antes del 30 de junio de 1997, por lo que se trata de un derecho adquirido y convalidado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 2.4.

Recurso de apelación 15. Emcali interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para reiterar los argumentos de su demanda. De manera puntual precisó lo siguiente: «… Libardo López Rueda ostentaba la calidad de empleado público al momento de su fallecimiento, vinculado a EMCALI, una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal.

Esta condición tiene implicaciones jurídicas específicas, que impiden, que pueda beneficiarse de cláusulas o disposiciones establecidas en convenciones colectivas de trabajo, toda vez que el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo excluye expresamente a los empleados públicos del ámbito de aplicación de los acuerdos colectivos y que su régimen salarial y prestacional sea determinado por entes territoriales o por decisiones internas de la administración. […] La pensión cuya sustitución se discute fue reconocida a favor del señor Libardo López Rueda, quien laboró al servicio de EMCALI, empresa de naturaleza municipal, y lo hizo en calidad de empleado público, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 2 del Decreto 1848 de 1969.

Es decir, no se trató de un trabajador oficial ni de un empleado vinculado a entidad del orden nacional»9. 2.5. Intervenciones en segunda instancia 16. En sus alegatos de conclusión ante esta corporación las partes reiteraron los argumentos expuestos en sus intervenciones anteriores10. 2.6. Concepto del Ministerio Público 17.

En concepto del 9 de abril de 202511, la procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: «Conforme a las pruebas que reposan en el expediente, se observa que el sustento jurídico que reconoció la pensión de jubilación en favor de los beneficiarios del señor Libardo López Rueda (Q.E.P.D.), se fundamenta en la convención colectiva del año 1983, celebrada entre el sindicato de trabajadores SINTRAEMCALI y Empresas Municipales de Cali – EMCALI, pues el artículo 103 de tal acuerdo estipuló un tiempo de servicio prestado correspondiente a 20 años continuos o discontinuos en entidades estatales y [que] cumplieran una edad [de] 50 años, haciendo la distinción que sus destinatarios eran aquellas personas que fungieran como trabajadores oficiales.

Posteriormente, con ocasión del fallecimiento del señor López Rueda, EMCALI, reconoció la pensión de jubilación la cual fue sustituida a los beneficiarios del causante, teniendo en cuenta la calidad de empleado público que este desempeñó en sus años de vinculación con la empresa, y a su vez siendo revestido por los beneficios consagrados en la convención colectiva.

En el presente caso, se materializan los supuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, conforme a las reglas jurisprudenciales enmarcadas en la sentencia de unificación del 29 de septiembre del año 2011, consistentes en: (a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y, (b) Que 9 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 86 «Recepción recurso apelación» / Archivo zip «29_RECEPCIONRECURSOAPELACION_SOLICITUD_(.zip) NroActua 86» / Archivo pdf «RECURSO DE APELACION». 10 Samai Consejo de Estado / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-02 / Índices 30 y 31. 11 Samai Consejo de Estado / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-02 / Índice 29 / Archivo pdf «Memorial_CHL_27Concepto(.pdf) NroActua 29».

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al primer escenario, la prestación reconocida y sustituida a favor de los beneficiarios del causante, se otorgó porque él en aquel entonces tenía 25 años y 11 meses de servicio en EMCALI; lo que indica que adquirió su derecho pensional de acuerdo con las exigencias establecidas en la convención colectiva de trabajo el día 06 de mayo del año 1991, fecha aquella con la cual cumplió con el tiempo de servicio.

Así las cosas, la situación jurídica se encontraba definida con antelación al 30 de junio de 1995. Respecto, al segundo elemento, la situación jurídica de índole individual materia de debate en la presente actuación judicial, al encontrarse definida como se manifestó en el párrafo anterior con anterioridad al 30 de junio de 1995, tuvo como fundamento jurídico disposiciones municipales en materia de pensiones de jubilación extralegales que beneficiaran a empleados, servidores públicos o aquellas personas vinculadas laboralmente a entes territoriales u organismos descentralizados del municipio de Cali, Departamento del Valle del Cauca, que para el caso en particular es la convención colectiva de trabajo del año 1983 celebrada entre SINTRAEMCALI y Empresas Municipales de Cali – EMCALI.

Bajo este entendido, las condiciones adquiridas en ese entonces por el causante, mencionadas anteriormente, se insertan dentro de los presupuestos regidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues, al ostentar en ese entonces su calidad de empleado público le fue aplicada la convención colectiva de trabajo, para reconocerle la pensión de jubilación, la cual fue sustituida a favor de sus beneficiarios por medio de la Resolución 1694 del 29 de julio de 1997, situación jurídica que se encontraba definida con anterioridad al 30 de junio de 1995, es decir cumplía los presupuestos señalados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2011».

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 18. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, vigente al momento de presentación de la demanda, según el cual, el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico y metodología de su resolución 19. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿la pensión de jubilación reconocida post morten y sustituida en favor de los beneficiarios de un servidor de Emcali fallecido el 4 de julio de 1997, se encuentra ajustada al marco de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores y Emcali, o, de ser cierto que ostentaba la calidad de empleado público, el reconocimiento pensional vulnera las normas en que debía fundarse? 20.

Así las cosas, con miras a resolver el problema jurídico, la Sala abordará las siguientes temáticas: (i) la competencia para la fijación del régimen pensional en nuestro ordenamiento jurídico, (ii) las situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, (iii) las definiciones de las categorías de servidor público, empleado público y trabajador oficial, (iv) la posibilidad de aplicar disposiciones convencionales en materia pensional a los empleados públicos, (v) la naturaleza jurídica de Emcali, y (vi) el estatus de los servidores de Emcali.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.3. Competencia para la fijación del régimen pensional en nuestro ordenamiento jurídico 21. La Constitución Política de 1991 dispone, en su artículo 150, numeral 19, literal «e», que corresponde al Congreso de la República expedir las normas generales a las que se sujeta el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos12. 22.

De acuerdo con lo anterior se tiene que es ilegal cualquier disposición al respecto, establecida en: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a este tema. 23.

Al respecto la Ley 4 de 1992, dispuso en sus artículos 10 y 12, que el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será el fijado por el Gobierno nacional, y que cualquier régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la citada ley, o en los decretos que dicte el Gobierno nacional, carecerán de efecto y no serán fuente de derechos adquiridos. 24.

De acuerdo con lo señalado, es de reserva legal todo lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, por lo que la competencia para fijarlo reside en forma exclusiva e indelegable en el Gobierno nacional atendiendo el marco general dispuesto por el Congreso, por lo que no es posible que una corporación territorial, o un organismo descentralizado por servicios en el mismo orden, pueda arrogarse tal competencia, ya que tal situación atentaría de manera flagrante contra el principio de legalidad13. 3.4.

Situaciones pensionales consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 25. A través del Acto Legislativo 01 de 1968, se atribuyó al Congreso de la República la potestad de determinar «[…] las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales», sin embargo, en lo que atañe a los requisitos para acceder a pensión de jubilación, la Constitución Nacional de 1886 ya consagraba en su artículo 62 que «[l]a ley determinará las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro público». 26.

Posteriormente, la Constitución Política de 1991, en el numeral 19, literal «e» del artículo 150, le asigna al Congreso de la República competencia para dictar las normas generales, desde luego a través de las leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno, entre otras materias, en punto de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso de la República y de la fuerza pública. 27.

En ejercicio de las anteriores atribuciones, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 4 de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para establecer del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza 12 Tema sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional entre otras, en sentencia C-510 de 14 de julio de 1999. 13 Sobre el particular, se puede consultar entre otras, las sentencias del 2 de mayo de 2013, proferida por la Subsección A de esta Sección en el expediente 2005-01183-03(1903-11); y del 24 de octubre de 2019, proferida también por la Subsección A, en el expediente 2010-00984-02(0494-18).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pública y respecto de la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, la cual previó en su artículo 12, lo siguiente: «El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional». 28. Es decir, que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador. 29.

Cabe aclarar que La Ley 100 de 1993, en su artículo 146, dejó a salvo las situaciones pensionales extralegales consolidadas con fundamento en disposiciones territoriales, adoptadas con anterioridad a su entrada en vigor, en los siguientes términos: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales.

Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley». 30. La disposición tachada fue declara inexequible por la Corte Constitucional, a través de sentencia C-410 de 1997, bajo la consideración de que: «El inciso primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandadas. El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. (Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes. Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido». 31. De acuerdo con lo anterior, las situaciones jurídicas individuales, en materia pensional, definidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, por disposiciones municipales y departamentales, continúan vigentes en virtud del artículo 146 ibídem, cuyo fin es garantizar la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados bajo dichas normativas. 32.

Sin embargo, aunque en la precitada sentencia C-410 de 18 de agosto de 1997, la Corte Constitucional consideró que resultaba inconstitucional extender el mencionado beneficio a las personas que consolidaban su estatus «dentro de los dos años siguientes» a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en razón a que esa corporación omitió modular los efectos de su fallo y comoquiera que estos por regla general son de carácter ex nunc, las situaciones consolidadas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997 no resultan afectadas por dicha inexequibilidad. 33.

En este orden de ideas, si bien es cierto que las normas de carácter municipal o departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados resultan inconstitucionales por razones de incompetencia al momento de su expedición, también lo es que, continuaron vigentes para todas aquellas situaciones: (i) consolidadas o adquiridas a la luz de las mismas antes de la entrada en vigor de la Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Ley 100 de 1993, 30 de junio de 199514, o (ii) las que «[…] se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2 del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: ‘o cumplan dentro de los dos años siguientes’»15. 34.

De otra parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 29 de septiembre de 2011, proferida en el expediente 08001-23-31-000-2005- 02866-03(2434-10), argumentó que las pensiones convencionales también se entienden saneadas por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993: «En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos y Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.

En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior». 35.

Esta Subsección en sentencia del 16 de febrero de 2012, expediente 76001-23-31- 000-2003-02047-02(2218-11), resolvió reconocer el derecho a situaciones pensionales consolidadas no solo hasta el 30 de junio de 1995 en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sino también a aquellas personas que adquirieron el estatus de pensionado dos años después, es decir, hasta el 30 de junio de 1997, con los siguientes argumentos: «En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.

Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron y consolidaron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su reconocimiento extralegal, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

Bajo esta consideración, observa la Sala que el accionado cumplió los requisitos para acceder a la pensión con fundamento en la Resolución No. 260 de 9 de septiembre de 1976, el 16 de febrero de 1996, esto es, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el sector territorial; razón por la cual, 14 De acuerdo con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 15 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 250002325000200403791-03.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 pues, se resalta, al momento de la adquisición de su derecho pensional, todavía no se había proferido la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997». 36.

En la providencia referida el Consejo de Estado también argumentó que en los mismos términos previstos por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, al no haberse modulado los efectos del fallo, los mismos se aplicarían hacia futuro, en consecuencia, los derechos pensionales consolidados entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y la fecha de la sentencia que declaró inexequible de algunos apartes del artículo 146 ibídem debían respetarse.

En conclusión, los empleados públicos que hubieren consolidado su derecho a una pensión extralegal con anterioridad la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el 30 de junio de 1997, a raíz de los efectos ex nunc de la Sentencia C-410 de 1997, tienen derecho a pensionarse bajo las previsiones pensionales de carácter convencional, en amparo de sus derechos adquiridos. 3.5.

Servidor público, empleado público y trabajador oficial 37. De acuerdo con lo estipulado en el artículo 123 de la Constitución Política, «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», que «están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».

(Subraya la Sala). 38. Como ya lo ha estudiado la Corte Constitucional16 y esta corporación17, el constituyente primario utilizó de forma general el concepto de «servidor público» para comprender a todas las personas naturales que tienen una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales.

Para referirse a ellos en forma genérica la Carta también emplea la expresión «funcionarios», tal como se evidencia en los artículos 118, 125, 135, 178, 179, 180, 189, 201, 208, 214, 235, 249, 253, 255, 256, 257, 260, 268, 277, 278, 279, 292, 300, 313, 315 y 354. 39. Ahora bien, la clasificación tradicionalmente acogida por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina comprende dentro de este género: (i) los empleados públicos y (ii) los trabajadores oficiales. 40.

Esta clasificación se remonta a la Ley 4 de 1913,18 cuyo articulado, siguiendo un criterio finalista, de manera general se refería a los empleados públicos como aquellos nombrados para los «destinos públicos, de mando o jurisdicción», es decir, los que ejercen funciones públicas. 41. Luego, el Decreto 2127 de 194519, reglamentario de la Ley 6 del mismo año20, acogiendo los criterios organicista y material, hizo expresa la referida categorización al señalar en su artículo 4, que «las relaciones entre los empleados públicos y la administración Nacional, Departamental o Municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, 16 Ver, entre otras, las sentencias C-432 de 1995, C-484 de 1995, C-202 de 1998, C-090 de 2002 y C-241 de 2014. 17 En la sentencia del 26 de julio de esta Subsección, proferida en el expediente de nulidad 2014-01511-00 (4912- 2014), la Sala hizo un recuento de la jurisprudencia de esta Sección sobre la materia. 18 Sobre régimen político y municipal. 19 Por el cual se reglamenta la Ley 6 de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en general. 20 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma». 42.

Posteriormente, el Decreto Ley 3135 de 196821 en su artículo 5 precisó lo siguiente: «Artículo 5. Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. (Aparte tachado declarado inexequible por la sentencia C-484 de 1995). Las personas que presten sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos».

(Aparte subrayado declarado exequible por la sentencia C-484 de 1995). 43. Es importante precisar, que a través de la sentencia C-484 de 1995, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión «en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo», porque los establecimientos públicos no se encuentran habilitados para precisar qué actividades pueden ser desempeñadas por trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, puesto que usurparían la función legislativa de clasificar los empleos de la administración nacional, que desde luego, para entidades en las que se cumplen funciones administrativas corresponde a la categoría de los empleados públicos por principio, con las excepciones que establezca la ley.

De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso primero del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales. 44.

Así mismo, la expresión «los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos», fue declarada exequible en la sentencia C- 484 de 1995 en mención, ya que la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales. 21 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 45. La Sala resalta además, que el Decreto Reglamentario 1848 de 196922, en sus artículos 1 a 3, recogiendo los anteriores parámetros normativos, definió las categorías de empleado público y trabajador oficial de la siguiente manera: «Artículo 1.

Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968. 2.

Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.

Artículo 2. Empleados públicos. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3. Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a) Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta». 46.

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973,23 en sus artículos 2 a 5, reiteró la clasificación de los servidores públicos que venía contenida en las normas estudiadas, pero creó una nueva categoría a la que denominó «auxiliares de la administración pública», así: «Artículo 2. Las personas que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del poder público son empleados o funcionarios públicos, trabajadores oficiales, o auxiliares de la administración. Artículo 3.

Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos. Artículo 4. Quienes prestan al Estado servicios ocasionales, como los peritos, obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. 22 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. 23 Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Artículo 5. Las personas a quienes el gobierno o las corporaciones públicas confieran su representación en las juntas directivas de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos.

Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes». 47. Por último, la Sala resalta que, respetando este marco conceptual, el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 199024 establece, que «son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones». 48.

El anterior recuento normativo muestra que las categorías de «empleado público» y «trabajador oficial» se encuentran definidas y diferenciadas de manera precisa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. De tal manera que, empleados públicos son las personas naturales vinculadas a la administración pública en virtud de una relación legal y reglamentaria, es decir, a través de un acto administrativo de nombramiento, mientras que los trabajadores oficiales lo son a través de un contrato de trabajo.

Estos últimos, por regla general, constituyen el personal que labora en las entidades descentralizadas y desconcentradas por servicios o por colaboración, tales como sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado. 49. En ese sentido, para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir a los criterios orgánico y funcional.

Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional). Dicha regla también aplica en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general tienen a su servicio principalmente trabajadores oficiales, y en los cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). 50.

Ahora bien, la naturaleza del vínculo que liga a los empleados públicos y trabajadores oficiales con la administración pública genera una serie de particularidades que caracterizan a unos y a otros. Entre estas, se encuentra aquella relacionada con las tareas o funciones a desempeñar, pues, las de los empleados públicos, por expresa disposición del artículo 122 constitucional25, están determinadas en la ley o el reglamento, en tanto que las de los trabajadores oficiales pueden ser pactadas de manera consensuada y están comprendidas en las obligaciones del respectivo contrato de trabajo. 51.

Finalmente, en cuanto al aspecto salarial y prestacional de unos y otros, se tiene que para el caso de los empleados públicos, por expreso mandato constitucional del artículo 150 superior, numeral 19, literal «e»26, la determinación integral de su régimen salarial y prestacional es fijado por el Gobierno nacional de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva ley marco; mientras que, tratándose de los trabajadores oficiales, de conformidad con el citado artículo 150 24 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones. 25 «Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)». 26 «Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (..) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 superior, numeral 19, literal «f»27, el Gobierno nacional de acuerdo con los criterios y objetivos que establezca el legislador, sólo está autorizado para regular el régimen de prestaciones sociales mínimas, por lo que, lo atinente a su remuneración salarial puede pactarse en el correspondiente contrato de trabajo, y en su defecto, se rige por lo establecido en las normas que regulan las relaciones laborales entre particulares.

Otro aspecto en el que existe una marcada diferencia entre los empleados públicos y los trabajadores oficiales se relaciona con el ejercicio de los derechos de asociación sindical y negociación colectiva. 3.6. Posibilidad de aplicar disposiciones convencionales en materia pensional a los empleados públicos 52. Respecto de la posibilidad de que los empleados públicos se beneficien de las convenciones colectivas, la Subsección A de esta Sección ha señalado: «En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1 1.

El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […]».

Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley.

A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga. […]».

Lo anterior tiene fundamento precisamente en la vinculación legal y reglamentaria de los empleados públicos, la cual restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo. Es importante señalar que la Corte Constitucional mediante sentencia C-377 de 1998, al examinar la exequibilidad de la Ley 411 de 1997 que aprobó el Convenio 151 antes citado, consideró ajustada a la Constitución Política la diferenciación entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de 27 «f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales».

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 negociación colectiva, para conceder a los primeros el goce pleno del derecho, y restringirlo para los segundos, bajo el argumento de que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

La mencionada Ley 411 de 1997, a su turno, fue reglamentada por el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014 en el cual se reguló «el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos», aplicable a todos los organismos excepto: «[…] a) Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; b) Los trabajadores oficiales; c) Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, d) El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.[…]».

En el mismo sentido, al referirse a los Convenios 151 y 154 de la OIT, en la sentencia C201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como en la sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad condicionada de la expresión contenida en el mismo artículo «Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas», bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los mencionados instrumentos, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Ahora bien, a través del Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 411 de 1997. Dicho acto reguló el procedimiento para la negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones sindicales de empleados públicos, limitado exclusivamente a las condiciones de empleo (artículo 1), dentro del cual, si se llega a un consenso, no culmina con una convención colectiva propiamente dicha, sino con un acuerdo colectivo (artículo 13).

De todo lo expuesto, se concluye que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas»28. 53. De las disposiciones a las que se ha hecho referencia y de la jurisprudencia transcrita se resalta que a pesar de que los empleados públicos tienen derecho a la negociación colectiva, este se encuentra limitado, y por tal razón, en principio no es posible que esta clase de servidores se beneficien de las convenciones colectivas, motivo por el cual no podrían adquirir esta clase de prestaciones sociales. 54.

Por el contrario, esta limitación no aplica para quienes ostenten la condición de trabajadores oficiales. Sin embargo, como pasa a explicarse, esta Sección ha reconocido el derecho a empleados públicos que se beneficiaron de convenciones colectivas antes del año 1997, por lo que se ha considerado que esa situación se entiende convalidada por la Ley 100 de 1993. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de enero de 2023, expediente 2314 -2022.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 3.7. La naturaleza jurídica de Emcali 55. Para efectos de resolver la presente controversia, resulta imperativo hacer un recuento de la normativa que ha determinado la naturaleza jurídica de Emcali. 56.

La entidad denominada «Empresas Municipales de Cali» fue creada por el Acuerdo Municipal núm. 13 de 193129. 57. Luego el Concejo municipal de Cali expidió el Acuerdo 50 de 1961 a través del cual se constituyeron las Empresas Municipales de Cali como un establecimiento público del orden descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio, con el fin de que asumiera «la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las Empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituyen el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias, y el Matadero Municipal»30. 58.

Más adelante se expidió la Ley 142 de 1994, y en esta se determinó que aquellas empresas que prestan servicios públicos debían constituirse en sociedades por acciones. Sin embargo, precisó que las entidades descentralizadas, bien sea del orden nacional o del orden territorial cuyos propietarios no desearan que su capital estuviera representado en acciones, debían adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. 59.

Es así como el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual Emcali se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4), a partir del 1 de enero de 199731. 60. Posteriormente, el concejo municipal expidió el Acuerdo 034 de 1999 que modificó el Acuerdo 014 de 1996.

En dicho acto reafirmó la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de EMCALI. 3.8. La naturaleza de los servidores de Emcali 61. A partir del anterior recuento, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional en los autos 1171 de 2021 y 097 de 2024, a partir del 1 de enero de 1997, la naturaleza jurídica de los servidores de Emcali sería, por regla general, la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección, confianza o manejo, los que se desempeñarían por empleados públicos. 62.

En ese sentido, se observa que en el Decreto Ley 3135 de 1968 se fijaron los criterios para determinar quiénes son servidores públicos y quienes trabajadores oficiales al servicio del Estado, en los siguientes términos: «[…] Artículo 5.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios;

Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas 29 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102. 30 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102. 31 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos». 63.

Como se puede advertir, hasta el 31 de diciembre de 1996, quienes prestaban sus servicios a favor de las Empresas Municipales de Emcali, por regla general, tenían la calidad de empleados públicos por tratarse de servidores vinculados a un establecimiento público, en atención a que el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual Emcali se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal (artículo 4), a partir del 1 de enero de 199732. 64.

Ahora bien, tal como quedó consignado en la misma normativa, por regla general, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado tienen la calidad de trabajadores oficiales, salvo que desempeñen actividades de dirección o confianza, pero que además, así lo señalen los estatutos, porque no basta con que sean de dirección y confianza sino que así debe indicarse estatutariamente. 65.

Posteriormente, el Concejo de Cali a través del Acuerdo 34 de 15 de enero de 1999 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali Emcali E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad, pero este fue declarado nulo a través de la sentencia del 25 de marzo de 2004. 66.

En sentencia de 19 de enero de 201733, al analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, la Subsección señaló sobre el particular lo siguiente: «Dos momentos se deben tener en cuenta en relación con la naturaleza jurídica de EMCALI, y que tienen incidencia en el régimen laboral y pensional aplicable a sus funcionarios.

El primero de ellos, data desde la expedición del Acuerdo No. 50 de 1 de diciembre de 1961, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante el cual se creó el Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali, EMCALI, como organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y funciones de servicio público.

Como establecimiento público del orden municipal que era, sus funcionarios eran verdaderos empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública. El parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142 de 1994, ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

Por lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996, transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

El citado cambio en la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1 de enero de 1997, conforme lo señaló el parágrafo II del artículo 4 del acuerdo mencionado, de donde se extrae que sus funcionarios por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y 32 Sobre el particular se puede consultar el auto 1171 de 2021. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 76001-23-31-000-2010-01597-0 (4325-2014).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa.

En este orden, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41 de la mencionada Ley 142 de servicios públicos. Así las cosas, obsérvese como aparejada a la referida transformación, hizo lo propio el régimen laboral de sus servidores, pues hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían empleados públicos y la excepción serían los trabajadores oficiales, por el contrario, ésta última calidad, la adquirieron por antonomasia normativa a partir de 1º de enero de 1997, cuando pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal.

Es importante tener claro estos dos escenarios que son útiles para definir el régimen prestacional aplicable al personal de EMCALI dado el cambio de naturaleza de la entidad y de la vinculación de sus servidores. (…) La transformación de una entidad pública de establecimiento público a empresa industrial y comercial del estado, supone además del cambio de su estructura misional e institucional, la variación del régimen jurídico aplicable a sus actividades y también a sus servidores.

De ahí que, existan reglas claras en el ordenamiento jurídico que definen a partir del criterio orgánico y también del funcional, qué servidores son empleados públicos y cuáles trabajadores oficiales. Es claro entonces, que por disposición del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por regla general las personas que prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del estado son trabajadores oficiales.

(…) Fue entonces, el criterio orgánico, reflejado en la transformación de EMCALI, el que determinó el cambio de la clasificación de sus servidores, convirtiéndolos en trabajadores oficiales por regla general a partir del 1º de enero de 1997. Esta Sala, en debates de idénticos propósitos34, tuvo en cuenta que en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 16 del Acuerdo 014 de 1996, la Junta Directiva de EMCALI, profirió la Resolución GG-7447 del 24 de noviembre de 1997, a través de la cual, clasificó los servidores públicos de la entidad; distinguiendo en este aspecto, el cargo de Jefe de Departamento como empleado público.

Tal acto administrativo, fue declarado nulo por esta Corporación, a través de la sentencia del 23 de mayo de 2002, expediente 2873-2001, Consejero Ponente: Jesús María Lemus Bustamante, en cuanto clasificó los cargos de Jefe de Departamento como empleados públicos, declarando que son trabajadores oficiales. Así pues, la declaratoria de nulidad del aparte del mencionado acto supuso la inclusión de dichos cargos en el grupo de servidores que por excelencia comprenden la base de la empresa industrial y comercial del estado EMCALI, al que también perteneció el demandado en su condición de Almacenista I. A partir del criterio funcional, que de manera excepcional permite clasificar los servidores públicos, se tiene que el Manual de Funciones del cargo de Almacenista I30, antes ocupado por el accionado, define atribuciones que no se adecúan a la dirección, manejo y representación de EMCALI, siendo estos referentes los que determinan las especiales actividades que por definición deben ser desarrolladas por empleados públicos dentro de la estructura orgánica de una empresa industrial y comercial del estado». 34 Sentencias del 31 de mayo de 2016, expedientes (1497-2014), (2778-2014) y (0567-2014).

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 67. Así las cosas, hasta el 31 de diciembre de 1996, los trabajadores de Emcali tenían la calidad de empleados públicos por regla general.

Por el contrario, a partir del 1 de enero de 1997, con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia. 3.9.

Estudio del caso concreto 3.9.1. Hechos probados 68. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala establece lo siguiente: 68.1. Según se informó en la demanda, Libardo López Rueda (QEPD), estuvo vinculado con Emcali desde el 6 de mayo de 1971 hasta el 4 de abril de 199735. 68.2. Emcali suscribió con los sindicatos de la empresa una convención colectiva de trabajo dirigida exclusivamente a los trabajadores oficiales, la cual fue aportada por la parte demandante al expediente36.

En la convención colectiva de trabajo se señaló en relación con la pensión de jubilación lo siguiente: «Artículo 103. Condiciones para jubilación: Emcali jubilara a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicio y veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieran cincuenta (50) años de edad». 68.3.

Según los actos administrativos cuestionados y lo informado en la demanda misma, el causante falleció el 4 de abril del año 1997. 68.4. Emcali expidió la Resolución 1694 del 29 de julio de 1997, por la cual reconoció el pago de una pensión de jubilación sustituida a favor de los beneficiarios del causante. El sustento jurídico de la pensión reconocida se cimentó en que al momento de fallecer, el señor López Rueda (QEPD), contaba con más de 25 años, 10 meses y 28 días de servicio y 49 años de edad37. 68.5.

Mediante Resolución 001908 de 2000, Emcali resolvió cesar el pago de la prestación en favor de la joven Tatiana María López Ayala, y acrecentar el porcentaje de los demás beneficiarios38. 3.9.2. Análisis sustancial de la Sala 69. Como viene expuesto, en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, Emcali reiteró los argumentos de su demanda, que en resumen se orientan a alegar que Libardo López Rueda tuvo la calidad de empleado público porque durante la mayor parte del tiempo que prestó sus servicios la naturaleza de la entidad era la de un establecimiento público, por lo que la sustitución pensional se reconoció de manera ilegal con fundamento en una convención colectiva de trabajo que únicamente beneficiaba a trabajadores oficiales.

Es decir, que nunca se han cuestionado las normas aplicadas para el reconocimiento de la sustitución pensional. 70. Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial expuesto, y el material probatorio obrante en el plenario, la Sala concluye que se debe desestimar el recurso de 35 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102. 36 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102. 37 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102. 38 Samai tribunales / Expediente 76001-23-31-000-2010-01416-00 / Índice 102.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 apelación y confirmar la sentencia de primera instancia, conforme a los siguientes argumentos: 71. En primer lugar, en atención a que, como se expuso en los fundamentos jurídicos 59 a 67 de esta providencia, a partir del Acuerdo del Concejo de Cali núm. 014 del 31 de diciembre de 1996, Emcali se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, por lo que, desde el 1 de enero de 1997, la naturaleza jurídica de los servidores de Emcali sería, por regla general, la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección, confianza o manejo, los que se desempeñarían por empleados públicos. 72.

En ese sentido, aunque en el caso concreto no se aportó el manual de funciones, la denominación del cargo que ocupaba el causante: almacenista, indica que ejecutaba labores administrativas, que de suyo son ajenas a las funciones de dirección, confianza o manejo, por lo tanto, se impone considerar que el causante tenía la calidad de trabajador oficial, y en consecuencia, tenía derecho al reconocimiento de una pensión con base en disposiciones convencionales internas de la entidad, como se explicó en los fundamentos jurídicos 52 a 54 de esta providencia. 73.

Adicionalmente, pese a que la Resolución GG-4773, al parecer estableció que el empleo de almacenista tiene la naturaleza de empleo público, con ocasión de la estructura organizacional que rigió desde enero de 1997, dicha disposición fue declarada nula en sentencia de esta corporación del 23 de mayo de 2002 (2873-2001); y en todo caso, la referida resolución se expidió el 24 de noviembre de 1997, esto es, después de que falleció el causante, 4 de abril de 1997.

Por lo anterior, la clasificación allí contenida no alcanzó a regular su situación al interior de la entidad. 74. En segundo lugar, una razón adicional para desestimar el recurso de apelación y en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia, es que, en todo caso, la situación jurídica que se estudia en la presente causa judicial se consolidó dentro del marco temporal establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de esta corporación, reseñada en los fundamentos jurídicos 32 y 33 de esta providencia, según la cual, aunque en la sentencia C-410 de 1997, la Corte Constitucional consideró que resultaba inconstitucional extender el mencionado beneficio a las personas que consolidaban su estatus «dentro de los dos años siguientes» a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, como en la referida sentencia la Corte Constitucional omitió modular sus efectos, y comoquiera que estos por regla general son de carácter ex nunc, se concluye que las situaciones consolidadas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1997 no resultan afectadas la inexequibilidad de la disposición trascrita. 75.

Así las cosas, como Libardo López Rueda a la fecha de su fallecimiento, 4 de abril del año 1997, había acumulado más de 20 años de servicio en Emcali, pues inició a laborar con la entidad el 6 de mayo de 1971, el reconocimiento pensional se convalidó en virtud de lo dispuesto por el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 76.

En consecuencia, en el asunto de la referencia, se tiene que Libardo López Rueda al momento de su deceso, 4 de abril de 1997, aunque no tenía 50 años, sino 49, había acumulado más de 20 años de servicio en Emcali. En ese sentido, es evidente que los beneficiarios adquirieron el derecho –pues el causante no lo había alcanzado en atención a que no había cumplido la edad de 50 años para la fecha del deceso–, antes del 30 de junio de 1997, por lo que se trata de un derecho saneado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 77. En tal virtud, se desestimarán los argumentos del recurso de apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia que resolvió negar las pretensiones de nulidad de los actos administrativos acusados. 3.10.

Conclusión 78. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que la pensión de jubilación reconocida post morten y sustituida en favor de los beneficiarios de Libardo López Rueda, servidor de Emcali fallecido el 4 de abril de 1997, se encuentra ajustada al marco de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato de trabajadores y Emcali, en primer lugar porque se considera que el referido servidor en realidad era un trabajador oficial, atención a que el Concejo de Cali expidió el Acuerdo 014 del 31 de diciembre de 1996, mediante el cual Emcali se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, a partir del 1 de enero de 1997, por lo que la naturaleza jurídica de los servidores de Emcali sería desde entonces, por regla general, la de trabajadores oficiales, salvo los cargos con funciones de dirección, confianza o manejo, los que se desempeñarían por empleados públicos; en segundo lugar porque, tal como lo entendió el a quo, el reconocimiento pensional se encuentra saneado en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 3.11.

Costas 79. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario39 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 6 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 39 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 76001-23-31-000-2010-01416-02 (0312-2023) Demandante: Emcali Demandadas: Consuelo Ayala de López y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Segundo: No condenar en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx