CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Demandante: Libardo Velasco Escamilla Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; maestro vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1. El señor Libardo Velasco Escamilla, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio «03.0.2.1.4-110488 de fecha 12 de julio de 2019, expedido por el […] fondo de prestaciones sociales del Magisterio […]» (sic), por medio de la cual negó la pensión de jubilación por aportes al actor. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada que «[…] reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 21 DE ENERO DE 2016, por haber completado 1.000 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio semanas de aportes y los 60 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial» (sic), con los correspondientes ajustes anuales; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Por último, condenarla en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 6 de enero de 1953 y se vinculó como tesorero de la alcaldía de Tibú entre 1988 y 1994; luego, a la secretaría de educación de Santander, en calidad de docente, desde 2006. Dice que, por conducto del acto administrativo acusado, «[…] no se da trámite a la pensión de jubilación solicitada por no cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 812/2003, Ley 100/1993 y Decreto 3752/2003, no obstante, cuando la ley contempla que solo debía exigírsele 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de su merecida pensión de jubilación por aportes como lo determina el contenido de la ley 71 de 1988, aunque debería acreditar 60 años de edad, como al efecto est[á] demostrando» (sic). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos acusados las Leyes 71 de 1988 (artículo 7), 91 de 1989 (numerales 1 y 2 del artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6), 115 de 1993 (artículo 115), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81) y el Decreto 3752 de 2003 (artículos 1º y 2). Arguye que «[…] es claro que si el docente se encontraba laborando […] con anterioridad al 26 de junio del año 2003, estuviera aportando a alguna [caja] de previsión del sector público o al ISS, es preciso indicar que debe respetársele el régimen de transición que contiene el art. 81 de [la Ley] 812 de 2003.
En este orden de ideas, […] el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que ha venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, en este caso el respeto por los aportes realizados al ISS, donde la permanencia en esta entidad, RESPETA EL R[É]GIMEN DE TRANSICI[Ó]N establecido en la ley 71 de 1988» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 27 de mayo de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena 3 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en costas), al considerar que «[…] en el presente caso se encuentra demostrado que el demandante, realizó aportes tanto en el sector privado como en el sector público.
Además se encuentra acreditado que […] nació el 6 de enero de 1953, lo que permite concluir que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 41 años de edad, circunstancia que lo ubica en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la mencionada Ley. Ahora bien, respecto de la vigencia de esta herramienta de tránsito normativo, frente al cumplimiento de las 750 semanas cotizadas como requisito establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005 para extender sus efectos más allá del año 2010, en el expediente se cuenta con los siguientes tiempos cotizados según el reporte expedido por Colpensiones y la certificación del Coordinador de afiliaciones del Magisterio […]».
Que, de acuerdo con «[…] la información relacionada, se advierte que el actor no contaba con las 750 semanas exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el régimen de transición más allá del año 2010, pues acorde con el recuento, se observa que al 25 de julio de 2005 tenía acumuladas 320,14 semanas cotizadas en Colpensiones y 118,67 semanas que equivalen al tiempo servido entre el 19 de agosto de 1988 y el 31 de diciembre de 1994, para un total de 438,81 semanas, lo que, le impide servirse del régimen de transición y a su vez, de las disposiciones anteriores contenidas en la Ley 71 de 1988, quedando sometido en consecuencia a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia pensional».
Concluye que «[…] al actor no le asiste derecho a que su situación pensional, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de remplazo), sea regulada conforme lo previsto en el rég[i]men pensional descrito en la Ley 71 de 1988, quedando sometido en consecuencia a lo establecido frente a la materia por la Ley 100 de 1993, tal y como fue manifestado por la entidad demandada en el acto administrativo cuya legalidad se acusa, el cual, por el contrario, emerge como ajustado a derecho […]» (sic). 1.4 El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, el accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, toda vez que «[…] ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas, por ello cuenta con 320,14 semanas aportadas al ISS hoy COLPENSIONES, equivalente a 6 años, 2 meses y 22 días […].
Por lo anterior, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la [L]ey 71 de 1988, pues 4 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está en concordancia con lo establecido en las [L]eyes 33 de 1985 y 62 de ese mismo año […]» (sic).
Que «[…] la vida laboral y los aportes con miras a cubrir el riesgo de vejez […], iniciaron con cotizaciones al Instituto de Seguro Social (COLPENSIONES) para finalizar con el servicio de la docencia oficial con afiliación […] al [Fomag] como caja de previsión. De conformidad con la historia laboral es que se fundamenta la aplicación de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en éste».
Por tanto, «[…] se solicita el reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los [emolumentos] que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, esto es el día 21 de enero de 2016» (sic para toda la cita). Agrega que el ejercicio de la labor docente es compatible con la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 224 de 1972.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de julio de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem, el demandante presentó escrito de alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de alzada3.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o, por el contrario, carece de razón, pues no conservó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le es aplicable 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el sistema integral de seguridad social, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del régimen pensional docente. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de 7 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las 8 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20035, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo 5 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».
Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 9 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. 3.3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988.
En principio, la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 20056, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en su artículo 1º (parágrafo transitorio 4º), fijó un límite temporal al referido sistema, en el sentido de que «[e]l régimen de 6 El cual entró en vigor el 25 de julio de 2005. 10 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional7 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19938, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere 7 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 8 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 11 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 12 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas9. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte 9 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 13 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual 14 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispuso: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las 15 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio entidades de previsión social del sector público.
Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo podrá ser devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo del servicio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario10 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con cédula de ciudadanía, el accionante nació el 6 de enero de 1953. b) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (antes Instituto de Seguros Sociales) de 30 de mayo de 2019, que da cuenta de que el actor acreditó 320,14 10 Documentos adjuntados en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 16 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio semanas, comprendidas entre el 1º de marzo de 1973 y el 31 de mayo de 200411, en condición de empleado de «CARROCER[Í]AS EL SOL S.C.A., DENAL SEKURITAS LTDA., FUNDACI[Ó]N CENTR BANCO COL., COLEGIO JORD[Á]N DE SAJONA, INSTITUTO DIVERSIFICADO DOMINGO SAV., ASOCIACI[Ó]N JUNTAS CASCO URBANO y UNIVERSIDAD DE PAMPLONA» (sic). c) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» emitido por la alcaldía de Tibú (Norte de Santander) el 5 de mayo de 2015, según el cual el demandante laboró como «CORREGIDOR DE PUERTO BARCO» entre el 16 de agosto de 1988 y el 30 de marzo de 1990, en condición de «CORREGIDOR DE LA GABARRA» del 2 de julio de 1992 al 16 de mayo de 1993 y en calidad de tesorero municipal desde el 19 de los mismos mes y año hasta el 31 de diciembre de 1994; asimismo, indica que la caja de previsión social a la cual se realizaron aportes para pensión durante dicho lapso fue el fondo municipal. d) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emanado de la secretaría de educación de Santander el 5 de junio de 2019, que informa que el actor se desempeña, en condición de directivo docente, en propiedad, a partir del 17 de julio de 200612. e) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS», elaborado el 8 de julio de 2019 por el precitado ente territorial, en el que se evidencia que el docente permanecía activo en el servicio y del 1º de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2016 devengó asignación básica, «SOBRESUELDO 30% (RECTOR), SOBRESUELDO TRIPLE JORNADA», primas de servicios, navidad y vacaciones y «BONIFICACIÓN MENSUAL DEL 1% y BONIFICACIÓN MENSUAL DEL 2%» (sic). f) Escrito de 10 de julio de 2019, por medio del cual el actor pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, según lo establecido en la Ley 71 de 1988. g) Oficio 3.0.2.1.4-110488 de 12 de julio de 2019, con el que la entidad da respuesta a la anterior petición e indica que «[…] se devuelve sin ningún trámite la solicitud, con el fin de que sean completados los documentos y de esta manera poder iniciar la gestión ante la entidad Fiduciaria quien es la administradora del recurso del FOMAG» (sic). 11 Con algunos períodos de interrupción. 12 Hasta la fecha de expedición del certificado, el accionante no se había retirado del servicio oficial. 17 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante nació el 6 de enero de 1953 y cotizó para pensión así: Empleador Lapso Tiempo en semanas Entidad de previsión social «CARROCER[Í]AS EL SOL S.C.A., DENAL SEKURITAS LTDA., FUNDACI[Ó]N CENTR BANCO COL., COLEGIO JORD[Á]N DE SAJONA, INSTITUTO DIVERSIFICADO DOMINGO SAV., ASOCIACI[Ó]N JUNTAS CASCO URBANO y UNIVERSIDAD DE PAMPLONA» 1º de marzo de 1973 a 31 de mayo de 200413 320,14 (6 años, 2 meses y 22 días) ISS, hoy Colpensiones Alcaldía de Tibú (Norte de Santander) 16 de agosto de 1988 a 31 de diciembre de 1994 211,385 (4 años, 1 mes y 10 días) Fondo de previsión municipal Departamento de Santander - secretaría de educación (como docente) 17 de julio de 2006 a 8 de julio de 201914 667,165 (12 años, 11 meses y 21 días) Fomag Total tiempo de servicio 1.198,69 semanas (23 años, 3 meses y 23 días) Asimismo, el 10 de julio de 2019 el actor pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988, resuelta por oficio 3.0.2.1.4-110488 de 12 de los mismos mes y año, en el sentido de que «[…] se devuelve sin ningún trámite la solicitud, con el fin de que sean completados los documentos y de esta manera poder iniciar la gestión ante la entidad Fiduciaria quien es la administradora del recurso del FOMAG» (sic).
En el asunto sub examine, la situación pensional del accionante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (17 de julio de 2006); sin embargo, esta normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores que les resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13 Con algunos períodos de interrupción. 14 Fecha de la última certificación en la que se encontraba activo. 18 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por tanto, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el estudio de aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con posterioridad al 31 de julio de 2010, debe incorporar no solo la satisfacción de los parámetros allí establecidos, sino también que el eventual beneficiario tenga derecho a la extensión de tal prerrogativa en el tiempo, para lo cual comporta requisito sine qua non que acredite las 750 semanas de cotización o servicio, exigidas en el Acto legislativo 1 de 2005, caso en el que esa prebenda excepcional se mantendrá máximo hasta el año 2014.
En ese sentido, resulta evidente que, a pesar de que el accionante tenía más de 40 años de edad al 30 de junio de 199515, de lo cual inicialmente se puede deducir que estaba amparado por el régimen de transición contenido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no conserva ese beneficio, habida cuenta de que para la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con 531,525 semanas (10 años, 4 meses y 2 días).
Así las cosas, se concluye que el actor no es acreedor del beneficio del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tampoco le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, como lo pretende, por lo que su situación se rige por el sistema general de seguridad social en pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo determinó el a quo.
En atención a lo explicado, procede la Sala a verificar si el accionante satisface las condiciones preceptuadas en la Ley 797 de 2003 (modificatoria de la Ley 100 de 1993), para tener derecho a la pensión de vejez en ella contemplada, pues, además de que es la norma que rige su situación, al hallarse involucradas garantías de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia16, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, habida cuenta de que es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de 15 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 16 «Los jueces dan el derecho.
Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.
México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 19 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pronunciarse del asunto pensional con la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.
Al respecto, se tiene que el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez, prevé: Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1º. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […].
Luego, para acceder a la pensión de vejez del régimen de la Ley 100 de 1993 se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del 1°. de enero de 2014 serán 57 para la mujer y 62 para el hombre. b) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales aumentan a partir de 2005, así: Año Semanas 2003 1000 2004 1000 2005 1050 2006 1075 2007 1100 2008 1125 2009 1150 2010 1175 2011 1200 2012 1225 20 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2013 1250 2014 1275 2015 1300 Corolario de lo anterior, se tiene que el demandante cumplió 62 años el 6 de enero de 2015, no obstante, para el 8 de julio de 2019, última fecha de la que se tiene conocimiento que se encontraba activo en el servicio, no colmaba el requisito de las 1300 semanas de cotización, exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de vejez (tenía 1.198,69); por consiguiente, a pesar de satisfacer la edad, no alcanzó el tiempo de servicio, razón por la que en el caso sub judice no es dable conceder derecho pensional alguno, sin perjuicio de que en la actualidad lo tenga consolidado, evento en el cual deberá deprecarlo en sede administrativa.
Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36517 del CGP, por remisión expresa del artículo 18818 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201619, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción 17 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 18 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 21 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desarrollada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará tal determinación. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas 22 Expediente: 68001-23-33-000-2019-00520-01 (3856-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la demanda, y se revocará la condena en costas impuesta al actor.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Libardo Velasco Escamilla contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase el ordinal segundo de la parte decisoria de la sentencia de primera instancia, que condenó en costas a la parte demandante, que incluyen las agencias en derecho, de acuerdo con la motivación expuesta. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS