CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA Consejera Ponente: Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 18001-23-31-001-2006-00178-01 (46681) Demandante: José Dídimo Díaz y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito expresar las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto en la sentencia de 29 de noviembre de 2021, en la que se adoptan reglas para unificar la jurisprudencia relativa al reconocimiento y monto de los perjuicios morales por la privación injusta de la libertad.

Mi discrepancia con la Sala se da en relación con los siguientes asuntos: La prueba del perjuicio moral de las víctimas indirectas diferentes al cónyuge o compañero (a) y los parientes en primer grado de consanguinidad Comparto el criterio expuesto en la sentencia, en relación con la exigencia que se hace a los parientes que se hallen en el tercero y cuarto grados de consanguinidad con la víctima directa del daño, con pruebas adicionales a las de su estado civil, porque en tal caso, no hay lugar a inferir la existencia del dolor moral, con la sola demostración del vínculo de consanguinidad.

Así se había establecido la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, en consideración a la regla de la experiencia o la regla de generalización -como se prefiere denominar en la sentencia de la que en parte disiento- que no permite inferir la existencia de relaciones muy estrechas entre los parientes menos cercanos. No obstante, me aparto de la nueva regla de unificación en relación con los parientes que se hallen en el segundo grado de consanguinidad con la persona que hubiera sido injustamente privada de la libertad, porque no encuentro -ni se expusieron en el fallo- las razones de orden sociológico, histórico o doctrinal que lleven a negar la generalización a la que durante décadas ha acudido la jurisprudencia para establecer la presunción de daño en relación con los hermanos, abuelos y nietos.

Ahora bien, si se considera que dicho cambio sí está justificado, a mi juicio, debió dictarse una sentencia con efectos prospectivos, para no sorprender a quienes, prevalidos de una regla probatoria explícita y reiterada, presentaron la demanda, sin pedir pruebas distintas, para demostrar un daño, que, según el criterio jurisprudencial, quedaba acreditado con la sola prueba del parentesco.

De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la modulación de las modificaciones jurisprudenciales, en relación con reglas de naturaleza procesal, resulta procedente cuando sea evidente que en el momento en el que se ejerció el derecho la parte no tenía conocimiento del requisito que se introdujo en la nueva regla jurisprudencial.

Según la cita que se trae en el fallo, “quien afirma que la conclusión es presumible está otorgando tal fuerza a los indicios, a los hechos probatorios, que afirma también que son suficientes para dar por probada la conclusión; sostiene no solo la probabilidad de la conclusión, sino que, a falta de nueva información, la conclusión debe darse por probada”, y esto era lo que había hecho la jurisprudencia, dar por demostrado el dolor moral de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, a partir de la sola prueba del parentesco, hecho que bien podía ser desvirtuado en los casos concretos.

Luego, a quien hubiera presentado la demanda antes del 28 de agosto de 2013, con el propósito de reclamar la indemnización por el perjuicio moral a favor de los hermanos, abuelos o nietos, no le era exigible que trajera prueba distinta a los registros civiles, para demostrar la existencia del daño. Su conducta procesal relacionada con la manera de cumplir con esa carga probatoria estuvo orientada por la propia jurisprudencia, que -se insiste- infería la existencia del daño a partir de la acreditación del vínculo de consanguinidad.

Por tanto, aplicarles en su caso el presente criterio jurisprudencial sí implica desconocer una regla probatoria, de manera sorpresiva y desfavorable. En mi criterio, al cambio jurisprudencial le era perfectamente aplicable la figura de la jurisprudencia anunciada, “que matiza las consecuencias de las alteraciones interpretativas de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, comoquiera que propugna por una aplicación modulada en el tiempo –hacia el futuro – de las nuevas previsiones hermenéuticas”.

El cambio en la carga probatoria del daño afecta de manera significativa la seguridad jurídica en materia de reparación directa, en cuanto a la prueba del daño moral. Ahora, la solución prevista en el apartado 68.5 de la sentencia, puede resultar muy controversial. Se afirma en ese apartado que, para las demandas presentadas a partir del 28 de agosto de 2013, la parte demandante podrá hacer uso de “las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Esta determinación se adoptará sin importar la instancia en la que se encuentre el proceso”. Sin embargo, cabe preguntar si esa fórmula resulta aplicable, por ejemplo, cuando el expediente ya está a despacho para fallo en segunda instancia ¿Cuál es la oportunidad que tiene la parte en ese caso para pedir pruebas? Aún más, si se cuenta con la oportunidad para pedir pruebas en segunda instancia, habría que entender añadido ese supuesto a los previstos en el artículo 212 del CPACA.

O, ¿Podrán pedirse tales pruebas, de oficio, a pesar de que no se trata de resolver una duda razonable, sino de acreditar hechos nuevos? Es decir, ¿Podrán decretarse de oficio las pruebas para demostrar el daño moral de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, a pesar de que no se cumpla con lo previsto en el artículo 213 ibídem? Y peor aún, la prueba por excelencia para acreditar ese daño será la testimonial, de la cual el juez, por ende, no tendría noticia previa y, por tanto, no podría decretarla.

Hubiera sido muy relevante que en esta sentencia orientara a las partes y a los jueces sobre la manera de proceder y el fundamento normativo de esa nueva oportunidad probatoria. Reducción de la indemnización a favor de las víctimas indirectas Aunque no comparto, podría aceptar el criterio de que en relación con los parientes debe hacerse una reducción de la indemnización por el dolor moral, pero en todo caso esa reducción debe ser mucho menor a la que se adoptó en la sentencia y sólo cuando se prueben circunstancias muy particulares.

Sin duda, se reducen de manera significativa los topes indemnizatorios en materia de parientes en primer grado (50%) y demás demandantes (30%). Es cierto que ni el cónyuge o compañero (a) ni los parientes de la víctima directa sufrirán los rigores que se padecen en una cárcel de “no poder realizar sus labores cotidianas; no vivir en su casa de habitación; no estar con sus seres queridos; no poder circular libremente; no poder autodeterminarse; y convivir con desconocidos”, pero, también lo es que esos parientes sufren dolor moral como consecuencia del daño padecido injustamente por su ser querido, dolor equivalente, o al menos, similar al de aquel, pues también se les priva de su presencia, soportan el estigma social que representa esa detención; a ellos también les tocará entrar en el entorno social que rodea a su pariente; sentirán el miedo permanente por los riesgos que circundan a aquel en un medio tan hostil; tendrán que soportar todas las privaciones e incomodidades y hasta el trato, muchas veces indigno, si quieren ingresar a los centros de reclusión a visitarlos.

No hay duda de que la reparación a las víctimas directas e indirectas de los daños causados por la privación injusta de la libertad pueden ser muy onerosas; sin embargo, no puede ser otra la consecuencia en un Estado Social de Derecho que reconoce la libertad como derecho y valor fundamental y, por ende, tiene la obligación ineludible de reparar integralmente el daño que se causa cuando de manera injusta prive a una persona de su derecho, y cuando, además, ese deber de reparación no surge del comportamiento de las víctimas sino de la opción de la detención preventiva como manifestación por excelencia de la política criminal del Estado.

Por cuantiosa que resulte ser la sumatoria de esas indemnizaciones, es deber ineludible del Estado lograr que la reparación del daño sea integral y no meramente simbólica. Reducción de la indemnización en los casos de detención domiciliaria Comparto el criterio de reducir la indemnización en los casos de detención domiciliaria, porque, por desfavorables que sean las condiciones de vida de una persona, sigue gozando de su entorno familiar, pero considero que la reducción de la proporción señalada en la sentencia de unificación es muy elevada, porque, en todo caso, la persona ha perdido el derecho a la libertad.

Debe recordarse, que el fundamento de la reparación en los casos de privación injusta de la libertad es la afectación de tal derecho. La Corte Constitucional puso de presente en la sentencia SU 072 de 2018, que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana carecen de sentido sino tienen como punto de partida la libertad.

Como lo acepta la misma sentencia de la cual disiento parcialmente, cuando la detención “se cumple en el domicilio, implica también una modificación radical en los hábitos de vida de quien es objeto de ella”, a lo cual deben añadirse las condiciones precarias de vida que soportan la mayoría de las personas que son privadas de la libertad, lo que se traduce en un incremento de sus necesidades económicas y en el impacto desfavorable en sus condiciones de vida familiar, por su elevado nivel de hacinamiento.

Tope máximo de la indemnización Se estableció en la sentencia de la cual me aparto parcialmente que la cuantía de la indemnización se incrementará hasta en 100 SMLMV, indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, tope que solo puede ser superado hasta en 300 SMLMV, en casos excepcionales, y exigirá que se motive detalladamente la decisión y las razones que la justifican.

No comparto esa limitación. El tope de los 100 SMLMV fue adoptado jurisprudencialmente para eventos en los cuales el daño se genere en un solo momento, aunque se prolongue en el tiempo, por ejemplo, en los casos de muerte, de lesiones, pero, tratándose de la privación de la libertad no debe haber lugar a dicho tope, porque no se trata de un daño que se produzca en un momento, sino que se sucede día a día, hasta el momento en que cese su restricción. Justamente, lo que considero más acertado de esta sentencia de unificación es que establece una indemnización por cada día de detención (0.166 SMLMV), entonces, ¿Por qué se considera que el daño y su reparación tienen un límite arbitrario de 100 SMLMV? Como si la persona que sigue detenida por un tiempo posterior a los 20 meses ya no sufriera daños por la restricción de su derecho.

Si en esta sentencia se trató de corregir el defecto advertido en la de unificación de 2014, que establecía una indemnización diferente por períodos, para formular una indemnización progresiva, en función del tiempo de detención, la solución se desnaturaliza cuando se llega a los 20 meses de detención. En efecto, en varios eventos en los que se ha prolongado la privación de la libertad, la Sala ha considerado razonable superar ese límite, como sucedió en una privación de la libertad por 42 meses, en la que se reconocieron 300 SMLMV y en otra en la que se reconocieron 150 por una privación de la libertad de 11 años.

A mi juicio, la indemnización, en los casos de privación injusta de la libertad solo será integral si repara cada día de afectación del derecho, sin límites y sin necesidad de justificación distinta al daño que sucede día a día, mientras la persona permanezca detenida. La indemnización para las víctimas directas deberá motivarse en cada caso Se afirma en la sentencia que, para la determinación del monto final de la indemnización de las víctimas indirectas dentro de los topes máximos antes señalados, la cuantificación deberá estar fundamentada en las pruebas que obren en el expediente y ella deberá ser motivada según lo probado en cada caso.

Si la sentencia de unificación pretende señalar una “fórmula objetiva”, que asegure que, sin importar la subjetividad de cada juez, se otorgue una indemnización igual por un daño igual, ese propósito se cumple con el establecimiento de esos baremos asociados al tiempo, al parentesco y la existencia del daño que normalmente sufren las personas que son privadas de la libertad y a quienes tienen con ellos el más profundo vínculo afectivo; pero tal propósito se pierde cuando se exige su justificación para reconocer cada indemnización, porque de esa manera se da cabida, sin duda, a la arbitrariedad que se quiere evitar.

Asunto distinto es que se puedan modificar esas indemnizaciones cuando se presenten circunstancias particulares, es decir, cuando se acrediten hechos que demuestren que el daño fue menor o mayor. En síntesis, los valores indemnizatorios establecidos en la sentencia de unificación aprobada por la Sala deben aplicarse en todos los casos, con el fin de asegurar los principios de reparación integral, seguridad jurídica e igualdad, y sólo cuando se advierta circunstancias que demuestren que el daño fue mayor o menor al que sufre la generalidad de las personas sometidas a detención preventiva, podrán variarse aquellos, para lo cual será exigible al juez que justifique su decisión, y no como lo propone la sentencia en el sentido de que en cada caso se expliquen las razones por las cuales la condena se profiere conforme a los topes señalados, porque de esta manera se impide lograr el fin buscado con la unificación. Indemnización a favor de los padres de la víctima directa en el caso concreto En relación con los padres de la señora Berenice Díaz Buitrago, se cuantificó la indemnización en el 40% del perjuicio moral acordado para la víctima directa, en razón a que los testimonios recibidos en el proceso solo hicieron referencia genérica al sufrimiento que ese hecho generó en toda su familia, pero no se refieren a circunstancias particulares del daño padecido por los demandantes.

En coherencia con lo que expuse en el numeral anterior sobre la aplicación de los baremos deducidos como indemnización a favor de las víctimas directas e indirectas, también salvo el voto en cuanto se redujo la reducción de la indemnización reconocida a los padres de la víctima directa del daño, por no haberse acreditado un daño de particular gravedad.

A mi juicio, si se infiere que los padres sufren moralmente por la privación injusta de la libertad del hijo ¿Por qué se concluye en este caso que su dolor es menor al que la regla de generalización señala? No hay ninguna prueba en el expediente que permita llegar a esa conclusión. Indemnización sólo a cargo de la Fiscalía Finalmente, pongo de manifiesto un asunto que, si bien no fue objeto de unificación, sí involucra un tema sobre el cual se han proferido en la Sección decisiones contradictorias, y es el relacionado con la imputación del daño, en vigencia de la Ley 600, a la Fiscalía o a la Rama Judicial, en eventos en los que solo se demande a uno de tales entes, como ocurrió en el caso concreto, en el cual no se demandó a la Rama Judicial sino sólo a la Fiscalía, pero se reclamó la reparación del daño causado por todo el tiempo en que las víctimas directas padecieron la medida de aseguramiento de detención preventiva.

En eventos en los cuales la demandada es una entidad estatal, que puede estar representada por distintas autoridades, en el auto de unificación de 23 de septiembre de 2013 (exp. 20420 A), se dijo -concretamente, en relación con la Nación- que como está es el centro de imputación, “porque es la persona jurídica que tiene capacidad para ser sujeto tanto de la relación jurídico sustancial como de la jurídico-procesal” es la llamada a responder, al margen de la autoridad que la hubiera representado en el proceso.

En el presente caso, no debe perderse de vista que el centro de imputación es la Nación y que la Fiscalía la representó en el proceso, siendo aquella también parte de la Rama Judicial; por tanto, según el criterio de unificación adoptado en el año 2013, que no ha sido modificado hasta el momento, la condena debió proferirse por todo el tiempo en el que los demandantes estuvieron privados de la libertad y no solo por el lapso durante el cual se desarrolló la etapa de instrucción. En estos términos dejo expuesto mi salvamento en relación con varios aspectos decididos en la sentencia de unificación. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado