CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de marzo de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2021-07594-011 Actor: José David Morales León Demandados: Magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Cauca Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), que declaró improcedente la acción de tutela, frente al argumento relacionado con la «falta de pronunciamiento del reintegro sin solución de continuidad», y negó el amparo deprecado, en cuanto al desconocimiento del precedente invocado.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor José David Morales León, por conducto de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Cauca.
Como consecuencia de lo anterior, pide se deje parcialmente sin efectos el fallo de 14 de octubre de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca (sala quinta de decisión) revocó el de 18 de julio de 2019, con el que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Popayán negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 19001-33-31-007-2016-00160-00), para acceder a estas de manera parcial; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas proferir una nueva providencia en la que se disponga que su reintegro debe ser sin solución de continuidad y no es dable aplicar los «topes indemnizatorios» fijados en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015 de la Corte Constitucional. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 2 1.2 Hechos. Relata el accionante que el 28 de julio de 2007 ingresó como soldado profesional al Ejército Nacional y el 28 de octubre de 2013, mientras adelantaba una operación contra grupos subversivos en el municipio de Páez (Cauca), cayó a un precipicio, lo que le produjo varias lesiones2 catalogadas como causadas «en el servicio», razón por la cual la junta médico-laboral militar, con acta 78611 de 26 de mayo de 2015, dictaminó en un 20.79% la pérdida de su capacidad laboral y que no era apto para desempeñar actividades castrenses.
Que contra el mencionado acto administrativo interpuso «recurso de revisión», desatado por el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, a través de acta M15-260 de 30 de septiembre de 2015, en el sentido de aumentar el porcentaje de su disminución psicofísica al 38.09% e indicar que padece una incapacidad permanente parcial, por ende, no era apto para ejercer como militar y tampoco procedía su reubicación laboral, motivo por el cual el área de desarrollo humano del Ejército Nacional y la subdirección de personal de la institución lo retiraron del servicio, por medio de orden administrativa 2267 de 10 de noviembre siguiente.
Dice que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 19001-33-31-007-2016-00160-00), con el propósito de obtener la anulación de la última de las determinaciones administrativas enunciadas en el párrafo precedente y, en consecuencia, su reintegro sin solución de continuidad al grado que tenía al momento de su desvinculación, o a uno de superior jerarquía, y el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir, debidamente indexados.
Que el asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Popayán, que el 18 de julio de 2019 negó las precitadas súplicas, al considerar que de los respectivos dictámenes médicos se infiere que no está en capacidad de desempeñar tareas propias de los soldados profesionales y tampoco es dable reubicarlo, decisión que apeló, con los argumentos de que si bien tenía algunas limitaciones físicas (i) estaba en la capacidad de desarrollar labores administrativas, como la de instruir sobre el adiestramiento de caninos antiexplosivos, y (ii) la jurisprudencia constitucional señala que el retiro de un uniformado por pérdida de la capacidad laboral, está condicionado a que alcance el porcentaje requerido 2 Consistentes en trauma en el hombro derecho, «con luxación recidivante y limitación funcional», y fractura de tibia y peroné derecho, «con alteración de partes [ó]seas».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 3 para acceder a la pensión de invalidez, pues de no acontecer ello, debe ser reubicado. Sostiene que el 14 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo del Cauca (sala quinta de decisión) desató la alzada y revocó el fallo de primera instancia, para en su lugar anular el acto administrativo enjuiciado y ordenar su reincorporación al grado de soldado profesional del Ejército Nacional y la cancelación de los emolumentos que dejó de devengar, actualizados, habida cuenta de que si bien es cierto que la disminución de la capacidad psicofísica es una causal de desvinculación de los referidos militares, conforme al artículo 10º del Decreto ley 1793 de 2000, también lo es que la Corte Constitucional3 precisó que aquellos tienen una especial protección constitucional, por tanto, antes de ser apartados de su cargo debe determinarse si pueden realizar otras tareas en las que sus afecciones no tengan incidencia, lo cual no ocurrió. Que en la providencia cuestionada se condicionó el monto de lo dejado de devengar a veinticuatro (24) meses, en atención a los topes indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015.
Afirma que las autoridades accionadas no tuvieron en cuenta que su reintegro era sin solución de continuidad, es decir, que debía asumirse, para efectos prestacionales, que nunca estuvo por fuera de la mencionada institución, pese a que ello fue deprecado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 19001-33-31-007-2016-00160-00.
Que el fallo reprochado incurre en desconocimiento del precedente, comoquiera que aplicó sentencias de la Corte Constitucional (SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015) que decidieron controversias con supuestos fácticos diferentes a los planteados en el aludido proceso ordinario, puesto que se relacionaban con «indemnizaciones» por desvincular del servicio de manera ilegal a servidores públicos nombrados en provisionalidad y a miembros de la fuerza pública en atención a la facultad discrecional. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la sala quinta de decisión del Tribunal Administrativo del Cauca, por conducto del ponente de la providencia 3 Sentencia T-63 de 2018, M. P. Alberto Rojas Ríos.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 4 atacada, piden negar el amparo deprecado, en razón a que atendieron el ordenamiento jurídico al proferir dicha decisión, en particular, la jurisprudencia constitucional atañedera al reconocimiento de indemnizaciones por retiros irregulares de miembros de la fuerza pública.
Que de los argumentos expuestos en el escrito de tutela no se evidencia la configuración de alguna causal específica de procedibilidad, pues los invoca porque en la providencia atacada no se accedieron a las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 19001- 33-31-007-2016-00160-00 en la forma en que las planteó, lo que denota un uso indebido de este instrumento judicial. 1.3.2 El señor Ministro de Defensa Nacional4, a través de la señora coordinadora del grupo contencioso-constitucional de la cartera que regenta, pide ser desvinculado del trámite de la referencia, por cuanto la presunta vulneración de los derechos fundamentales, aludidos en la solicitud de amparo, tiene su fundamento en una sentencia emitida por jueces de la República, condición que él no tiene.
Que el demandante no explicó los motivos por los que considera que la sentencia cuestionada incurre en alguna de las causales específicas de procedibilidad, por ende, es inadecuado pronunciarse sobre el fondo del litigio ventilado en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 19001-33-31-007-2016-00160-00, máxime cuando allí se surtieron las diferentes etapas procesales y la decisión reprochada comporta una interpretación razonable del sistema normativo. 1.4 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda), mediante sentencia de 2 de diciembre de 2021, (i) declaró improcedente la acción de tutela, frente al argumento relacionado con la «falta de pronunciamiento del reintegro sin solución de continuidad», toda vez que el actor cuenta con el recurso extraordinario de revisión para reprochar la presunta omisión de las autoridades accionadas de desatar ese aspecto, dado que atañe a una supuesta trasgresión del principio de congruencia5; y (ii) negó el amparo deprecado respecto del desconocimiento del precedente, en razón a que si bien las sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional, decidieron asuntos 4 Vinculado en primera instancia, mediante auto de 11 de noviembre de 2021, al presente asunto constitucional, en condición de tercero interesado. 5 En virtud del numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 5 relacionados con la desvinculación ilegal de servidores públicos nombrados en provisionalidad y de miembros de la fuerza pública retirados en virtud de la facultad discrecional, en su orden, la conclusión de que al demandante se le debía reconocer solo veinticuatro (24) meses de prestaciones como restablecimiento del derecho, comporta una interpretación razonable de la regla jurisprudencial fijada en esos pronunciamientos, cuanto más si las autoridades accionadas expusieron motivos suficientes para adoptar esa determinación y no hay una posición jurisprudencial inequívoca sobre el particular. 1.5 Impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, con fundamento en los mismos argumentos planteados en el escrito inicial, a los que agrega que lo pretendido no es invalidar la sentencia acusada, sino adicionarla, en el sentido disponer que su reintegro debe ser sin solución de continuidad.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 326 del Decreto ley 2591 de 19917 y 258 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20199 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 6 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». 9 «Reglamento interno del Consejo de Estado».
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 6 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 14 de octubre de 2021, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo del Cauca (sala quinta de decisión) revocó la de 18 de julio de 2019, con la que el Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Popayán negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 19001-33-31-007-2016-00160-00), para acceder parcialmente a ellas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo10 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional11 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. 10 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 11 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 7 De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular12.
La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales13.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el 12 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 8 restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente14.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional15 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 15 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 9 controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión;
(iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del proceso establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.
Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales. Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 10 Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales16, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 201217, en el sentido de 16 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 17 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 11 disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos18. 2.6 Caso concreto.
En atención a lo expuesto en el escrito inicial y a las pruebas adosadas al presente asunto constitucional, se evidencia que el tutelante ingresó como soldado profesional el 28 de julio de 2007 al Ejército Nacional y el 28 de octubre de 2013 tuvo un accidente durante la prestación del servicio, que le produjo varias lesiones, suceso por el que la junta médico- laboral militar, con acta 78611 de 26 de mayo de 2015, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 20.79% e indicó que no era apto para desempeñar actividades castrenses.
El tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía, mediante acta M15-260 de 30 de septiembre de 2015, aumentó el porcentaje de la merma psicofísica del actor a 38.09% y dispuso que padecía de incapacidad permanente parcial, por tanto, no era apto para ejercer tareas militares y tampoco procedía la reubicación laboral, situación por la que el área de desarrollo humano del Ejército Nacional y la subdirección de personal de la institución, a través de orden administrativa 2267 de 10 de noviembre siguiente, lo retiraron del servicio.
El demandante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (expediente 19001-33-31-007-2016-00160-00), con el propósito de obtener la anulación del último de los mencionados actos administrativos y, en consecuencia, su reintegro (sin solución de continuidad) y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de recibir, debidamente indexados.
Las diligencias ordinarias fueron asignadas por reparto al Juzgado Séptimo (7º) Administrativo de Popayán, que el 18 de julio de 2019 negó las 18 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 12 pretensiones de la demanda, al considerar que tanto la junta médico-laboral militar como el tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía indicaron que las lesiones del tutelante le impedían desempeñar actividades castrenses, y el último no recomendó su reubicación, situación por la que procedía el retiro del servicio, en atención al artículo 10º del Decreto ley 1793 de 2000.
Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación, con el argumento de que si bien no podía desarrollar tareas militares, estaba en la posibilidad de ejercer funciones administrativas en las que sus limitaciones físicas no tuvieran incidencia; alzada desatada el 14 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Cauca (sala quinta de decisión), en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado y ordenar el reintegro del demandante al grado que ocupaba y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar, correspondientes a veinticuatro (24) meses, con su respectiva indexación. Que aunque el artículo 10º del Decreto ley 1793 de 2000 prevé que la invalidez es una causal de retiro de los soldados profesionales del Ejército Nacional, para que este se materialice es indispensable determinar previamente si la pérdida de la incapacidad laboral del uniformado, quien no alcanza a acceder a la respectiva pensión, le impide desempeñar otro tipo de labores, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional, lo cual no fue analizado por la parte allí demandada.
Sostiene que «si bien es[e] Tribunal en algunas ocasiones anteriores se abstuvo de aplicar el límite al restablecimiento del derecho adoptado en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015 de la Corte Constitucional […], lo cierto es que en virtud de numerosas sentencias de tutela[, se invalidaron fallos] emitidos por diferentes [despachos, para ordenar] rehacer sentencias en el sentido de acoger […]» el criterio fijado en esos pronunciamientos, motivo por el cual la condena económica a pagar al demandante debe ser equivalente a veinticuatro (24) meses de emolumentos laborales adeudados. 2.6.1 Procedencia de la acción de tutela en lo atañedero a la presunta omisión de ordenar su reintegro sin solución de continuidad.
En el asunto sub judice se evidencia que la acción de tutela de la referencia no colma el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, en lo que concierne a la presunta omisión de las autoridades accionadas de disponer el reintegro del Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 13 actor sin solución de continuidad (a pesar de que lo pidió en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 19001-33-31-007-2016-00160-00), toda vez que ese motivo de inconformidad atañe a una posible desatención del principio de congruencia (como se advirtió en el fallo de primera instancia), por tanto, el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento judicial para decidir sobre el particular, que es el recurso extraordinario de revisión. Lo anterior, por cuanto dentro de las causales de procedencia del aludido recurso se encuentra la consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, consistente en «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», la cual se configura, entre otras situaciones, cuando la providencia desconoce el referido principio, tal como lo anotó esta Corporación19 en los siguientes términos: […] la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia […] pues […] el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
Desde esta perspectiva, se colige que el recurso extraordinario de revisión comporta un instrumento judicial apropiado para corregir yerros, como el desconocimiento del principio de congruencia, contenidos en providencias 19 Sala especial 22 de lo contencioso-administrativo, providencia de 2 de febrero de 2016, expediente: 11001- 03-15-000-2015-02342-00.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 14 ejecutoriadas, con la finalidad de preservar el sistema normativo y alcanzar la justicia material, el cual está supeditado a la configuración de alguna de las causales expresamente enunciadas en el artículo 250 del CPACA, en asuntos tramitados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Cabe advertir que si bien en el escrito de impugnación el actor dijo que no pretendía anular la sentencia reprochada, la interposición del recurso extraordinario de revisión no implica invalidar aquella en su totalidad, pues el motivo de inconformidad atañe únicamente a la omisión que plantea en este trámite constitucional, que es lo que involucra la causal de revisión señalada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela es improcedente, en relación con la presunta omisión de las autoridades accionadas de ordenar su reintegro sin solución de continuidad, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»20.
Es decir, si los medios judiciales pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»21.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, en relación con el reintegro sin solución de continuidad, razón por la cual se impone declarar improcedente la presente acción de tutela sobre el particular. 2.6.2 Sobre la pretensión concerniente al límite en el pago de haberes laborales dejados de recibir por desconocimiento del precedente.
Previo a examinar el fondo del asunto en lo atañedero al desconocimiento del precedente, se destaca que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos 20 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 21 Artículo 86 de la Carta Política. Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 15 fundamentales al debido proceso e igualdad del actor;
(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, en lo que concierne a la aludida causal específica, por cuanto fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las referidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial atacada se profirió el 14 de octubre de 2021 y la solicitud de amparo se formuló el 8 de noviembre siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (24 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, se advierte que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia22, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo23 conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe24.
En el sub lite el demandante afirma que la providencia acusada incurre en desconocimiento del precedente, en razón a que aplicó las sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015 de la Corte Constitucional, a pesar de que decidieron controversias diferentes a la debatida en su proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 19001-33-31-007-2016-00160-00, pues en aquellas se impusieron «topes indemnizatorios» a los servidores públicos que fueron desvinculados ilegalmente del servicio y a los miembros de la fuerza pública retirados indebidamente en ejercicio de la facultad discrecional, en su 22 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 23 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 24 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 16 orden. Revisado el fallo cuestionado se tiene que el Tribunal Administrativo del Cauca (sala quinta de decisión), frente a los límites indemnizatorios, acogió la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015, por cuanto «si bien […] en algunas ocasiones anteriores se abstuvo de aplicar el límite al restablecimiento del derecho adoptado en [las referidas providencias], lo cierto es que en virtud de numerosas sentencias de tutela [se invalidaron fallos] emitidos por diferentes [despachos, para ordenar] rehacer sentencias en el sentido de acoger […]» el criterio fijado en dichos pronunciamientos.
Ahora bien, esta Sala encuentra que en lo relativo al límite temporal respecto del pago de los emolumentos laborales dejados de recibir durante la correspondiente desvinculación del servicio, en la sentencia SU-556 de 2014, la Corte Constitucional, al tratar el tema en torno a personas en provisionalidad retiradas sin motivación expresa, dijo que «[…] las órdenes que se deben adoptar en [esos] casos […] son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario» (se destaca).
En lo atinente a la aplicación de la mencionada providencia a los miembros de la fuerza pública, dicha Corporación determinó, mediante fallo SU-53 de 2015, que «[…] en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución». Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 17 Sobre el tema, es del caso anotar que el Consejo de Estado no se ha pronunciado respecto de la aplicación de las reglas contenidas en las referidas sentencias SU-556 de 2014 y SU-53 de 2015 al personal de la fuerza pública25, razón por la cual no resulta dable reprochar de las autoridades judiciales el acatamiento de dichas decisiones de unificación de la Corte Constitucional o su desconocimiento, en virtud de su autonomía, siempre y cuando cumplan la correspondiente carga argumentativa con el propósito de sustentar el motivo por el cual acogen o se apartan de esa postura26.
Así las cosas, en consideración a que las autoridades accionadas explicaron en la sentencia objeto de censura el motivo por el cual acogen el precedente fijado por la Corte Constitucional, se concluye que colmaron los respectivos criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales, motivo por el que no se configuró la analizada causal específica.
Cabe anotar que la aplicación de los límites al restablecimiento del derecho fijados por la Corte Constitucional, por conducto de los precitados pronunciamientos, no ha sido pacífica en la jurisdicción contencioso- administrativa, lo que motivó a que el 9 de agosto de 2017 el Consejo de Estado (sala plena de lo contencioso-administrativo) asumiera conocimiento, por importancia jurídica, del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 11001-03-25-000-2017-00151-00, en el que se discute ese asunto, con la finalidad de determinar el derrotero que debe asumirse sobre el tema.
A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de la subsidiariedad, en cuanto a la presunta omisión de ordenar el reintegro del demandante sin solución de continuidad, y no incurre en desconocimiento del precedente, se impone confirmar el fallo impugnado. 25 En sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000-2000-02046-02, C. P. Jesús María Lemos Bustamante, el Consejo de Estado consideró que «Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración». 26 En el mismo sentido, esta Sala se ha pronunciado en fallos de 3 de agosto y 27 de septiembre de 2016, expedientes 11001-03-15-000-2016-01947-00 y 11001-03-15-000-2016-02581-00, en su orden, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Acción de tutela 11001-03-15-000-2021-07594-01 Actor: José David Morales León 18 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 2 de diciembre de 2021, mediante la cual el Consejo de Estado (subsección A de la sección segunda) declaró improcedente la acción de tutela, frente a la presunta omisión de las autoridades accionadas de ordenar su reintegro sin solución de continuidad, y negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad invocados por el señor José David Morales León, en lo atañedero al desconocimiento del precedente, por las razones expuestas en la motivación. 2º.
Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Comuníquese el presente fallo a la subsección A de la sección segunda de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS