Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2023-00727-01 Demandante: GUSTAVO RODRÍGUEZ ROJAS Demandado: EDGAR ORLANDO PINZÓN ROJAS – ALCALDE DE SAN GIL SANTANDER Tema: Inhabilidades para ser alcalde.
AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 23 de noviembre de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Gustavo Rodríguez Rojas, actuando en nombre propio y, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el 3 de noviembre de 2023 presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de que se realizaran las siguientes declaraciones: PRINCIPAL: PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo contentivo de la elección del Señor EDGAR ORLANDO PINZÓN ROJAS, identificado con la cédula de Ciudadanía número 13.835.844 de Bucaramanga, perteneciente al grupo significativo de ciudadanos “INDIGNADOS POR SAN GIL”, edorzon@yahoo.com, para las elecciones de autoridades locales celebrada el 29 de octubre del 2023, como Alcalde del Municipio de San Gil – Santander, para el periodo 2024-2027, acto Administrativo proveniente de la Registradora Nacional del Estado Civil San Gil, teniendo de presente el artículo 275 # 5 del CPACA.
SUBSIDIARIAS: PRIMERA: Así Mismo, que Se Profiera La Correspondiente Cancelación De La ‘Credencial’ Que acredita a Como Alcalde elegido en las Elecciones Realizadas El 29 De Octubre De 2023, al Señor EDGAR ORLANDO PINZÓN ROJAS, identificado con la cédula de Ciudadanía número 13.835.844 de Bucaramanga, Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inscrito a la Alcaldía del Municipio de San Gil por el grupo significativo de ciudadanos “INDIGNADOS POR SAN GIL”, edorzon@yahoo.com, para las elecciones de autoridades locales celebrada el 29 de octubre del 2023.
SEGUNDA: Que se proceda a realizar una nueva elección de Alcalde Municipal de SAN Gil Santander, fijando fecha para llevar a cabo los nuevos comisión electorales. TERCERA: Que se ordene excluir del cómputo de votos de los escrutinios, los obtenidos para la corporación ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN GIL SANTANDER Señor EDGAR ORLANDO PINZÓN ROJAS, identificado con la cédula de Ciudadanía número 13.835.844 de Bucaramanga, inscrito a la Alcaldía del Municipio de San Gil por el grupo significativo de ciudadanos “INDIGNADOS POR SAN GIL”, edorzon@yahoo.com, haber sido obtenidos en contravía de lo establecido en la Constitución y la ley.1 1.2.
Hechos El demandante indicó que el 29 de octubre de 2023 se llevaron a cabo las elecciones para autoridades territoriales en el país, en las cuales fue candidato a la Alcaldía de San Gil, Santander, por el partido La Fuerza de la Paz. Señaló que el señor Edgar Orlando Pinzón Rojas también participó de los comicios por el grupo significativo de ciudadanos “Indignados por San Gil”, y finalmente fue electo como alcalde municipal.
Afirmó que tanto el señor Pinzón Rojas como su cónyuge, la señora Ligia Vargas Chaparro, hacen parte de los socios principales de la Cooperativa para la Promoción de la Salud – COOSALUD IPS, y que esta última integra el Consejo de Administración de dicho ente, según se evidencia en el Acta 42 de la Asamblea Ordinaria del 17 de marzo de 2022.
Refirió que durante todo el año 2023 la cooperativa COOSALUD IPS mantuvo contratos con la EPS SANITAS, consistentes en la prestación de servicios de atención médica general y especializada a sus afiliados en el municipio de San Gil. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación En criterio del demandante, con el acto acusado se desconocieron los artículos 40 y 258 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Al respecto, aseguró que el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 establece que no puede ser elegido como alcalde municipal quien tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con funcionarios que dentro de los doce meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio, o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones o de las entidades que presten servicios públicos 1 Transcripción literal del texto original que puede contener errores Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
Citó una providencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el expediente con radicado 68001-23-15-000-2007- 00684-01, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, en la que se indicó que las personas afiliadas a las cooperativas de trabajo asociado son, a la vez, asociados, aportantes y gestores de la empresa, calidades que les otorga el derecho de participar en la administración de la cooperativa a través del consejo de administración. Resaltó que en ese pronunciamiento se advirtió que aunque dicho consejo no representa a la cooperativa, lo cierto es que es el órgano de administración permanente y de intermediación entre la asamblea general y el gerente, y sus decisiones deben ser cumplidas por el representante legal según lo dispuesto en los artículos 35 y 37 de la Ley 79 de 1988.
Agregó que, según esa decisión, cuando una persona es miembro del consejo de administración, la calidad que ostenta representa una clara influencia en las gestiones que realiza el gerente para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa, ya que este es el ejecutor tanto de las decisiones de la asamblea general como del consejo.
Bajo ese entendido, consideró que la cónyuge del demandado, que hace parte del Consejo de Administración de la COOSALUD IPS, podía influir en la gestión del gerente de la cooperativa, así que era posible concluir que tuvo injerencia en la celebración del contrato con la EPS SANITAS para la prestación del servicio de salud en el municipio de San Gil.
Alegó que, por lo anterior, el señor Edgar Orlando Pinzón Rojas obtuvo un provecho concreto que se manifestó en una ventaja sobre los demás candidatos al tener un mayor contacto con el electorado. Refirió que, a través de la cooperativa, el demandado adelantó proselitismo político basado en su estatus de superioridad frente a los afiliados a la EPS SANITAS, ya que él y su cónyuge les brindaban servicios médicos.
Destacó que la señora Ligia Vargas Pinzón ostentó la condición de asociada y de miembro del Consejo de Administración de COOSALUD IPS dentro del período inhabilitante, por lo que su cónyuge, el señor Edgar Orlando Pinzón Rojas, no podía ser elegido como alcalde del municipio de San Gil. 1.4. Solicitud de la medida cautelar La parte demandante, en acápite expreso en la demanda, solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con fundamento en lo siguiente: Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que las pruebas de la inhabilidad del candidato eran tan demostrativas, que sin mayores elucubraciones se podía determinar que el acto de elección debía ser anulado.
Lo anterior, en atención a que se hallaba incurso en la prohibición prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por tener un vínculo de matrimonio con una persona que hizo las veces de representante legal de una entidad que prestó el servicio público de salud en el municipio durante el año anterior a su elección. Explicó que la solicitud de suspensión provisional tenía por objeto evitar un mayor perjuicio y un desconocimiento de los derechos fundamentales que le asisten como candidato damnificado, así como los de la comunidad de San Gil, ya que permitir la posesión del señor Pinzón Rojas como alcalde sería una burla para los habitantes del municipio.
Recalcó que existía riesgo de un perjuicio irremediable, en la medida en que los costos de la posesión debían ser cubiertos por la administración municipal; además, afirmó que el nombramiento de los secretarios de despacho, colaboradores y contratistas, quedarían nulos con posterioridad al inicio de sus labores y esto generaría un caos administrativo y sobre todo pérdidas económicas al anularse la elección del demandado. 1.5.
Decisión recurrida Mediante auto del 23 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada. En primer lugar, la autoridad judicial impartió a la solicitud el trámite de urgencia, pues consideró que si la finalidad de la parte accionante era salvaguardar el interés general impidiendo que el demandado se posesionara como alcalde, dada la proximidad a la fecha prevista para ello y al inicio de la vacancia judicial, resultaba imposible que en ese lapso se pudiera surtir el traslado y decidir la medida.
En cuanto al fondo de la petición, señaló que para que se configure la inhabilidad por la administración de recursos del régimen subsidiado de salud deben concurrir los siguientes elementos: (i) uno material, consistente en que el candidato y/o hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil haya ejercido la representación legal de la entidad que describe la norma, (ii) uno orgánico, referido a que la entidad sea de aquellas que preste servicios de seguridad social en salud que pertenezca al régimen subsidiado, (iii) uno temporal, según el cual la representación legal debe haberse ejercido en el período inhabilitante, esto es, durante el año anterior a las elecciones y (iv) uno espacial, que impone que dicha representación se haya cumplido en el respectivo territorio donde se produjo la elección. Con base en lo anterior, consideró que de las pruebas aportadas con la demanda Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se evidenciaban los elementos necesarios para tipificar la inhabilidad, ya que no estaba demostrado que la cónyuge del demandado fungiera como representante legal de COOSALUD IPS dentro del período inhabilitante, así como tampoco estaba acreditada la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado dentro del municipio de San Gil durante el año anterior al proceso de elección. Por tal razón, concluyó que no había lugar a suspender provisionalmente los efectos del acto de elección del señor Edgar Orlando Pinzón Rojas, bajo la precisión de que tal decisión no implicaba prejuzgamiento ni restringía al funcionario judicial para adoptar una posición diferente al momento de dictar sentencia, con base en el arribo de nuevas pruebas o argumentos adicionales que lo lleven a decidir en sentido contrario. 1.6.
Recurso de apelación Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2023, el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia. Insistió en que la providencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el expediente con radicado 68001-23- 15-000-2007-00684-01, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, aclaraba que los miembros del consejo de administración de las cooperativas ejercían influencia sobre el gerente para el cumplimiento de su objeto social.
Señaló que, en ese orden de ideas, como la cónyuge del demandado hacía parte del Consejo de Administración de COOSALUD IPS, tenía influencia sobre el gerente y, por lo tanto, junto con su esposo tuvieron voz y voto en la suscripción del contrato de prestación de servicio de salud con la EPS SANITAS. Recalcó que la labor de la cooperativa sirvió para encubrir la intervención personal de la esposa del candidato en la celebración del contrato, lo cual permitió que el señor Pinzón Rojas tuviera una influencia en gran parte de la población de San Gil, que se traducía en una ventaja indebida frente a los demás candidatos.
Por lo anterior, solicitó revocar el auto apelado y decretar la medida cautelar deprecada, comoquiera que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido como alcalde de dicho ente territorial. 1.7. Pronunciamientos frente al recurso2 1.7.1. Parte demandada El señor Edgar Orlando Pinzón Rojas, por conducto de apoderado, se pronunció 2 Se precisa que el Tribunal Administrativo de Santander prescindió del traslado del recurso de apelación, debido a que el demandante acreditó su envío simultáneo a las demás partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 201A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 51 de la Ley 2080 de 2021.
(Índice 27 Samai) Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente al recurso de apelación en los siguientes términos: Consideró que no era posible decretar la medida cautelar solicitada porque no era necesaria para garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En su criterio, no existen motivos de ilegalidad que ameriten acceder a dicha petición y, por el contrario, se impone salvaguardar su derecho fundamental a ser elegido.
Asimismo, sostuvo que el demandante no aportó pruebas suficientes que permitan valorar y confrontar la causal de inhabilidad que alega, ya que de los documentos aportados no se desprende que la señora Ligia Vargas Chaparro haya sido la representante legal de COOSALUD IPS. Además, precisó que incluso si se interpretara extensivamente la causal de inhabilidad bajo el entendido de que los miembros del consejo de administración pueden tenerse como representantes legales, lo cierto es que no se acreditó que la cooperativa hubiese prestado el servicio de salud en el régimen subsidiado en San Gil.
En ese orden de ideas, argumentó que no se cumplía con la apariencia de buen derecho que debe aflorar de la demanda y las pruebas aportadas para acceder a la medida cautelar solicitada, pues el demandante basó su petición en meras conjeturas. 1.7.2. Ministerio Público El procurador 16 judicial II administrativo rindió concepto en los siguientes términos: Aseguró que las pruebas allegadas hasta el momento no son suficientes para determinar la existencia de una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas.
Explicó que no estaba acreditado que el demandado o su cónyuge hubieran ejercido la representación legal de COOSALUD IPS, más allá de su vinculación como socios de la cooperativa y, específicamente, de la calidad de miembro del Consejo de Administración que ostentaba la señora Ligia Vargas Chaparro. Agregó que, en todo caso, no existía prueba de que la esposa del demandado ejerció dicho cargo durante el período inhabilitante, esto es, durante el año anterior a las elecciones, ni que su gestión se realizara en el municipio donde se produjo la elección. Destacó que tampoco estaba probado fehacientemente que dicha cooperativa prestara los servicios de salud y menos aún que estos pertenecieran al régimen Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co subsidiado, más allá de la afirmación realizada por el actor y de una publicidad de internet aportada con la demanda, documento que no es idóneo para demostrar tal aseveración. Por lo anterior, concluyó que no había lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional, por lo que debía confirmase la providencia apelada.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que resuelve la solicitud de medidas cautelares, según lo dispuesto en los artículos 125.2 literal f)3, 1504 y 277 inciso final5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Oportunidad El artículo 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021, aplicable por remisión del artículo 2966 de la misma codificación, regula para el caso en 3 ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala (…). 4 Artículo 150. <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”.
(Negrillas fuera del texto). 5 Artículo 277. “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. 6 Artículo 296.
Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concreto el trámite del recurso de apelación contra autos diferentes al de rechazo de la demanda en los siguientes términos: La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días. 4. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. En el caso concreto, la decisión recurrida fue proferida por el a quo el 23 de noviembre de 2023 y el envío de la notificación se efectuó el 27 de noviembre siguiente, por lo que, en los términos del artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 20217, quedó efectivamente notificada el 29 del mismo mes y año. Comoquiera que el escrito de apelación fue presentado el 29 de noviembre de 2023, es claro que fue radicado en forma oportuna y, por ende, hay lugar a pronunciarse sobre el mismo. 3.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, con base en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, si en este caso hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de denegar la solicitud de suspensión provisional solicitada por el demandante. Para el efecto, habrá de determinarse si en el caso concreto se reúnen los requisitos para el decreto de la medida cautelar solicitada para lo cual deberá establecerse si, prima facie, se desconocieron artículos 40 y 258 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por incurrir en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que establece que no puede ser elegido como alcalde municipal quien tenga vínculos 7 ARTÍCULO 52.
Modifíquese el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 205. Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2.
La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.
El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado. Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por matrimonio o unión permanente con quienes dentro los doce meses anteriores a la elección hayan sido representantes legales de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 4.
De la medida cautelar de suspensión provisional en materia electoral En el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se consagró la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro de todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que dicho acto implique prejuzgamiento alguno. En materia de suspensión provisional, en su artículo 231 la Ley 1437 de 2011 fijó una serie requisitos en los siguientes términos: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…). De manera concreta, en materia de nulidad electoral el artículo 277 de la precitada normativa estableció que la solicitud de suspensión provisional debe elevarse en la demanda y que aquella debe resolverse en el auto admisorio.
Sin embargo, esta misma Sala de Decisión ha aceptado que no necesariamente la medida cautelar debe presentarse en el texto mismo de la demanda sino que, tal y como se permite en los procesos ordinarios puede ser presentada en escrito anexo a esta, pero siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad. Específicamente, en oportunidad anterior se estableció: Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que el/los cargo(s) estén comprendidos en la demanda y que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…) En este sentido, según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos de naturaleza electoral, cuando se cumplan las siguientes exigencias: (i) que así lo pida la parte actora en la demanda o con escrito anexo a la misma; (ii) que la Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor; y, (iii) que para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado8.
De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura, se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente.
No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas su legalidad.
Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. 5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el Tribunal Administrativo de Santander denegó la medida cautelar solicitada al considerar que no existía mérito suficiente para acceder a tal petición. Concretamente, sostuvo que no estaba demostrado que la cónyuge del demandado fungiera como representante legal de COOSALUD IPS dentro del período inhabilitante, así como tampoco estaba acreditada la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado dentro del municipio de San Gil durante el año anterior al proceso de elección. No obstante, el demandante insiste en que hay lugar a suspender provisionalmente los efectos del acto demandado puesto que las pruebas aportadas al expediente demostraban que la señora Ligia Vargas Chaparro pertenecía al Consejo de Administración de la cooperativa, cargo que tenía influencia sobre el gerente de dicha entidad y, por lo tanto, injerencia en la celebración del contrato de prestación de los servicios de salud con la EPS SANITAS en el municipio de San Gil.
Lo anterior, con base en la providencia del 27 de noviembre de 2008, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el expediente con radicado 68001-23- 15-000-2007-00684-01, con ponencia de la magistrada Susana Buitrago Valencia, 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001- 23-33-000-2016-00070-01.
Providencia del 3 de junio de 2016. M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la que se indicó que los miembros del consejo de administración tienen una clara influencia en las gestiones que realiza el gerente para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa, ya que este es el ejecutor tanto de las decisiones de la asamblea general como del consejo.
Según se tiene, la causal de inhabilidad invocada la parte actora se encuentra consagrada en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos:
ARTÍCULO
95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
(…) De acuerdo con lo anterior y, tal y como lo expuso el a quo, la conducta inhabilitante por la administración de recursos del régimen subsidiado de salud se encuentra configurada cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) un elemento material, referido a que el candidato tenga una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con quien haya ejercido la representación legal de la entidad a la que se refiere la norma, (ii) un elemento orgánico, relativo a que dicha entidad tenga a su cargo la prestación de servicios de seguridad social en salud en el régimen subsidiado, (iii) un elemento temporal, consistente en que la representación legal se haya ejercido en el período inhabilitante y (iv) un elemento espacial, según el cual esa representación se haya efectuado en el territorio donde se produjo la elección. En el caso concreto, la parte actora aportó como prueba documental copia del Acta 42 de la Asamblea Ordinaria del 17 de marzo de 2022, en la que consta que el señor Edgar Orlando Pinzón Rojas y su cónyuge, la señora Ligia Vargas Chaparro, ostentan la calidad de socios de COOSALUD IPS.
Asimismo, en dicho documento se destaca que la esposa del demandado fue designada como miembro principal del Consejo de Administración de la cooperativa para la vigencia 2022-2024. De lo anterior, la Sala no evidencia la configuración del elemento material a que hace referencia el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, en la medida en que del acta en mención no se desprende que la cónyuge del demandado haya ostentado la condición de representante legal de COOSALUD IPS, pues únicamente se hace referencia a su designación como integrante del Consejo de Administración de dicho ente.
Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, la causal de inhabilidad prevista en la norma se enmarca en la relación de parentesco entre el candidato y los representantes legales de entidades que, entre otras, presten el servicio público de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio, calidad que no tiene la esposa del señor Pinzón Rojas, o que por lo menos no está debidamente probada en este estado del proceso.
Ahora bien, el demandante advirtió que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia proferida el 27 de noviembre de 2008 en el expediente con radicado 68001-23-15-000-2007-00684-01, explicó que los miembros del consejo de administración tienen una clara influencia en las gestiones que realiza el gerente para el cumplimiento del objeto social de la cooperativa, ya que este es el ejecutor tanto de las decisiones de la asamblea general como del consejo, por lo que si la cónyuge del demandado pertenecía a dicho órgano, era claro que había tenido injerencia en la celebración del contrato de prestación de los servicios de salud con la EPS SANITAS, lo cual significaba una ventaja indebida del candidato respecto de sus contendientes.
Frente al punto, se precisa que en dicho pronunciamiento se estudió un caso diverso al sub judice, pues en esa ocasión se analizaban las inhabilidades para el cargo de concejal, específicamente bajo la modalidad de intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas, por lo que no resulta aplicable al caso concreto.
Específicamente, en ese caso se cuestionaba la elección de la señora Kelly Zulima Ortiz Calao como concejal del municipio de Barrancabermeja, por haber incurrido en la causal de nulidad establecida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que dispone: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. En esa oportunidad, la Sala encontró demostrado que el señor Alexander Arquez Acevedo, cónyuge de la elegida, era el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPSERCONT y había suscrito un contrato con una empresa social del estado de Barrancabermeja durante el año anterior a la elección. Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, se dio por probado que la demandada era asociada y también hacía parte del Consejo de Administración de la cooperativa, condición bajo la cual podía gestionar negocios a favor de un tercero. Por tal razón, se concluyó que la señora Ortiz Calao estaba incursa en la inhabilidad alegada, precisamente porque el cargo que ostentaba le daba la posibilidad de influir sobre el representante legal de la cooperativa, quien finalmente había celebrado el negocio correspondiente o gestionar los negocios a favor de un tercero. Sobre el particular, se recalca que esta causal de inhabilidad bajo la modalidad de intervención no requiere específicamente que el candidato sea quien haya suscrito el contrato, pues basta con que haya ejercido actuaciones tendientes a la celebración del negocio jurídico, incluso en favor de un tercero, como efectivamente se acreditó en el caso de la concejal.
Por lo anterior, es claro que el antecedente traído a colación por el demandante no es aplicable al caso concreto, pues se trata de una situación disímil en la que bastaba demostrar la intervención del candidato en la gestión del negocio, mientras que en el sub lite se alega una relación de parentesco con una integrante del consejo de administración de una cooperativa que celebró un contrato de prestación del servicio de salud en el municipio de San Gil.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que aunque la finalidad de las inhabilidades consiste en salvaguardar la igualdad de la contienda electoral y evitar el acceso a la función pública de personas cuya situación pueda prestarse para conductas lesivas de valores superiores, no se debe perder de vista que su interpretación debe ser restrictiva, esto es, sin contemplaciones más allá de las previstas en el texto legal, tal como lo precisó esta Sala9: Así entonces, al momento de establecer la configuración de una inhabilidad, prima el criterio interpretativo restrictivo, entendido en la forma como se señaló en precedencia y, de ninguna manera, el estudio que emprenda el operador judicial puede conllevar extensiones, analogías o interpretaciones amplias, que conlleven a la aplicación del presupuesto normativo a situaciones diversas a las previstas por el constituyente y/o el legislador, o a vaciar de contenido las mismas en detrimento de su eficacia. (…) Por manera que la interpretación restrictiva, como se viene diciendo, implica que el operador judicial se limite a los verbos rectores que el legislador o el constituyente emplearon en la redacción de la causal, sin extender su interpretación a otros distintos que no se encuentren contenidos en la norma.
(Destacado por la Sala) 9 Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Exp: 66001-23-33-000-2020-00499-03 (66001-23-33- 000-2020-00494-01). Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sentencia de unificación reciente10, se determinó que el criterio de interpretación restrictiva busca la aplicación de la norma a casos concretos, razón por la cual los operadores jurídicos al momento de determinar la ocurrencia de una inhabilidad respecto de quien pretende ocupar un cargo público, deben limitarse i) al alcance de los verbos rectores incluidos por el constituyente o el legislador, ii) a las situaciones de orden jurídico que la originan y su prueba plena, así como a los límites de orden temporal y/o espacial y iii) las calidades específicas de las personas respecto de las cuales se predican.
Se debe resaltar que también la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo11 señaló que, en el criterio restrictivo, además de comprender el análisis literal de las disposiciones normativas, debe ceñirse en forma estricta al sentido lato de las expresiones que estas contienen, puestas en consonancia con la finalidad de la norma jurídica, de tal manera que se logre asegurar la eficacia de esta y su respectiva utilidad.
Ello fue precisado en los siguientes términos: 6.1.5.3 Ello quiere decir que, de la literalidad, el juez solo deriva el sentido o significado común que las expresiones de la norma tienen, pero sin entrar a realizar ningún otro razonamiento. Mientras que la interpretación restrictiva supone que el texto dispositivo se encuentre en consonancia con la finalidad o propósito de la norma constitucional, responda a su poder normativo y eficacia inmediata y salvaguarde su utilidad.
En el caso concreto, la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 hace referencia a la relación de parentesco del candidato con los representantes legales de entidades que presten el servicio público de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio, por lo que no puede hacerse una interpretación amplia, como lo pretende el demandante.
Lo anterior toda vez que el artículo 37 de la Ley 79 de 1988 es claro en establecer que la representación legal de las cooperativas es ejercida por el gerente12, sin que sea dable hacer extensiva tal función a los miembros del consejo de administración. Además, una posible influencia sobre el gerente no es advertida per se y no surge por la sola pertenencia al consejo, pues, se reitera, la norma en cita se circunscribe al representante legal y esa calidad no es ostentada por ninguno de los integrantes del consejo de administración. En tales condiciones, el hecho de que la cónyuge del demandado perteneciera al Consejo de Administración de COOSALUD IPS no resulta suficiente para tener por acreditado el elemento material de la causal de inhabilidad. 10 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de julio del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2020-00004-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 11 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de enero del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). 12 Artículo 37. El gerente será el representante legal de la cooperativa y el ejecutor de las decisiones de la asamblea general y del consejo de administración. Será nombrado por éste y sus funciones serán precisadas en los estatutos.
Demandante: Gustavo Rodríguez Rojas Demandado: Edgar Orlando Pinzón Rojas – Alcalde de San Gil, Santander Rad: 68001-23-33-000-2023-00727-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera sucede con los elementos orgánico, temporal y espacial, ya que con la demanda no se aportó prueba alguna que permita establecer que la cooperativa tenía a su cargo la prestación del servicio de salud durante el período inhabilitante en el municipio de San Gil.
Por tales razones, al menos en este momento procesal, no se encuentra demostrada la violación de los artículos 40 y 258 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por incurrir en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 Así las cosas, no es posible advertir un yerro de tal magnitud que amerite revocar la decisión del a quo para decretar la suspensión provisional de la elección del demandado como alcalde de San Gil, sin perjuicio de que el Tribunal al momento de proferir la sentencia, pueda llegar a una conclusión diferente.
Visto así el asunto, la providencia objeto de apelación será confirmada, de acuerdo con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,
RESUELVE
PRIMERO: Confírmase el auto del 23 de noviembre 2023 dictado por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección demandado.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”