1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01 Accionante: Dennis Cifuentes Amaya Accionados: Presidencia de la República y, otros Tema: Acción de tutela contra acto administrativo que negó solicitud de retiro voluntario del servicio.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Dennis Cifuentes Amaya, en nombre propio, en contra de la sentencia del 17 de noviembre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

ANTECEDENTES El señor Dennis Cifuentes Amaya, en nombre propio, instauró acción de tutela en aras de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad.

HECHOS Manifestó el señor Dennis que lleva 25 años en la Policía Nacional, que mediante la Resolución núm. 4757 del 26 de julio de 2022 el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía le otorgaron comisión permanente de estudios en el exterior, para adelantar el programa de inglés intensivo ELS LENGUAGE CENTERS en la ciudad de Florida Estados Unidos, por el término de un año comprendido entre el 1.° de agosto de 2022 y el 31 de julio de 2023. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que ante el cambio de presidente la comisión de servicio fue cancelada cuando tan solo llevaba 4 meses; asimismo, indicó que sus hijos de 8 y 11 años se encuentran matriculados para el año escolar 2023- 2024 en el colegio Orange Grove Middle- Magnet.

Alegó que mediante la Resolución núm. 04385 de 2022 el director de la Policía Nacional le permitió continuar con la comisión entre el 1° de enero y el 31 de junio de 2023, con la salvedad que debía asumir sus gastos y los de su familia. Expuso que el 1° de agosto de 2023 presentó solicitud propia de retiro, con radicado GE-2023-053592 DIPON y GE-2023- 055287-DIPON, con fundamento en los 25 años de servicio que lleva en la Policía Nacional, la cual fue resuelta mediante el Oficio núm. GS-2023-057237 DITAH-APROP del 04 de septiembre del mismo año, donde le negaron su petición bajo el argumento de que debía permanecer el doble de tiempo en la institución. El accionante considera que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, dado que a la solicitud de retiro no se le dio el trámite y procedimiento que consagra la Ley 857 de 2003, en concordancia con los artículos 55 numeral 1° y 56 del Decreto 1791 de 2000, 7° del Decreto 1338 de 2015 y 3° del Decreto 414 de 2016.

Asimismo, alegó que la Policía hizo caso omiso a la póliza núm. 33-43- 101010873 la cual se constituyó a favor de la institución por el valor de $39.461.222.85 y cubría desde el 1° de agosto de 2022 y hasta el 13 de septiembre de 2023. Adicionalmente, expuso que se le vulnera su derecho a la igualdad, pues la teniente coronel Nancy Yaneth Ramírez Vanegas; el intendente jefe Alexis Montenegro Rodríguez y los intendentes Carlos Andrés Díaz Gualtero, Jaime Andrés Sánchez Palacios y Oscar Eduardo Soto Villota también salieron en comisión de estudios y licencia remunerada al exterior y ya se les concedió la solicitud propia de retiro.

Situación que la accionante afirmó constituye “una persecución laboral, así como la evidente discriminación como represalia al haber 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajado con el Gobierno anterior y también el hecho grave del detrimento a mi patrimonio, una ofensa para mi familia y una desmotivación para permanecer en una institución que me dio la espalda y me dejó a mi suerte en lo Estados Unidos de Norteamérica, asumiendo la manutención de mi familia y los gastos que generaba continuar con los estudios de inglés intensivo en ELS Lenguaje Centers”.

PRETENSIONES Solicita que se le amparen sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se le ordene a la presidencia de la República, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Policía Nacional adelantar todos y cada uno de los procedimientos internos ante las dependencias correspondientes, en aras de “autorizar, gestionar, tramitar, permitir, conceder y demás circunstancias conexas, en el término de la distancia, mi solicitud de retiro, en aras de dedicarme a ejercer otras actividades familiares y personales”.

ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO El 25 de septiembre de 2023, el consejero ponente de primera instancia admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a los accionados y negó la petición de pruebas que realizó el accionante. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS La presidencia de la República allegó informe donde pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no ha recibido petición alguna por parte del accionante y, lo que este pretende es que se le resuelva la solicitud de retiro voluntario del servicio, tema que es competencia del Ministerio del Interior.

Aunado a lo anterior, requirió que se declare improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. El 27 de septiembre de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificó la acción de tutela al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional; sin embargo, estos guardaron silencio.

SENTENCIA IMPUGNADA El 17 de noviembre de 2023, el Consejo de Estado, Sección Primera desvinculó a la presidencia de la República, por falta de legitimación en la causa por pasiva y, declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, dado que la acción de tutela está dirigida contra el Oficio núm. GS-2023-057237 DITAH-APROP-1.10 del 4 de septiembre de 2023, por medio del cual se le negó la solicitud de retiro voluntario, acto particular y concreto que goza de legalidad y puede ser controvertido a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, indicó que en el asunto no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que amerite acceder a la tutela como mecanismo transitorio. IMPUGNACIÓN El señor Dennis Cifuentes Amaya impugnó la sentencia bajo el argumento de que el informe rendido por la presidencia de la República no es congruente y sensato, pues señaló que las pretensiones de la tutela están dirigidas a que se responda la petición relacionada con la solicitud de retiro voluntario de la Policía Nacional.

Por otro lado, alega que, en vista de que el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional guardaron silencio el despacho debió tener como ciertos los hechos de la tutela, tal y como lo contempla el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Aunado a lo anterior, expuso que en el caso concreto se le está ocasionando un perjuicio irremediable y por ello, no es razonable exigirle que acuda a la jurisdicción ordinaria, pues se allegaron las pruebas necesarias y, estas no fueron valoradas por el despacho. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES DE LA SALA A la Sala le corresponde en segunda instancia analizar sí la decisión del a quo se ajusta a derecho. En tal sentido, se debe determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo judicial efectivo para la protección de los derechos fundamentales invocados por el accionante, para lo cual se abordará i) el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela y ii) el caso concreto.

I. Requisito de subsidiariedad en la acción de tutela La acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, está concebida como un procedimiento preferente y sumario, a través del cual toda persona podrá reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares en los eventos dispuestos en la ley. omo regla general, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Conforme la jurisprudencia desarrollada y reiterada por nuestra Corte Constitucional, esta acción es eminentemente subsidiaria, de ahí que, en virtud de esta característica, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias - jurisdiccionales y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas y eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

La existencia de otro mecanismo judicial, ha sostenido en su profusa jurisprudencia nuestra Corte Constitucional, per se no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción, en la medida que el mismo debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apropiado para generar el efecto protector de los derechos fundamentales, además, debe ser un medio eficaz, esto es, estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co protección al derecho. Ahora bien, con ocasión de la inexequibilidad del inciso segundo el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que definía el perjuicio irremediable1, corresponde al juez de tutela en cada caso, además de valorar la idoneidad y eficacia del otro medio de defensa, visualizar y establecer la “irremediabilidad” del perjuicio.

En uno de sus tantos pronunciamientos expuso la Corte: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”2.

Por lo demás, tampoco desconoce la Sala la amplia jurisprudencia constitucional con relación a la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto; por cuanto es viable controvertirlos e incluso solicitar la suspensión provisional de sus efectos; mediante las acciones contencioso-administrativas.

Así lo dijo la Corte Constitucional: “Además, tal y como se señaló anteriormente (ver supra, fundamentos jurídicos 44-56), la Ley 1437 de 2011 consagró una serie de posibles medidas cautelares para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia. Entre las que se cuentan el restablecimiento inmediato de un derecho, la suspensión de un procedimiento o actuación, o la suspensión de los efectos de un acto administrativo.

Adicionalmente, las medidas cautelares pueden ser ordinarias o de urgencia.”3 En este entendido, la procedencia de la acción de tutela se torna aún más excepcional, dada la eficacia de las acciones ordinarias para la protección inmediata de los derechos fundamentales. 1 La Corte Constitucional mediante la sentencia C-531 de 1993, MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, declaró inexequible la siguiente definición de perjuicio irremediable: “Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización” 2 Sentencia T-570 de 2007, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 Sentencia T-149 de 2023 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II) Caso concreto En la sentencia objeto de impugnación, la Sección Primera del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar no cumplido el requisito de subsidiariedad, bajo el entendido de que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le negó el retiro voluntario; asimismo, expuso que no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable.

La impugnación se fundamenta en que el a quo no analizó las pruebas allegadas y con las cuales se acredita el perjuicio irremediable, sino que se limitó a decir que procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin estudiar las particularidades del caso. Al respecto, se tiene que el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, cuya vulneración atribuyó a la presidencia de la República, al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, ante la negativa de conceder el retiro voluntario del servicio.

De igual forma, alegó como perjuicio irremediable lo siguiente: “(…) es evidenciable que no permitirme retirarme de la Policía Nacional, a pesar de tener el tiempo suficiente para acceder a una asignación de retiro, después de más de Veinticinco (25) años de servicio a la sociedad y con la firme intención de dedicarme a preservar los intereses de mi familia como núcleo fundamental de la sociedad, garantizando así lograr educar y formar a mis dos hijos (…)” Cabe destacar que la acción de tutela resulta improcedente, dado que se pretende controvertir la legalidad del Oficio núm. GS-2023-057237 del 4 de septiembre de 2023, para lo cual, el accionante tiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que resulta ser idóneo y eficaz, puesto que este le permite solicitar medidas cautelares incluso de urgencia, como lo son i) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo objeto de discusión hasta que se defina la declaración o no de la nulidad; ii) ordenar la adopción de una decisión administrativa y iii) impartir órdenes o imponer obligaciones a las autoridades accionadas.

Herramientas que demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apremiante que necesite ser remediada antes de que se profiera una decisión definitiva, como ocurre en el caso particular.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y tampoco evidencia que el accionante sea una persona de especial protección constitucional para dar flexibilidad al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En este orden, la Sala comparte la decisión de primera instancia, pues la no satisfacción del requisito de subsidiariedad, impide que el juez constitucional revise si el acto administrativo contra el que se dirige la acción de tutela ha incurrido en alguna de las causales específicas que darían lugar a la protección solicitada.

Por otro lado, advierte la Sala que procede la desvinculación de la presidencia de la República del caso en particular, ya que, si bien, lo que pretende el señor Dennis con esta acción de tutela no es que se le dé respuesta a la solicitud de retiro voluntario, lo cierto es que, las controversias planteadas en contra del acto que resolvió sobre el tema no son competencia de esta, sino del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia del 17 de noviembre de 2023 de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, por los motivos señalados en la parte considerativa de este fallo.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-05127-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. HAPC