Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: MARÍA ROCÍO GONZÁLEZ BOTERO Demandado: TRIBUNAL AMDINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DEFECTO SUSTANTIVO, DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL –INPEC – PENSIÓN SOBREVIVIENTE POST- MORTEM SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora María Rocío González Botero contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora María Rocío González Botero ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDA PROCESAL, del señor MARIELA SANCHEZ PABON. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 07 de JUNIO de 2022, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el reliquidación de la pensión de invalidez en un 100% del salario mensual promedio devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” 2. Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Hugo de Jesús Cartagena Urrego se desempeñó como funcionario de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia, (hoy Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC) en el cargo de cabo de prisiones (personal de custodia y vigilancia), en la Reclusión de Mujeres de Medellín desde el 4 de mayo de 1982 hasta el 30 de abril de 1991.

El 24 de abril de 1991, la División de Salud Ocupacional emitió concepto de pérdida de capacidad laboral del 96 % del señor Cartagena Urrego a partir del 1º de noviembre de 1990 y el 2 de mayo de 1991 falleció. Como consecuencia de lo anterior, el 4 de julio de 1991 la señora María Rocío González Botero, en calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus menores hijos, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del causante y la extinta CAJANAL, mediante Resolución núm. 23520 del 3 de mayo de 1993 reconoció el 50 % de la pensión de invalidez post- mortem en favor de Cristian Camilo y Ana María Cartagena González, hasta el 17 de septiembre de 2005 y 24 de octubre de 2007, respectivamente, momento en el que alcanzarían la mayoría de edad, y dejó en suspenso el reconocimiento del porcentaje de la actora.

Posteriormente, mediante Resolución núm. 002779 del 6 de septiembre de 1995, la entidad sustituyó el restante 50 % a la señora María Rocío González Botero, prestación que, cumplida la mayoría de edad de los hijos, se acrecentó hasta el 100 %. El 21 de septiembre de 2017, la actora solicitó la reliquidación de la prestación por considerar que la entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) en Resolución núm. RDP 041504 del 2 de noviembre de 2017, negó la solicitud, acto administrativo que fue confirmado por Resolución núm. RDP 001172 del 16 de enero de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Por lo anterior, la demandante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con la finalidad de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El proceso en primera instancia correspondió al Juzgado 12 Administrativo Oral de Medellín que, en sentencia del 4 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con inclusión del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad y prima de servicios.

Esa decisión fue apelada por la UGPP y el 7 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia la revocó, al considerar que a la parte actora le asistía derecho al reconocimiento, únicamente, respecto de los factores efectivamente cotizados en el último año de servicios, esto es, asignación básica mensual y bonificación por servicios prestados. 3.

Argumentos de la acción de tutela La demandante sostuvo que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Puntualmente, señaló que se dejó de lado que el reconocimiento del derecho se dio con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, por ende, había lugar a aplicar los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Indicó que, en el caso objeto de estudio, no se puede acudir a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dado que a su juicio esta decisión no regula los regímenes especiales diferentes a los consagrados en la Ley 33 de 1985. A su juicio, dicha tesis desconoce que el régimen aplicable a su caso era el contenido en el Decreto 1848 de 1969, por tanto, que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1975, el cual ampara los derechos prestacionales de todos los ex empleados estatales y no contempla excepción alguna respecto de los regímenes especiales o condición especial de invalidez al encontrarse ante una pérdida de capacidad laboral.

Insistió en que el concepto que determinó la pérdida de capacidad laboral se dio el 24 de abril de 1991, se dio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), por lo que el estudio debió realizarse en el marco de las normas que regían para el momento la estructuración de la invalidez, es decir, el Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Decreto 1848 de 1969 (respecto a la cuantía) y el Decreto 1045 de 1978 (respecto a los factores). Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el argumento para negar las pretensiones de la demanda se basa en una sentencia de unificación proferida con posterioridad a la presentación de la demanda.

Finalmente, manifestó que no había lugar a condenar en costas dado que no se realizaron conductas tendientes a dilatar el proceso, razón por la cual no habría lugar a lo ordenado. 4. Trámite Previo En auto del 26 de julio de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes, al Juzgado Doce Administrativo de Medellín y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- como terceros como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio. El Juzgado Doce Administrativo de Medellín remitió el expediente objeto de estudio, sin embargo, no se pronunció respecto a los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo de la referencia. 6. Intervenciones La UGPP afirmó que, tanto esa entidad como la autoridad judicial demandada, han actuado conforme a la ley y la jurisprudencia vigente y aplicable, dado que se negaron de forma acertada las pretensiones toda vez que se tuvo en cuenta los factores que había lugar a reconocer esto es la asignación básica y la bonificación por servicios prestados sobre los cuales se efectuaron aportes, además indicó que se está en presencia de cosa juzgada.

Señaló que en el caso objeto de estudio no está demostrado un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención del juez de tutela, dado que es necesario destacar que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, no se presenta ninguno de los requisitos generales y menos específicos para que proceda la solicitud de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo pues la misma está siendo empleada como una instancia adicional al proceso ordinario. Además, adujó que la Corte Constitucional en sentencia T-567 de 1998 precisó que cuando la labor interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque una de las partes no comparte la interpretación efectuada a través del mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, esta será improcedente.

Por lo expuesto, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela o en su defecto se nieguen las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 7 de junio de 2022 vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora por, presuntamente, incurrir en defecto sustantivo 4 y en desconocimiento del precedente judicial 5 al negar la fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

(Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 4 La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.

En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;

(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 5 El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador reliquidación de la pensión de invalidez post mortem reconocida a la actora.

Luego de realizar el análisis anterior la Sala procederá a pronunciarse sobre la condena en costas cuestionada por la demandante. Caso concreto: Para determinar si la providencia del 7 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente conviene citar, en lo pertinente, las consideraciones de esa decisión. “En el caso bajo análisis, la señora MARÍA ROCÍO GONZÁLEZ BOTERO presentó demanda en contra de UGPP, pretendiendo la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales negó la reliquidación de la pensión de invalidez post mortem que percibe con inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante dentro del último año de servicios.

En primera instancia, el Juzgado Doce Administrativo Oral de Medellín accedió a las súplicas de la demanda y ordenó a la demandada, la reliquidación de la prestación con la totalidad de los factores salariales devengados por el causante de la prestación y que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, señalando que en caso de no haberse efectuado aportes sobre dichos factores, la entidad debería realizar los descuentos pertinentes.

Inconforme con la decisión del a quo, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que si bien la prestación del demandante se debe reconocer con base en el Decreto 1848 de 1969, el juez de primera instancia incurrió en error al disponer sobre la inclusión de los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, sobre el que señala contiene unos factores salariales a tener en cuenta diferentes de los vigentes para la fecha de la estructuración de la invalidez.

Así mismo, señala que la prestación se estudió́ con base en la Ley 100 de 1993. Del material probatorio obrante en el expediente se advierte que el señor Hugo de Jesús Cartagena Urrego, prestó sus servicios desde el 24 de mayo de 1982 hasta el 2 de mayo de 1991, fecha de su fallecimiento, como Cabo de Prisiones a la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia, entidad que con ocasión del Decreto 2160 de 1992 fue fusionada para crear el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC.

Con ocasión del fallecimiento, y teniendo en cuenta concepto rendido por la División de Salud Ocupacional el 24 de abril de 1991, a través del cual se dictaminó una pérdida de la capacidad laboral en favor del señor Cartagena Urrego en un porcentaje del 96%; la Caja Nacional de Previsión- CAJANAL, mediante Resolución N° 23520 del 3 de mayo de 1993, reconoció una pensión de invalidez y dispuso sobre su sustitución en favor de los hijos menores del causante, en porcentaje del 50% hasta Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador el cumplimiento de la mayoría de edad. Así mismo, decidió dejar en suspenso el restante 50% hasta tanto la cónyuge supérstite acreditara los requisitos legales. Sobre la liquidación de la citada prestación, dispuso el acto administrativo: “Que para efectos del reconocimiento post- mortem, teniendo en cuenta el grado de incapacidad laboral, es procedente dar aplicación al artículo 63 del decreto 1848/69 y efectuar la siguiente liquidación: Que en virtud de que la incapacidad fue valorada en un 96% es procedente liquidar el 100% del último salario, que en este caso es de $116.185.42, efectiva a partir del 3 de mayo de 1991, día siguiente al fallecimiento del causante.” Posteriormente, a través de Resolución N° 02779 del 6 de septiembre de 1995, la entidad decidió reconocer la sustitución pensional del 50% en favor de la señora María Rocío González Botero.

La demandante solicitó el 21 de septiembre de 2017, la reliquidación de la prestación reconocida con inclusión de los factores salariales devengados por el causante en el año anterior a su fallecimiento. La petición fue resuelta desfavorablemente, mediante Resolución N° RDP 041504 del 2 de noviembre de 2017, en la que se indicó que de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, las pensiones a que tienen derecho los empleados oficiales deben reconocerse con base en los factores que sirven de base para los aportes y que se enlistan de la siguiente forma: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestador, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o día de descanso obligatorio.

Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, resuelto mediante Resolución N° RDP 001172 del 16 de enero de 2018, confirmando la anterior resolución. Conforme lo anterior, procederá la Sala a resolver sobre el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la decisión de primera instancia. Sea lo primero advertir, que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante de la prestación que se reclama (2 de mayo de 1991) y la fecha de estructuración de FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA 112.330.00 BONIFICACIÓN POR SERVICIOS 3.835.42 TOTAL $116.183.42 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la pérdida de capacidad laboral, en virtud de la cual se reconoció una pensión de invalidez post mortem, no le asiste razón a la demandada, cuando manifiesta que la prestación se estudió bajo las previsiones de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha norma no se encontraba vigente para la fecha de causación del derecho.

Por el contrario, la reclamación de la prestación solicitada, debe estudiarse con fundamento en las normas vigentes para el momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral y el fallecimiento del causante (años 1990 y 1991). Así las cosas, como se advirtió con anterioridad, la Ley 32 de 1986 consagró en favor del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia una pensión de invalidez en los términos previstos para los demás empleados públicos, prestación contemplada de acuerdo con aquella remisión en el Decreto 1848 de 1969, que establece para el caso concreto del causante, que para el personal con pérdida de la capacidad laboral superior al 96% se reconocerá una pensión de invalidez en cuantía del 100% del último salario devengado.

A su vez, ni la Ley 32 de 1986 ni el Decreto 1848 de 1969, contemplaron los factores a tener en cuenta para su liquidación, por lo que deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 114 de la primera norma que indica que para los temas no previstos se aplicará las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, sin que sea posible acudir al contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985 por cuanto aquellas contemplaron de manera expresa que no serían aplicables al personal del INPEC.

Es así, que es necesario dar aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que contempla los siguientes factores salariales: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que para el último año de servicios del causante de la prestación (2 de mayo de 1990 a 2 de mayo de 1991), según certificaciones visibles a folios 18 a 22 del expediente, aquel devengó los siguientes conceptos: asignación básica, sobresuelo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Ahora bien, del acto administrativo contenido en la Resolución N° 23520 del 3 de mayo de 1993, que reconoció la pensión de invalidez post- mortem se desprende que la entidad demandada, aplicó una tasa de reemplazo del 100% sobre el último salario devengado, teniendo en cuenta los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Ahora, como se indicó́ con anterioridad, para efectos de determinar si la entidad incurrió́ en error al no tener en cuenta la totalidad de los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es necesario verificar no solo que dichos factores hayan sido percibidos, sino que además que sobre dichos factores se efectuaron los correspondientes aportes pensionales.

Para tal efecto, basta tener en cuenta certificación expedida por el INPEC, que reposa a folios 18 del expediente, en la que se indica: “CERTIFICACIÓN DE SALARIOS MES A MES PARA LA LIQUIDACIÓN DE PENSIONES NOTA: Hasta el 31 de marzo de 1994 se certifica el salario devengado según el Decreto 1158 de 1994. A partir del 1 de abril de 1994 se certifica el salario sobre el cual se cotizó o debió cotizar.

Para entidades del orden territorial se debe certificar el salario devengado según el Decreto 1158 de 1994 a más tardar hasta el 30 de junio de 1995 o fecha en que fue declarada insolvente la caja a la cual se efectuaban aportes. En el caso de los Regímenes Especiales en la Casilla N° 27 (Asignación Básica Mensual) el valor de la asignación básica será la suma de los factores salariales que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se han efectuado cotizaciones para pensión (Ej: Sobresueldo INPEC, prima de antigüedad que se paga de manera mensual, etc).

Siempre y cuando exista una norma que especifique que estos factores son válidos para Pensión. ( ) Observaciones: LA COLUMNA No. 27, CORRESPONDE A LA SUMATORIA DE LA ASIGNACIÓN BÁSICA Y SOBRESUELDO. LA COLUMNA No. 30 CORRESPONDE A LA SUMATORIA DE LA BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS.” Así mismo, en los certificados obrantes a folios 21 y 22 sobre los demás factores percibidos (subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios), la entidad consignó expresamente que los mismos no son objeto de aportes.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Se concluye de lo anterior, que de la información que reposa en el expediente solo es dable establecer la realización de los aportes a pensión sobre los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, incluidos en el reconocimiento pensional.

En razón de lo anteriormente expuesto, se advierte que está llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Medellín, por cuanto como se analizó con anterioridad, dentro de la liquidación pensional, solo pueden incluirse aquellos factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, sobre los cuales además se acredite haber realizado la cotización a la caja nacional de previsión para la época.

En razón de ello, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos expuestos en esta decisión.” Como se ve, el Tribunal Administrativo de Antioquia determinó que en el caso objeto de estudio había lugar al reconocimiento de pensión de invalidez especial del INPEC reconocida con anterioridad a la Ley 100 de 1993, razón por la que el causante era beneficiario del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y la prestación reclamada había sido reconocida en virtud de dicha norma y no estaba en discusión ese tema al interior del proceso.

En esa línea, precisó que, para efectos pensionales, la Ley 33 de 1985 no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, como es el caso del actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 1°, inciso segundo, de esa norma 6, que prevé la exclusión expresa de estos regímenes y, por lo tanto, en cuanto a los factores, era necesario acudir al Decreto 1045 de 1978, estatuto anterior a la Ley 33 de 1985.

Adicional a lo anterior, se tiene que el Tribunal Administrativo de Antioquia enunció que, de conformidad con lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, a la que acudió como criterio auxiliar para resolver la controversia, y aplicó las pautas en ella dispuestas de manera razonable dado que pese a que el caso objeto de estudio se dio por reconocimiento de pensión de invalidez y no de jubilación se sigue la regla que determinó que: sólo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 6 La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De modo que, tal como lo señaló el tribunal demandado, la determinación legal de que una prestación tenga carácter salarial computable como factor pensional, implica que sobre ella se efectúen los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, condición que se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

Se precisa que, en el estudio del caso concreto, tanto el respectivo fondo pensional como el Tribunal demandado, advirtieron que en la liquidación pensional se debía tener en cuenta solo los factores frente a los que se efectuaron aportes al sistema general de pensiones y por eso se resolvieron de manera desfavorable las pretensiones que elevó. Sobre ese particular, la Sala advierte que la Corte Constitucional, en la sentencia T- 109 de 2019, referente a que la regla establecida por esa Corporación [exclusión del IBL del régimen de transición], estableció que afecta no solo a aquellos a quienes por transición aplica el régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino a todos aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial.

Dijo textualmente, la Corte: […] “49. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).” (Lo resaltado y las subrayas son del texto transcrito).

En este punto, la Sala de manera reiterada ha precisado que tendrá en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición7.

Por consiguiente, basta aplicar tal regla. Ahora bien, respecto al presunto desconocimiento del precedente, se tiene que el tribunal acogió los argumentos de la decisión de unificación del 28 de agosto de 2018 como un criterio auxiliar, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de 7 Léase la Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la Constitución Política, que dispone que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial.

Por tal razón, la Sala destaca que únicamente se reconoció la prestación reclamada con inclusión de los dos factores que verificó el juez natural en el marco del proceso ordinario, el causante había devengado y efectuado aportes al sistema pensional. En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados por el actor pues es necesario tener en cuenta, que la simple discrepancia sobre la interpretación que pueda surgir en el debate jurídico e interpretativo en un caso no puede constituir por sí misma una irregularidad o defecto que amerite infirmar la decisión judicial mediante acción de tutela.

Ello debido a que, de proceder así, implicaría “admitir la superioridad en el criterio valorativo del juez constitucional respecto del juez ordinario, con clara restricción del principio de autonomía judicial. Cuando se está frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe establecer, siguiendo la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado8”.

En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de Antioquia haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado por la señora María Rocío González Botero. Ahora bien, respecto a la condena en costas la actora señaló que la autoridad judicial demandada no debió condenarla en costas pues no existió temeridad en su actuar, pues no realizó conductas dilatorias y, en esa medida, fue desproporcionada la condena.

Conviene señalar que está Sala en pronunciamientos anteriores, ha indicado que las costas procesales corresponden a las erogaciones económicas que debe efectuar la parte que resulte vencida en un proceso judicial y que se corresponden con las expensas erogadas por la contraparte (pagos por honorarios de peritos, traslado de testigos, publicaciones, emplazamientos, etcétera) y con las agencias en derecho (honorarios de abogados).

Esta aclaración es necesaria para efecto de dar claridad sobre el contenido y alcance del concepto de costas procesales. En el caso concreto, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se inició en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y del Código General del Proceso. Fue en ese contexto normativo, que el tribunal demandado impuso la condena en costas. 8 Sentencia T-008 de 1998, reiterada en la sentencia T-636 de 2006.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador A diferencia de lo establecido en el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 dispuso que, salvo en procesos que versaran sobre un interés público, la sentencia siempre dispondría sobre la condena en costas.

Asimismo, estableció que la liquidación y ejecución de las costas se hará por el Código General del Proceso. Eso quiere decir que el legislador adoptó un sistema de imposición de condena en costas objetivo, en el que no se requiere de la demostración de temeridad o mala fe en la conducta de las partes. En efecto, el artículo 361 del CGP establece que la tasación y liquidación se dará con criterios objetivos y verificables en el expediente, pues, por una parte, se causan por el ejercicio de las actuaciones judiciales y, por otra, la cuantificación o liquidación se hará con base en las pruebas de las expensas incurridas o, en el caso de las agencias en derecho, según la estimación que realice el juez, con observancia de los parámetros fijados por el Consejo Superior de la Judicatura.

Ahora, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, en el siguiente sentido: “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. La anterior disposición no modificó el sistema de imposición de condena en costas objetivo, pues, como se ve, se trató de una adición consistente en que también se debe disponer sobre la condena en costas cuando la demanda carezca de fundamento legal.

En el caso concreto, se advierte que el tribunal, con fundamento en el artículo 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la señora González Botero. En lo pertinente, la providencia acusada dice: “5. COSTAS. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas.

El H. Consejo de Estado puntualizó: “d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[ ] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. [ ]” Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 numeral 3 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. ( ) En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 del Código General del Proceso establece: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: ( ) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá́ en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

( )” De allí́ que se imponga para la parte demandante, vencida en juicio, la condena en costas de ambas instancias, con inclusión de agencias en derecho, las cuales serán fijadas y liquidadas por la secretaria del a- quo. (…)” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Conforme con lo anterior, se tiene que la condena en costas impuesta a la demandante no es caprichosa o injustificada, toda vez que fue debidamente sustentada en la facultad prevista en el artículo 365 del Código General del Proceso.

En este punto, es pertinente señalar que si bien esta Sala concedió el amparo del derecho de acceso a la administración de justicia en casos en los que se condenó en costas porque se evidenciaba que existió un cambio de jurisprudencia respecto de derechos pensionales, lo cierto es que eso no ocurre en el sub lite, pues la decisión cuestionada no obedeció a un cambio de jurisprudencial dado que al momento en que fue radicado el proceso ordinario (esto es 10 de diciembre de 2018) ya se encontraba vigente el criterio fijado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 que si bien no fue proferida ni dirigida al reconocimiento y pago de pensión de invalidez del régimen especial del INPEC si fijó unas pautas de aplicación razonable en el tema de reliquidación pensional y, en esa medida, no hay lugar a acceder al amparo solicitado por la actora dado que como se vio no se vulneró la confianza legitima con la que acudió ante la jurisdicción. Ahora bien, respecto al argumento de la actora que va dirigido a señalar que no actuó con temeridad y en esa medida no debió ser condenada en costas, la Sala destaca que el proceso ordinario cuestionado por la actora tal como se indicó con anterioridad se rige por el CPACA y por el CGP, normas que en todo caso no contienen como exigencia para que el juez determine la condena en costas el actuar temerario de las partes, razón por la que dicho razonamiento no está llamado a prosperar pues con independencia de que esta situación se dé o no en el proceso, basta con que la parte sea vencida para dar aplicación a la condena en costas de conformidad al artículo 365 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, no se puede desconocer que la decisión que pretende dejar sin efecto no le desconoció ni vulneró sus derechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la tutela presentada por la señora maría Rocío González Botero. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04017-00 Demandante: María Rocío González Botero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo parcialmente el voto