Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Temas: Reliquidación de pensión. Ingreso Base de liquidación, Régimen especial del DAS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia del 22 de abril del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 2 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández Contencioso Administrativo, el señor Ramiro Fernández formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 047147 del 9 de octubre del 2013 y RDP 049104 del 22 de octubre del 2013, proferidas por la UGPP, a través de las cuales se negó la reliquidación de una pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reliquidar la mesada pensional en cuantía del 75 % de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tales como asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por expresidentes, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por compensación y prima de riesgo, con efectos fiscales desde el 1 de enero de 1998;
(ii) aplicar el reajuste previsto en la Ley 100 de 1993 sobre el nuevo valor de la mesada pensional; (iii) pagar las mesadas atrasadas causadas entre la fecha de retiro del servicio, la inclusión en nómina de pensionados y la fecha en que se dé cumplimiento a la sentencia dictada dentro del presente proceso; (iv) que la sentencia se cumpla en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 y que se paguen los intereses de que tratan los artículos 188 y 193 ibidem; e (v) indexar el pago de la condena. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Ramiro Alfonso Fernández nació el 20 de febrero de 1945; laboró al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por más de 20 3 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández años; «adquirió el estatus de pensionado el 12 de diciembre de 1993» y se retiró por medio de Resolución 2833 del 1 de diciembre de 1997. ii) La entonces Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación por medio de la Resolución número 6204 del 24 de junio de 1996, en cuantía de $ 379.641, efectiva a partir del 1 de octubre de 1995 [sic], la cual fue reliquidada a través de la Resolución 15063 del 27 de mayo de 1998 en el sentido de elevar el valor de la mensualidad a $ 595.873, con efectividad a partir del 1 de enero de 1998.1 iii) Para liquidar la mesada pensional del demandante, Cajanal no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, por lo que el interesado interpuso una solicitud de reliquidación el 27 de septiembre del 2013, pero tal pedido fue negado por medio de Resolución RDP 47147 del 9 de octubre de ese año, expedida por la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP. iv) El señor Fernández interpuso recurso de apelación contra la anterior determinación, el cual fue desatado a través de la Resolución RDP 49104 del 22 de octubre del 2013, en el sentido de confirmar el acto administrativo recurrido. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; 3 de la Ley 33 de 1985; 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3135 1 No se explicó en el acápite de hechos a qué se debió la reliquidación e incremento de la mesada pensional. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández de 1968; 45 del Decreto 1045 de 1978; 10 del Decreto 1160 de 1989; y Decreto 1933 de 1989.
Al desarrollar el concepto de la violación, el representante judicial de la parte demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) La UGPP vulnera derechos fundamentales del demandante porque no tuvo en cuenta la prevalencia del derecho sustancial y el principio de igualdad material al momento de liquidar su pensión de jubilación, pues desconoció el hecho de que los empleados del extinto DAS gozaban de un régimen especial, según el cual la mesada pensional debía reconocerse en los términos del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. ii) De acuerdo con las sentencias del Consejo de Estado,2 todo lo que percibe el servidor público como contraprestación de sus servicios debe ser entendido como factor salarial y debe hacer parte del ingreso base de liquidación utilizado para definir el valor de la mesada pensional.
En ese sentido, la pensión del accionante debe calcularse con base en todo lo percibido durante el último año de servicio. iii) La entidad demandada también ha omitido atender lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, que dispone que la remuneración percibida por el trabajador no está constituida solo por el salario mensual, sino que también debe entenderse como tal todo aquello que implique una remuneración ordinaria y permanente, tales como las primas, sobresueldos o bonificaciones. 2 Sentencia del 20 de marzo de 1992, radicado interno 433, con ponencia del Dr. Humberto Mora Osejo; 28 de octubre de 1993 con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza; 14 de noviembre de 1996, referencia [sic] 12.242, magistrado Dr. Javier Díaz Bueno. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández iv) La Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 han admitido la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio en el ingreso base de liquidación pensional de los exservidores del DAS, sin dejar por fuera la prima de riesgo, la cual debe ser tenida en cuenta en un 100 % o, en su defecto, en un 40 %. 1.2.
Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda por medio de memorial visible en los folios 83 al 88 del expediente, en donde expuso los siguientes argumentos: i) Las normas aplicables para resolver la situación pensional del demandante son las Leyes 33 y 62 de 1985, en las cuales están consagrados los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, dentro de los que no se encuentran aquellos cuya inclusión solicita el demandante.
El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 dispone que solo pueden reconocerse derechos pensionales a partir de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema, circunstancia que no ha sido probada por el accionante. ii) La UGPP propuso como excepciones la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, la inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción e innominada o genérica. 3 Sentencia SU-1354 del 4 de octubre del 2000 y C-089 de 1997 4 Sentencia del 14 de noviembre de 1996, referencia 12.242, magistrado ponente Dr. Javier Díaz Bueno;
Sentencia del 3 de agosto del 2006, magistrado ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado; 15 de febrero del 2007, radicado interno 3325-01 magistrado ponente Dr. Jaime Moreno García; 6 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández 1.3 La sentencia apelada En fallo del 22 de abril del 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados; ordenó la reliquidación de la pensión del demandante en cuantía del 75 % de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (1 de enero al 31 de diciembre de 1997), con inclusión, además de los ya reconocidos, de la prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir del 27 de septiembre del 2010, por prescripción trienal; y negó las demás. Las razones de la anterior decisión son, en síntesis, las siguientes: i) El Decreto 1933 de 1989 estableció un régimen especial para quienes desempeñen funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; señala que estos servidores se regirán por el Decreto 1047 de 1978, en donde se especifica que los empleados del DAS tendrán derecho a una pensión de jubilación a cualquier edad, siempre y cuando acrediten un mínimo de 20 años de servicio. ii) El artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 estableció los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar la mesada pensional, entre los que se encuentran los incrementos de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicio, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, los viáticos (cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio) y la prima de vacaciones. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández iii) El señor Ramiro Fernández estuvo vinculado al DAS entre el 12 de diciembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1997, donde el último cargo desempeñado fue el de detective especializado 206-14; de acuerdo con lo anterior, el accionante cumplió los requisitos exigidos por la norma antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (4 de abril de 1994) y del Decreto 1835 de 1994 (3 de agosto de 1994), es decir, que su derecho pensional está sujeto a lo consignado en el Decreto 1933 de 1989. iv) Durante el último año de servicio, el demandante devengó los factores correspondientes a asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por expresidentes, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por compensación y prima de riesgo.
De conformidad con el régimen pensional que le es aplicable, el señor Fernández Fernández tiene derecho a la reliquidación de su mesada en cuantía del 75 % de todos los factores percibidos en el lapso mencionado. v) De los factores incluidos por la administradora de pensiones en sede administrativa, solo haría falta la inclusión de la prima de vacaciones, en el porcentaje que corresponda.
Debido a que la bonificación por compensación no se encuentra enlistada en al artículo 19 del Decreto 1933 de 1989, no hay lugar a conceder su inclusión en el ingreso base de liquidación. vi) Sobre la prima de riesgo, el tribunal aclaró que a pesar de que el Consejo de Estado consideraba que sí es un factor salarial, en virtud del artículo 230 de la Constitución Política de 1991, se separaría de dicha postura debido a que las normas que la crearon establecieron que no sería factor salarial para efecto de liquidar pensiones. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández 1.4.
El recurso de apelación La demandada, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de acuerdo con las siguientes razones de disentimiento:5 i) El señor Ramiro Fernández es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que su pensión debe atender al monto y a los requisitos de edad y tiempo de servicio dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por lo anterior, el demandante no tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, pues la conformación del IBL debe hacerse de conformidad con los artículos 36 y 21 de la norma contentiva del régimen general de seguridad social. ii) El IBL aplicable al demandante solo debe incluir los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, tal como se ha considerado en las sentencia de la Corte Constitucional SU-258 del 2013, SU-230 del 2015, SU-395 del 2017 y SU-023 del 2018.
Por lo anterior, la prima de vacaciones no debe ser tenida en cuenta para calcular el valor de la mesada pensional del accionante, lo que implica que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en consecuencia, negarse las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. 5 Folios 156 al 161 9 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si el señor Ramiro Alfonso Fernández Fernández tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en el sentido de incluir en su ingreso base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, en aplicación del Decreto 1933 de 1989. 2.2.
Marco normativo Régimen especial de pensiones del DAS causadas antes de la Ley 100 de 1993 y en vigencia del Decreto 1933 de 1989 La Ley 5 de 1978 confirió facultades extraordinarias al Gobierno nacional para fijar el régimen de pensión para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hoy liquidado, lo cual se efectuó a través del Decreto 1047 de 1978, en cuyo artículo 1 se dispuso que los empleados públicos que ejercieran funciones de dactiloscopistas por 20 años, y que hubieren aprobado el curso impartido por el instituto de esa entidad, tendrían derecho a una pensión de jubilación indistintamente de la edad con la que contaran. 6 Constancia secretarial visible en el folio 170 10 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández En el mencionado decreto también se estableció que quienes estuvieran vinculados al DAS para la fecha de su entrada en vigencia, que ocurrió el 7 de junio de 1978, tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplimiento de los 50 años de edad y por lo menos 18 años de servicio.
Posteriormente, en el año 1989 se profirió el Decreto 1933, por medio del cual se estableció el régimen de pensión vitalicia para las personas que desempeñaran funciones de dactiloscopistas en el extinto DAS, en donde se estableció que serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y las demás disposiciones que los modifiquen.
Respecto de la pensión de jubilación el artículo 10 del aludido decreto señala lo siguiente:
ARTÍCULO 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.
De acuerdo con lo anterior, las condiciones citadas sobre la pensión de jubilación de los empleados públicos del DAS cobijarían tanto a los detectives, profesional y especializado, como a los detectives en sus distintos grados y denominaciones, y se mantuvieron las condiciones dispuestas en el Decreto 1047 de 1978, esto es la 11 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández exigencia de 20 años de servicio y cualquier edad para adquirir el derecho a la pensión. El mencionado decreto no estableció cuál sería el monto para reconocer el derecho pensional, lo que quiere decir que es necesario acudir a la norma general vigente para ese momento, que en el caso de los empleados públicos resulta ser la Ley 33 de 1985, en cuyo artículo 1 se determinó que las pensiones debían corresponder al 75 % del salario que sirvió de base para efectuar las cotizaciones al sistema pensional durante el último año de servicio.
Ahora, el Decreto 1933 de 1989 estableció cuáles factores salariales debían hacer parte del ingreso base de liquidación para efectos de calcular la mesada pensional, sobre el particular, se indicó lo siguiente:
ARTÍCULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; 12 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.
Adicionalmente, sobre la prima de riesgo, debe decirse que fue consagrada a través del Decreto 2646 de 1994, en cuyo artículo 1 se dispuso que tendrían derecho a ella los detectives especializados, profesionales y agentes; los criminalísticos profesionales, especializados y agentes; y los conductores, en cuantía del 35 % de la asignación mensual; no obstante, no puede ser tenida en cuenta al momento de liquidar una pensión de jubilación, toda vez que en el artículo 4 ibidem se aclaró que no podía ser considerada factor salarial.
En esas condiciones, el reconocimiento de una pensión de jubilación causada antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los términos del Decreto 1933 de 1989 debe atender las anteriores disposiciones, es decir que el derecho debe reconocerse al cumplimiento de, por lo menos, 20 años de servicio, sin importar la edad, y en cuantía del 75 % de la base de liquidación, la cual debe conformarse, exclusivamente, a partir de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio y consagrados en el artículo 18 ibidem. 2.3.
Hechos probados i) El señor Ramiro Fernández Fernández nació el 20 de febrero de 1945.7 7 folio 2 13 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández ii) El demandante prestó sus servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entre el 12 de noviembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1997, en donde se desempeñó en el cargo de detective especializado 206-14, en calidad de empleado público, con un tiempo total de servicio de 24 años,1 mes y 19 días.8 iii) Durante el último año de servicio, es decir, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1997, el demandante percibió los factores salariales correspondientes a: asignación básica, incremento de antigüedad, bonificación expresidente, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por compensación y prima de riesgo.9 iv) El 27 de mayo de 1998, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución número 15063, en la que reliquidó la pensión de jubilación del señor Ramiro Alfonso Fernández, en el sentido de conceder una mesada en cuantía de $ 595.873, efectiva a partir del 1 de enero de 1998.
La anterior reliquidación obedeció a la aplicación de una tasa de reemplazo del 75 % sobre un IBL conformado con los factores de asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de antigüedad, devengados durante el último año de servicio, en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, 100 de 1993, y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 1158 de 1994 y son esas las actuales condiciones de la pensión de jubilación del accionante.10 8 Certificado expedido por la subdirectora de Talento Humano del DAS en supresión, en folios 16, 17, 19 9 certificado expedido por el coordinador del Grupo de Tesorería del DAS en proceso de supresión. 10 folios 21 al 23 14 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández v) El 27 de septiembre del 2013, el demandante interpuso derecho de petición ante la UGPP, con el propósito de obtener una nueva reliquidación de su pensión de jubilación, en virtud de lo anterior solicitó que se incluyera la prima de vacaciones en el ingreso base de liquidación o que, subsidiariamente, se aplicara a su situación la Ley 33 de 1985, es decir que su mesada se calcule a partir de todo lo percibido durante el último año de servicio teniendo en cuenta la asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo.11 vi) El 9 de octubre del 2013, la UGPP profirió la Resolución RDP 47147, en la que negó la reliquidación pedida por el demandante, en el entendido que la prima de vacaciones no se encontraba en la Ley 33 de 1985 como factor salarial, norma que le es aplicable al interesado por estar vigente al momento de adquirir el derecho a la pensión, por lo que solo se tuvieron en cuenta aquellos factores enlistados en la Ley 62 de 1985, en la que tampoco se encuentra señalada la prima de navidad y la prima de servicios.12 vii) El señor Ramiro Alfonso Fernández interpuso recurso de apelación en contra del anterior acto administrativo con el argumento de que, dado el régimen especial que le fue reconocido en la Resolución 15063 del 27 de mayo de 1998, tiene derecho a que le sean incluidos en su IBL todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, especialmente la prima de vacaciones.13 viii) El 22 de octubre del 2013, la UGPP desató desfavorablemente el recurso de apelación propuesto por el accionante, debido a que, a su juicio, no es posible incluir 11 folios 5 al 7 12 folios 8 al 9 13 folios 11 y 12 15 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández las primas de navidad y servicios porque no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, por lo que se confirmó la resolución recurrida.14 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado es necesario recapitular los hechos que resultaron probados a partir de los documentos aportados al proceso; en ese sentido, el señor Ramiro Fernández nació el 20 de febrero de 1945 y laboró para el entonces Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, entre el 12 de noviembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1997, es decir que para el momento del retiro definitivo del servicio contaba con 24 años, 1 mes y 19 días de cotización. Según el certificado expedido por el área de Talento Humano del DAS, en supresión, el último cargo desempeñado por el demandante fue el de detective especializado 206-14, lo que quiere decir que es beneficiario del régimen especial fijado para los empleados públicos de esa entidad de investigación. De acuerdo con lo anterior, tal como lo argumenta el accionante en el escrito de la demanda, su situación pensional debe sujetarse a lo dispuesto en el Decreto 1933 de 1989.
Así, la citada norma solo establece como requisito para adquirir el derecho a la pensión, el cumplimiento de 20 años de servicio, exigencia que fue satisfecha por el señor Fernández Fernández el 12 de noviembre de 1993, lo que quiere decir que fue en ese momento en el que el interesado adquirió el derecho a percibir una pensión de jubilación; además, lo expuesto también permite afirmar que el derecho pensional en cuestión se consolidó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 14 folios 13 al 14 16 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández De ese modo, el sistema general de seguridad social entró en vigor a partir del 4 de abril de 1994 y, por lo tanto, dicha norma no gobierna las condiciones pensionales del demandante, toda vez que en el momento en el que se cumplió el único requisito exigido por el Decreto 1933 de 1989, la Ley 100 de 1993 aún no cobraba vigencia. Por tal motivo, la mesada del demandante debe liquidarse bajo la observancia única y estricta del mencionado decreto.
En este punto, es necesario precisar que las pensiones deben ser liquidadas de conformidad con las normas vigentes al momento de consolidación del derecho, es decir, cuando se cumplen la totalidad de requisitos exigidos por el legislador y no a partir de las normas vigentes al momento del reconocimiento del derecho, diferenciación que resulta relevante en el presente proceso, en aras de determinar el régimen pensional que debe aplicarse para determinar el monto de la mesada del demandante.
Al respecto, la UGPP ha considerado que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y consecuentemente de la Ley 33 de 1985, por cumplir los requisitos allí dispuestos; no obstante, el interesado no está sometido a dichas prerrogativas, en atención a que su derecho se causó antes de que esa norma tuviera efectos legales.
Entonces, debido a que la norma vigente al momento de cumplir el requisito para la pensión era el Decreto 1933 de 1989, la presente decisión judicial atenderá las condiciones pensionales allí descritas. Pues bien, al ser beneficiario del mencionado régimen especial del DAS, el reconocimiento de la pensión del señor Ramiro Fernández debió corresponder al 17 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández 75 % del promedio del salario que sirvió de base para efectuar los aportes al sistema pensional durante el último año de servicio, con inclusión de los factores salariales descritos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.
Sin embargo, al observar los actos administrativos demandados, se advierte que: (i) la administradora de pensiones utilizó como fundamento una norma distinta a la que en derecho corresponde, pues aplicó las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, cuando, en realidad, debió atender el régimen consagrado en el Decreto 1933 de 1989; y (ii) como consecuencia de lo anterior, conformó una base de liquidación con menos factores salariales de los que corresponden.
Entonces, según las pruebas aportadas al proceso, durante el último año de servicio, el señor Ramiro Fernández devengó los factores de asignación básica, incremento de antigüedad, bonificación expresidente, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por compensación y prima de riesgo, de los cuales solo la asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios y prima de antigüedad fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar el valor de la mesada.
No obstante, en atención al Decreto 1933 de 1989, el demandante tiene derecho a que en su base de liquidación sea incluido, además de los ya reconocidos, el factor correspondiente a prima de vacaciones, toda vez que es uno de los haberes salariales enlistados en el artículo 18 ibidem; lo anterior quiere decir que la aplicación del citado régimen le permite la inclusión de un factor salarial adicional a los tenidos en cuenta en sede administrativa. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández Por tales razones, a pesar de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sí tiene derecho a que se ordene la recomposición del ingreso base de liquidación, en el sentido de incluir en él la prima de vacaciones, a la cual tiene derecho, y que no fue computada en el IBL por parte de Cajanal, hoy UGPP.
Como consecuencia, se confirmará la sentencia apelada del 22 de abril del 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201615, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso16, y a pesar de que la alzada será resuelta desfavorablemente, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia porque no resultaron probadas, en atención a que la contraparte no intervino en el trámite de la apelación. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que si bien no hay lugar a que se reliquide la pensión de jubilación del demandante en el sentido de incluir todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, el señor Ramiro Fernández sí tiene derecho a que se ordene la inclusión de la prima de vacaciones en su ingreso base de liquidación y, por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 25000 23 42 000 2014 02853 01 (3837-2021) Demandante: Ramiro Alfonso Fernández Fernández F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia del 22 de abril del 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Ramiro Alfonso Fernández Fernández en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.
Segundo. No condenar en costas de segunda instancia. Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el portal Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente17 LBC 17 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.