CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05464-01 Nº interno: 2001 – 2021 Demandante: GLORIA ALCIRA URREGO PAVA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección “F”, que accedió las súplicas de la demanda instaurada por la señora Gloria Alcira Urrego Pava contra la Nación – Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Gloria Alcira Urrego Pava, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 1950 del 25 de agosto de 2015 y 3065 de diciembre de 2015 suscritas por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, por medio de las cuales negó el reconocimiento de la relación y el pago de prestaciones Sociales.
Como consecuencia a título de restablecimiento del Derecho, solicitó que se declare la existencia de la relación laboral entre la demandante y la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, desde el 14 de septiembre de 2010, sin solución de continuidad. Así mismo, solicita se declare ineficaz la terminación de la relación laboral a partir del el 1 de enero de 2015 y se reintegre a las actividades que desarrollaba desde el 31 de diciembre de 2014 o para desempeñarlas en otro cargo de igual o superior categoría. Que se ordene el pago de los emolumentos mensuales, de las prestaciones Sociales, en igualdad de condiciones con los empleados de nómina al servicio del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.
Así como la sanción moratoria por el no traslado de la cesantía y por el no pago de salarios y prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato. Solicitó el pago de los dineros asumidos por la actora por concepto de aportes al sistema de seguridad social y, el reconocimiento de los perjuicios y secuelas derivados del accidente ocurrido en el mes de noviembre de 2014, por su omisión en dar aviso a la ARL, de conformidad con el inciso 2º del artículo 62 del Decreto 1295 de 1994. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis son los siguientes: La señora Gloria Alcira Urrego, se vinculó con el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional desde el 14 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014, ejerciendo funciones que son y han sido permanentes y propias de dicha entidad, a través de contratos de prestación de servicios.
Señaló que la demandante ha desempeñado unas funciones de manera personal, pues no han sido transitorias, ni precarias, una subordinación permanente, sumadas a la remuneración, configuran el denominado contrato realidad. Indicó que, el 16 de noviembre de 2014 en el corregimiento de las Mercedes del municipio de Quibdó – Chocó, cuando se encontraba cumpliendo deberes relacionados con su vinculación, fue secuestrada junto al Brigadier General Rubén Darío Álzate y el suboficial por un frente guerrillero de las FARC.
Siendo liberada el 30 de noviembre del mismo año. Manifestó que, le solicitaron informe contractual de las actividades del mes de diciembre de 2014, el informe de trabajo de lo realizado en el Chocó, los equipos e inventario que se encontraba a nombre de ella. Igualmente adujo en una entrevista a la Policía judicial, que le terminaron el contrato y que no le renovarían nuevamente.
Señaló que tuvo atención médica, sicológica pero también vivió momentos tensionantes por los hechos sucedidos, que le causaron depresión, ansiedad y paranoia. El 22 de junio de 2015 la doctora Urrego Pava solicitó el reconocimiento del contrato realidad, la liquidación de prestaciones sociales, de las consecuencias del secuestro y el derecho a la estabilidad laboral reforzada.
El Subdirector de Personal del Ejército Nacional expidió la Resolución 1950 del 25 de agosto de 2015, que liquidó unilateralmente el contrato 320-DIPER-2014 del 22 de enero de 2014 y negó la solicitud de la existencia de la relación laboral. Frente a la respuesta anterior, se interpuso recurso de reposición en el que se insiste en el contrato realidad, la liquidación de prestaciones sociales, pronunciamiento sobre las consecuencias del secuestro y el derecho a la estabilidad laboral reforzada.
La entidad mediante la Resolución 3065 del 18 de diciembre de 2015, confirma la decisión acerca del contrato realidad, la liquidación de prestaciones sociales, pronunciamiento sobre las consecuencias del secuestro y el derecho a la estabilidad laboral reforzada. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 2, 13, 47, 53 y 54 de la constitución Política de Colombia; artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 1367 del Decreto 019 de 2012; las Leyes 74 y 76 de 1968, 16 de 1972, 82 de 1988, 319 de 1996, 762 de 2002, 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003.
Indicó que, las diferencias en las modalidades de los contratos de prestación de servicios y el laboral, la jurisprudencia ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta, debe aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tanto en las relaciones entre particulares como en las que celebra el Estado.
Manifestó que, la demandante cumplió permanente actividades misionales bajo la dirección de los superiores jerárquicos, disfrazando la verdadera relación legal y reglamentaria que se surtió. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la entidad, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, considerando que la relación de la demandante fue contractual de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Manifestó que la demandante para el año 2014 suscribió dos contratos de prestación de servicios, los cuales emanan de necesidades distintas y obligaciones diferentes, situación que desvirtúa la subordinación o dependencia del trabajador respecto del cumplimiento del Contrato de Servicios Profesionales No 320DIPER2014. Señaló que, no se cumple con la existencia de los elementos de la relación laboral, como lo es, la subordinación, remuneración como retribución del servicio y actividad personal del trabajador, por lo que es claro que no se desvirtuó la relación contractual entre las partes.
Propuso de excepciones presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido y subsidiaria de buena fe. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “F”, a través de la sentencia del veintitrés (23) de octubre del de dos mil veinte (2020), declaró probadas las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido y buena fe.
Además, negó las pretensiones en razón que no se logró demostrar el elemento de subordinación o dependencia, tales como memorandos o llamados de atención horario para ejecutar o desarrollar las actividades, no se logró acreditar la existencia del empleo en la planta de personal con idénticas funciones que la demandante ejercía. Adujo que, la vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios para desempeñar las funciones de asesoría legal en materia de contratación estatal y en la planeación y ejecución de proyectos. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. La parte demandante El apoderado de la parte demandante, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, pues hizo un recuento de las pruebas y lo manifestado en la sentencia del A quo. Señaló que, en la sentencia existen una clase de omisiones, silencios y olvidos, porque la demandada no prueba durante el proceso pero obstruye, oculta y desparece las pruebas solicitadas por la parte demandante que son del resorte exclusivo del Ejército.
Manifestó que, se deben analizar todas las pruebas en conjunto, bajo la sana crítica, que demuestran que la señora Gloria Urrego conocía la estructura administrativa, cumplía funciones misionales y las desempeñaba con herramientas de la entidad en el horario usual del Ministerio, siempre estando subordinada y escala jerárquica militar. En cuanto a la subordinación y trabajo en equipo, indicó que sufrió un secuestro, riesgo de las labores del Ejército, con las secuelas en su salud que exigían la protección de la entidad que le consideraba adherente irrestricta (Fe en la Causa), pero violentaron sus derechos fundamentales, igual que el Ejército al cesar la relación laboral a pesar de la protección constitucional y legal derivada de la "estabilidad ocupacional reforzada." No está de acuerdo con la carga procesal impuesta por el Tribunal, porque fue la entidad demandada la que acudió a la excepción del artículo 32-3 de la Ley 80/93.
Por último, solicitó que se revoque y acceda a las pretensiones de la demanda. Con auto de 25 de octubre de 2020, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 2.
Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección “F” que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso Según los siguientes contratos de prestación de servicios con las respectivas actas de iniciación y liquidación, la demandante Gloria Alcira Urrego Pava prestó sus servicios en la Nación - Ministerio de Defensa, de la siguiente forma (fl 62 – 89): El 24 de junio de 2015 la demandante Gloria Alcira Urrego Pava, dentro del trámite de terminación unilateral del contrato de prestación de servicio No. 320-DIPER- 2015, solicitó la declaratoria de existencia de la relación laboral con esa entidad por el periodo durante el cual estuvo vinculada de forma contractual, por lo que también solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.
Obra a folio 4 a 12, la Resolución No. 1950 del 25 de agosto de 2015, se resolvió liquidar unilateralmente el contrato de prestación de servicios profesionales No. 320- DIPER -2014 suscrito el 22 de enero de 2014. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso el recurso de reposición el 14 de septiembre de 2015, que se atendió desfavorablemente mediante la Resolución No. 3065 del 18 de diciembre de 2015, es decir, no se declaró un vínculo laboral entre la demandante y el Ejército Nacional, dicho acto administrativo quedó ejecutoriada el 1 de julio de 2016.
A folios 32 y 33 obra copia de la Disposición No. 003 del 3 de febrero de 2014, por medio del cual el Ejército Nacional creó la Dirección Gestión de Proyectos, orgánica de la Jefatura de Estado Mayor, la cual fue aprobada por el Comandante General de las Fuerzas Militares a través de la Disposición No. 011 del 14 de febrero de 2014, y posteriormente, también aprobada por el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Resolución No. 2634 del 4 de abril de 201431.
Obra copia de la tabla de organización y equipo de la Dirección de Gestión de Proyectos, en la que se indica que el Director de Gestión de Proyectos será un oficial de grado Brigadier General en servicio activo. Señala que la Dirección de Gestión de Proyectos tiene una dirección la cual está conformada por la Administración de Proyectos, Gestión de Metodologías, Gestión de Capacitación y Gestión Monitoreo de Proyectos.
El equipo está conformado por 23 personas de las cuales 9 son oficiales, 7 son suboficiales y 7 son personal civil. (folios 34 a 39) A folio 44 a 48 obra copia de la Directiva Transitoria 0323 por medio de la cual se emitieron órdenes e instrucciones para proyectos de la Jefatura de Planeación y transformación con la Dirección de Gestión de Proyectos en la que se indicó con relación a esta última lo siguiente: "( ) • Diseñar en coordinación con JEDEH, lo planes de capacitación necesarios para los gerentes de proyectos. • Acompaña a los gerentes de proyectos y a las jefaturas en la formulación preliminar y planificación detallada de los proyectos. • Diseña, actualiza y difunde entre los gerentes de proyectos la metodología y formatos requeridos para el desempeño de sus funciones. • Verifica la correcta gestión documental de la información de los proyectos. • Incluye en la formulación el análisis de sostenibilidad y ciclo de vida del proyecto acompañando al Gerente de Proyecto asignado por la Jefatura • Efectúa seguimiento del avance del proyecto y su desempeño. • Verifica el cierre del proyecto y la obtención de lecciones aprendidas. • Acompañar y orientar al Gerente de Proyectos en cuanto a la aplicación de metodologías y coordinación con entes internos o externos al Ejército para permitir el desempeño exitoso del proyecto. • Se deben analizar las coordinaciones necesarias para la aprobación de los proyectos por Parte del Segundo Comandante y JEM del Ejército Nacional. • Las misiones particulares ordenadas en la presente directiva se realizarán partiendo de coordinaciones directas, las cuales deben llevarse a cabo en estricto cumplimiento, evitando traumatismo".
Obra copia de la función de advertencia No. 2012EE-18253 del 26 de marzo de 2012 emitida por la Contraloría General de la República para los representantes legales jefes de control interno y entidades públicas del presupuesto nacional. A folios 54 a 57 del expediente obra copia del oficio No. 00088 MDN-CGFM-CE- JEM-DIPES del 19 de junio de 2013, por medio de la cual el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor del Ejército remitió a los Jefes de Jefatura y Gerentes de Proyecto Recurso Extraordinario el concepto No. 80112-2013EE0004240 del 23 de enero de 2012 emitido por la Contraloría General de la República.
En el expediente obra copia de la entrevista FPJ-14 No.270016008787201400024 de Policía Judicial, realizado en las instalaciones del Cantón Norte Escuela de Caballería del Ejército Nacional, del 12 de diciembre de 2014, en la que señala como ocurrió su secuestro. A folios 102 a 108 del expediente obra copia de la historia clínica de la demandante en el Hospital Militar Central con fecha de ingreso del 30 de noviembre de 2014.
A folio 119 del expediente obra CD donde consta el récord de entradas y salidas entre el 2010 al 2014 de la demandante sin especificar quien fue el emisor de dicha información. A folio 127 del expediente obra copia de Mención de Honor otorgada a la demandante el 3 de junio de 2013 por el Jefe de Ingenieros del Ejército. A folios 128 y 129 obra copia de la circular No. 1336 del 26 de marzo de 2013 por medio de la cual se realizó la convocatoria a curso de entrenamiento en el Programa de Ventas Militares al Extranjero (FMS), con un cupo máximo de 40 estudiantes.
A folios 131 y 255 obra copia del Diploma que certifica que la demandante asistió al Curso de entrenamiento en el Programa de Ventas Militares al Extranjero, otorgado el 13 de marzo de 2013 y obra copia de la traducción oficial del mencionado Diploma. A folio 132 obra copia de la mención otorgada a la demandante por el Comandante del Ejército Nacional el 9 de julio de 2013 "La Medalla Militar Fe en la Causa", la cual fue otorgada por medio de la Resolución 1713 del 8 de julio de 2013.
A folio 137 del expediente obra certificación expedida por la Fundación País Libre que da cuenta que la demandante ha recibido asesoría psicológica desde febrero hasta diciembre de 2015. A folio 138 del expediente obra certificación expedida el 11 de noviembre de 2016 por la Dra. Edith Garzón Quintero, como psicóloga, que da cuenta que la demandante para la fecha de la certificación estaba recibiendo tratamiento psicológico como parte del proyecto de desarrollo de protocolos para la atención psicológica de víctimas del conflicto armado, del Centro de Salud Emocional de la Universidad de los Andes.
A folios 254 y 254 vuelto obra el informe de evaluación psicológica realizada por la Universidad de los Andes, Laboratorio de Investigación en Psicología Clínica. A folios 299 y 299 vuelto obra el oficio No. 20185702336261 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMOP-CAOCC-GAOCC-41.1. del 29 de noviembre de 2018. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Juan José Jiménez Mejía, Rubén Darío Álzate Mora, Wilson Enrique Aristizábal, Edith Garzón Quintero, y Sonia Patricia Urrego Cepeda, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
(fl. Audiencia de Pruebas del 5 de diciembre de 2018) Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda, pues pretende que se acredite la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos y así se configure la relación laboral, igualmente aduce que es beneficiario de estabilidad reforzada.
Para introducirnos en el proceso, la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, del cual se estudiará los elementos de la relación laboral. En cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en cuanto a su prueba, puesto que hay documental que las acreditan en el expediente.
Respecto de la subordinación y dependencia, la Sala afirma que en el caso presente no se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplía una función que no desempeñaba nadie del personal de planta, de acuerdo al objeto de los contratos, que estaban encaminados asesoría legal especializada a las distintas direcciones de la Jefatura de ingenieros.
Al ejercer como Asesora debía cumplir con los objetivos señalados en el contrato, todo el trabajo era coordinado por que tenía una estructura, debía cumplirse las políticas establecidas, los lineamientos y el funcionamiento de la entidad. De acuerdo a los testimonios recibidos, la actora ejerció su función en las instalaciones de la entidad por varias razones, en principio porque se trataba de una oficina nueva, es decir la Dirección de proyectos Especiales del Ejército Nacional, que implementaron su estructura y la demandante asesoró en la parte jurídica, en cuanto al horario manifestaron que, si bien no aparecía estipulado en los contratos, se programaban reuniones muy temprano que se podía extender hasta altas horas de la noche y fines de semana, manejaban temas muy delicados por su carácter de confidencialidad y reservado respecto a dineros del Ejército; igualmente, tenía asignado un cubículo con computador porque no podía ingresar memorias USB, por dicha razón asistían a la entidad.
Además de las asesorías en la parte de contratación que era su especialidad, cumplió con las obligaciones de los contratos, también estuvo a cargo de un proyecto en el Departamento del Chocó, hasta que se dio el secuestro de la actora. Dicho lo anterior, no observa la Sala a través de documental y los testimonios, las directrices que se le impartieron a la demandante para demostrar la subordinación alegada.
Así las cosas, respecto de la mención de honor y la medalla otorgada por la entidad, fue un reconocimiento a su labor y servicio prestado, pues todos los testigos coinciden en que es una excelente persona y profesional, pero no es prueba idónea para demostrar la subordinación acaecida en este caso. De igual forma, con las comisiones para viajar dentro y fuera del territorio nacional, tampoco existe prueba que corrobore lo manifestado por los testigos, pues la Adición del contrato 107 DIPER -2013 y del Contrato 320-DIPER-2014, tenían destinación del objeto el reconocimiento de pasajes a nivel nacional con cargo al rubro de presupuestos nacional, lo anterior por sí solo no prueban la existencia de una relación laboral.
En relación con la estabilidad reforzada, señala la parte actora que es evidente que desde el momento en que la demandante sufrió los efectos posterior al secuestro que se registra en la historia médica del Hospital Militar, la entrevista de la Policía Judicial, otros documentos y el testimonio de la Psicóloga que expresó como alto el stress postraumático por la interferencia emocional, ansiedad y depresión y, que el hecho victimizante fue el secuestro cuando prestaba sus servicios al Ejército Nacional.
Para esta Sala, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 15 de la Ley 986 de 18 de agosto de 2005, “El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles (…) Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las condiciones ( )” y en su parágrafo 1° “Al secuestrado con contrato laboral vigente al momento que recobre su libertad, se le deberá garantizar un período de estabilidad laboral durante un período mínimo equivalente a la duración del secuestro, que en todo caso no exceda un año, contado a partir del momento que se produzca su libertad”.
Así las cosas, en ninguna de las opciones que trae la norma antes señalada encaja la demandante para ser beneficiaria de la estabilidad solicitada; además, los hechos ocurrieron en noviembre de 2014 y solo hasta noviembre del 2016, es decir, 2 años después presentó la demanda. Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado manifestando que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, recibir orientaciones, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por último, se tiene que en el escrito de apelación el actor solicita la revocatoria del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; al respecto la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba la imposición de tal condena.
Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento de la relación laboral, por lo cual no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar parcialmente la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia del 23 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual, negó a las súplicas de la demanda presentada por la señora Gloria Alcira Urrego Pava contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con excepción del numeral terceo (3) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER