CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00580-00 N.º interno: 4615-2019 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó el fallo de 11 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Cartago, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Gerardo Humberto Rativa contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Gerardo Humberto Marín Rativa presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones PAP 001849 de 24 de noviembre de 2009 y 011980 de 31 de agosto de 2010, mediante las cuales se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados “a partir del día que cumplió el estatus de pensionado”, tales como asignación básica, primas de servicio, de vacaciones, de riesgo, de capacitación, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, subsidio de unidad familiar y sobresueldo. 2 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo Con fundamento en la demanda se sostuvo que el actor prestó sus servicios como dragoneante del INPEC desde el 7 de mayo de 1984.

Indicó que la extinta Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución PAP 01849 del 24 de noviembre de 20091, ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor por valor de $967.186, con el 75% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio (1999-2009), a partir del 1 de mayo de 2009 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Inconforme con la anterior decisión, el 7 de diciembre de 2009, el señor Gerardo Humberto Marín Rativa interpuso recurso de reposición, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. La extinta Cajanal, a través de Resolución PAP 011980 de 31 de agosto de 20102, confirmó la decisión recurrida. 2.

La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Primero Administrativo de Cartago, mediante sentencia del 11 de junio de 20133, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y condenar a la entidad a reliquidar la pensión de vejez del actor con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (2008-2009), a saber, sueldo, sobresueldo, subsidios de alimentación y de transporte, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, primas de servicio, de navidad y de vacaciones.

Señaló que los miembros del INPEC que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, razón por la cual el señor Humberto Marín Rativa tiene derecho a la reliquidación de su pensión con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme con lo previsto en la Ley 32 de 1 Folios 102-105 2 Folios 117 y 118 3 Folios 211-220 3 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo 1986 y el Decreto 407 de 1994. 3.

Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La parte actora presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que es procedente incluir dentro del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez la prima de riesgo y el subsidio de unidad familiar como factores salariales. 4.

Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 14 de febrero de 20194 decidió confirmar la sentencia de primera instancia. Indicó que, en el marco del recurso de apelación, el señor Humberto Marín Rativa no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores de prima de riesgo y subsidio de unidad familiar, por no constituir factores salariales para liquidar el IBL de la pensión de vejez.

Destacó que, conforme a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación, la pensión de vejez del actor debe reliquidarse con promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio. No obstante, concluyó que, en virtud del principio de la non reformatio in pejus, es improcedente desmejorar la situación pensional del jubilado, al ser apelante único, de modo que resolvió mantener incólume la decisión de primera instancia. 5.

El recurso extraordinario de revisión5 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del 4 Folios 221-233 5 Folios 1-24 4 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Solicitó se infirme la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 14 de febrero de 2019, que confirmó la providencia de 11 de junio de 2013, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Cartago, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Humberto Marín Rativa contra la extinta Cajanal.

En su lugar, pidió que se declare que no le asiste el derecho al demandado a la reliquidación de la pensión vejez con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. Frente a la causal invocada, indicó que en el presente asunto el Humberto Marín Rativa no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que no se encuentra inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que se presentó un incremento de la pensión en un 25.46% de la mesada sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6. Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este Despacho mediante auto del 20 de mayo de 20216. Por medio de auto de 7 de septiembre de 20237, se prescindió del máximo periodo probatorio. 7.

Oposición al recurso extraordinario de revisión8 7.1. La apoderada de la parte demandada, actuando en calidad de curadora ad litem, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, al 6 Folios 283 y 284 7 Folio 300 8 Folios Índice 41 SAMAI 5 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo considerar que si bien el régimen pensional ha sufrido variaciones “ninguna de ellas le impide que la misma sea reconocida en los términos que se hizo en el fallo de segunda instancia, puesto que para la época de la solicitud se encontraba amparado bajo un régimen pensional ya establecido y no un régimen de transición como lo pretende hacer ver la recurrente”. 8.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.

Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 8 de agosto de 20199, pues conforme al inciso 4º del artículo 251 del CPACA10, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.

Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la 9 Folio 24 reverso 10 ARTÍCULO 251.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia: (…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio (…)”. 6 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (8 de agosto de 2019), pues la sentencia de 14 de febrero de 2019 quedó debidamente ejecutoriada el 22 de abril de la misma anualidad11. 3.

Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que confirmó el fallo del 11 de junio de 2013, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Cartago, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda Para el efecto, la Sala debe determinar si la referida sentencia incurrió en la causal de revisión alegada por la UGPP, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor Gerardo Humberto Marín Rativa excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenada la reliquidación de una pensión de vejez con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión 11 Folio 6. Art. 251 del CPACA: “(…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. 7 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.

Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios12.

Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.

En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 8 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.

La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite13 y sus causales generales14 le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis15, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia16”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar17.

Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, 13 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 14 Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 16 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 9 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.

Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal invocada es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.

Caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentando que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Gerardo Humberto Marín Rativa, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues el pensionado no es beneficiario del régimen de transición del SGSPP, por lo que su derecho pensional se rige integralmente por lo previsto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la extinta Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor Gerardo Humberto Marín Rativa, a través de la Resolución PAP 01849 del 10 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo 24 de noviembre de 2009, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que ordenó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

En el citado acto administrativo, la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor del actor por valor de $967.186, con el 75% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio (1999- 2009), a partir del 1 de mayo de 2009 y condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Inconforme con la anterior decisión, el 7 de diciembre de 2009, el señor Gerardo Humberto Marín Rativa interpuso recurso de reposición, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio. La extina Cajanal, a través de Resolución PAP 011980 de 31 de agosto de 201018, confirmó la decisión recurrida.

El señor Gerardo Humberto Marín Rativa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Cajanal, con el fin de obtener la nulidad de los anteriores actos administrativos. Así, se observa que en la sentencia censurada el Tribunal ordenó a la extinta Cajanal reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Arribado el proceso al Despacho se advierte que efectivamente el demandante es merecedor del reconocimiento pensional con el régimen especial estatuido en la Ley 32 de 1986 en virtud de que al momento de entrar en vigencia el Decreto 407 de 1994, es decir al 21 de febrero de 1994 se encontraba vinculado al INPEC, toda vez que ingresó a la entidad en mayo de 1984.

Aunado a lo anterior, el parágrafo transitorio Nro. 5 del Decreto legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, señaló que en virtud del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, es decir, 26 de julio de la misma anualidad, a los miembros del INPEC se les aplicaría el régimen de riesgo prescrito en el mismo Decreto y aquellos que ya se encontraren vinculados, continuarían con el régimen de la Ley 32 18 Folios 117 y 118 11 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo de 1986, circunstancia acreditada por el actor, en virtud de su fecha de ingreso a la entidad.

De igual forma en el presente, la aplicación del régimen pensional al actor no es motivo de discusión dado que la misma entidad así lo asintió en la resolución por medio de cual reconoció su pensión y aquella que resolvió el recurso. Se denota entonces que el motivo de inconformidad del actor se circunscribe a la inclusión de la prima de riesgo y subsidio familiar para el ingreso base de liquidación de su pensión, para lo cual es importante resaltar las expresiones normativas y jurisprudenciales al respecto.

(…) Por lo expuesto, el subsidio familiar y la prima de riesgo al no ser un factor salarial, sino una redistribución propia del ingreso no puede ser partícipe del ingreso base de liquidación y en consecuencia deben ser negadas las pretensiones respecto a este item; además, no se puede perder de vista que los mencionados factores salariales no se encuentran enlistados dentro del ya referido art. 45 del Dcto. 1042 de 1978 y como si fuera poco, sobre los mismos no se han realizado los aportes al sistema tal como se extrae de la información suministrada por el INPEC a folio 405.

(…) Por otra parte, tal como lo señaló en la Sentencia de Unificación proferida por nuestro órgano de cierre, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.

Sin embargo, el Juez de instancia al momento de proferir la sentencia señaló que la pensión del demandante se liquidaría con el criterio anterior, vale decir el 75% de lo devengado en el último año, sin que contra esta decisión se interpusiera ningún recurso, lo que obliga a esta Corporación a dejar incólume la misma (…) En efecto, en el presente asunto la parte demandada no propuso ningún recurso y por tanto mal haría esta Corporación pronunciarse frente a lo ya reconocido por el Juzgado de origen, máxime cuando se infiere que al hacerse algún razonamiento sobre el particular, ineluctablemente le sería más gravosa la situación al apelante único - non reformatio in pejus -, así lo ha referido la Corte Constitucional'® en muchos pronunciamientos (…)”.

Sobre el particular, la Sala observa que, en efecto, el señor Gerardo Humberto Marín estuvo vinculado como funcionario del INPEC entre el 7 de mayo de 1984 al 2016 19; razón por la cual, para efectos del reconocimiento pensional, es beneficiario del régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciara Nacional – INPEC, es decir, a las normas consagradas en la Ley 32 de 1986, en concordancia con el artículo 168 del 19 Folio 230; 240; y CD a índice 89. 12 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, mediante el cual estableció que a la fecha de su entrada en vigencia, los miembros de dicho Cuerpo que se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Pues bien, se advierte que la UGPP argumenta que existe un incremento injustificado de 25% de la mesada pensional del demandado; sin embargo, se estima que del análisis de las pruebas aportadas al expediente no reposa copia del acto administrativo que cumplió la sentencia censurada, ni del acto administrativo que ordenó la reliquidación de la pensión por retiro del servicio del señor Gerardo Humberto Marín; esto con el propósito de establecer si existe un incremento excesivo y desproporcional en la cuantía de la mesada reconocida en virtud del fallo recurrido de cara a determinar un abuso palmario del derecho, de modo que es improcedente comprobar el exceso de lo debido en la pensión reconocida al jubilado.

Por otra parte, se precisa que la sentencia revisada dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era en su integridad la Ley 32 de 1986 y manteniendo incólume la sentencia de primera instancia en virtud del principio de la non reformatio in pejus en materia pensional.

En todo caso, nótese que al analizar la historia laboral se encuentra probado que el señor Gerardo Humberto Marín laboró al servicio del INPEC desde el 7 de mayo de 1984 al 2016, y el último empleo lo ejerció como Dragoneante por un término superior a 10 años; en este sentido, de la historia laboral en la institución, se observa que ocupó el mismo cargo dentro de la administración pública.

Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente20: 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-25-000- 2018-01538-00.

M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo “(…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.

En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.

Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.

(…)” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente21: “(…) 65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.

Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término22 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso 21 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.

Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000- 2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 22 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos 14 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar (…)”23”.

Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios.

Pues bien, como quiera que en el sub examine es imposible determinar el exceso de lo debido en la cuantía de mesada pensional del jubilado producto del fallo recurrido de cara a determinar un presunto abuso del derecho, en tanto la UGPP no aportó los actos administrativos de reliquidación de la pensión del accionado por retiro del servicio y de cumplimiento de la sentencia censurada, la Sala declarará infundado el presente recurso.

Ahora bien, en relación con el argumento formulado por la UGPP en el que sostiene que el señor Gerardo Marín Rativa no tiene derecho a la reliquidación pensional por no cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del SGSSP, la Sala precisa que el objeto de censura planteado por la entidad accionada en el recurso extraordinario de revisión se limita a cuestionar la cuantía de la mesada reconocida al jubilado conforme la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de allí que, en el presente asunto adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo se torna improcedente analizar si el accionado tiene o no derecho al reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la UGPP.

III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 14 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. 16 Número interno: 4615-2019 Demandante: UGPP Demandado: Gerardo Humberto Marín Rativa Fallo (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA