CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 110010315000202111354 00 Accionante: JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – No se agotaron todos los medios de defensa – Recurso extraordinario de revisión. Corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor José Ausberto Ospina López, de acuerdo con el Decreto 333 de 2021.
I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por medio de escrito presentado el 7 de diciembre de 2021, el señor José Ausberto Ospina López, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por 1 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso. 2.
Hechos 2.1. El señor José Ausberto Ospina López trabajó al servicio del INPEC desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 4 de marzo de 2013. 2.2. Mediante Resolución No. UGM 54885 del 23 de noviembre de 2007, Cajanal reconoció el derecho a la pensión de jubilación del señor Ospina López. 2.3. En Resolución RDP 035591 del 5 de agosto de 2013, la UGPP reliquidó de forma autónoma la pensión del aquí demandante. 2.4.
Posteriormente, el señor José Ausberto Ospina López solicitó la reliquidación de su pensión, petición que fue denegada mediante las Resoluciones Nos. RDP 47312 del 16 de diciembre de 2016 y RDP 11008 del 17 de marzo de 2017. 2.5. El 11 de mayo de 2017, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ospina López solicitó la nulidad de dichos actos administrativos. 2.6.
Por su parte, el 4 de julio de 2017, la UGPP presentó demanda de lesividad contra las Resoluciones Nos. UGM 54885 del 23 de noviembre de 2007 y RDP 035591 del 5 de agosto de 2013. 2.7. En sentencia del 12 de octubre de 2017, el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Ospina López. 2 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2.8.
Mediante proveído del 27 de marzo de 2019, el Juzgado 26 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda de lesividad promovida por la UGPP. 2.9. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 19 de marzo de 2020, modificó la decisión del 12 de octubre de 2017, así (transcripción literal):
SEGUNDO: Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP reliquidar la pensión de vejez a José Ausberto Ospina López, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.160.411, a partir del 5 de marzo de 2013, sobre el 75% del salario devengado en el último año de servicios (5 de marzo de 2012 a 4 de marzo de 2013), teniendo en cuenta para ello, en adición a los emolumentos promediados en la Resolución No. RDP 035591 de 5 de agosto de 2013 (asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados), lo devengado por concepto de sobresueldo. 2.10.
En cumplimiento de la anterior decisión, la UGPP profirió la Resolución No. RDP 016067 del 28 de junio de 2021, por la cual se reliquidó la pensión del aquí demandante en un valor de $1’637.898. 2.11. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2021, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión del 27 de marzo de 2019 y declaró la nulidad de la Resolución No. RDP 035591 del 5 de agosto de 2013; a su vez, ordenó reliquidar la pensión del señor José Ausberto Ospina López “en los términos de los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales hubiere cotizado”. 2.12.
En virtud de lo anterior, la UGPP dictó la Resolución No. RDP 029786 del 4 de noviembre de 2021, en la cual se reliquidó la pensión del señor Ospina López en un valor de 1’269.928. 3 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2.13.
Se indicó que la señora Elena María Olaya Cruz, cónyuge del aquí demandante, depende económicamente de este y padece cáncer de cuello uterino. 2.14. Sostuvo que “PREVIO A LA REBAJA CASI A LA MITAD DE SU PRESTACIÓN PENSIONAL”, el señor José Ausberto Ospina López adquirió un crédito con el Banco Popular, el cual asciende a la suma de $95’771.052. 2.15.
Finalmente, se afirmó que el señor Ospina López está a cargo de su madre, señora Eduvigis López de Ospina, a la cual le paga su seguro médico. 3. Fundamentos de la acción La parte actora, en síntesis, alegó que el objeto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Ausberto Ospina López era la reliquidación de su pensión y, por tanto, con la sentencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de marzo de 2020, dicho aspecto hizo tránsito a cosa juzgada, “mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas; en donde, los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica”.
Adicionalmente, indicó que en el caso sub examine debió aplicarse el principio pro homine, según el cual cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, el operador jurídico está en la obligación de adoptar la que más favorezca la dignidad humana. En línea con lo anterior, sostuvo que debió aplicarse el principio de la condición más beneficiosa al trabajador (transcripción literal): Comoquiera que el sub lite se trata de una situación deriva de un derecho ius fundamental de la seguridad social, en donde existe una sentencia PREVIA 4 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) sobre el objeto o relación jurídica de la reliquidación de una pensión de jubilación y una posterior sobre el derecho al reconocimiento de la prestación pensional, la condición mas beneficiosa entre ambas sentencias, se vierte en afirmar con criterio de verdad procesal, que sobre dicha relación jurídica, con la sentencia primigenia que decantó de manera puntual y exclusiva el derecho a la reliquidación de la prestación pensional del señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ, por ser más beneficiosa la hermenéutica que se pone ante el despacho referente a que sobre dicha situación ya recayó el fenómeno jurídico/procesal de la cosa juzgada.
Finalmente, en cuanto al requisito de subsidiariedad, afirmó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia T-337 de 2018, precisó la excepción de dicho requisito en materia de reconocimiento de prestaciones sociales. Al respecto, señaló que el aquí demandante desarrolló una actividad de alto riesgo al servicio del INPEC y, por tanto, “la edad que formalmente exhibe su cédula de ciudadanía, NO ES LA MISMA QUE PADECE SU CUERPO POR TODO EL DESGASTE que ha sufrió durante su desempeño en dicha actividad”.
En ese sentido, indicó que al ser un sujeto de especial protección constitucional resulta excesivamente gravoso someterlo al trámite de un proceso ordinario. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Pretensiones Principales: Que acorde con lineamientos y mandatos del orden convencional, constitucional, legal y jurisprudencial, se le amparen los derechos ius fundamentales a la Dignidad Humana, a la Seguridad Social, a la Vida digna, al mínimo vital, a la salud, a no recibir tratos crueles, inhumanos y degradantes, al Debido Proceso, a una Vejez Digna, al debido proceso administrativo, al mínimo vital, a la protección debida a las personas en estado de necesidad, a la cosa juzgada, del señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ y su familia, quien trabajó más de 27 años de servicio al Estado colombiano, en senda actividad peligrosa de alto riesgo (decreto 2090 de 2003), y como consecuencia se le ordene a las entidad accionada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que en un término no superior de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda a expedir acto administrativo en donde se reconozca explícitamente, que sobre la reliquidación de la prestación pensional del accionante, acorde con la sentencia proferida por el honorable JUZGADO TREINTA ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE 5 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA, del 12 de octubre de 2017, RADICADO No. 11001333503020170015000, en donde se declaró la nulidad de las resoluciones RDP 47312 del 16 de diciembre de 2016 y resolución No. RDP 11008 del 17 de marzo de 2017, sentencia modificada por el honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘F’, del 19 de marzo de 2020, RADICADO No. 11001333503020170015001, recayó el fenómeno jurídico procesal de la cosa juzgada; por lo tanto, dicha providencia, Proferida por una autoridad judicial de lo contencioso administrativo, en segunda instancia, debidamente ejecutoriada, goza e implica el respeto y la garantía de la seguridad jurídica y el carácter de inmutable, vinculante y definitiva y el respeto al derecho fundamental al debido proceso.
Que, por haber proferido el honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘F’, dentro del RADICADO No. 11001333503020170015001, sentencia del día 19 de marzo de 2020, en donde la parte demandante fue el aquí actor y la demandada la UGPP, en donde el objeto, tema o relación jurídica debatida o trabada en el litigio, era el derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación del señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ, acorde con las conclusiones jurisprudenciales allí esgrimidas, que hicieron tránsito a cosa juzgada, que dentro del término de dos (2) meses, contadas a partir de la notificación de la sentencia, dentro del proceso con radicación No. 11001333502620170020801, en donde la parte demandante fue la UGPP y la demandada el aquí accionante, profiera una nueva sentencia, en remplazo de la proferida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en donde se declare que, esa misma subsección, ya había fallado el día 19 de marzo de 2020, sobre el tema, objeto o relación jurídica de la reliquidación del señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ; por lo que, sobre dicha situación jurídica u objeto recayó el fenómeno jurídico procesal de la cosa juzgada, lo que implica el respeto y la garantía de la seguridad jurídica y el carácter de inmutable, vinculante y definitiva y el respeto al derecho fundamental al debido proceso.
Que se impongan por parte de ese digno despacho, las acciones para el cumplimiento del fallo realicen las entidades accionadas, de forma inmediata, se le remita copia al señor juez constitucional para efectos del control constitucional respectivo. Que se prevenga a la UGPP, para que no se sigan vulnerando los derechos de sus afiliados, los cuales tienen pleno respaldo, constitucional, legal y jurisprudencial.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Única subsidiaria de la Segunda principal: Que en atención a la gravísima situación de indignidad, inhumanidad, de necesidad, de fragilidad, de escases de recursos para velar por su vida, mínimo vital, para una vejez digna y seguridad alimentaria, a la que fue sucumbido el señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ y su familia por parte de la UGPP con la resolución RDP 029786 del 04 de noviembre de 202116, 6 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) luego de agotar su juventud y lo mejor de su vida en senda profesión de ALTO RIESGO, en servicio del Estado colombiano, de la justicia; en caso de desestimar la pretensión referenciada, se le conceda el amparo de los derechos y garantías del orden convencional, constitucional, legal y jurisprudencial, vistas en precedencia, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se acude ante el honorable Consejo de Estado, acorde con los contenidos normativos del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la ley 2080 de 2021, sin perjuicio del cumplimiento por parte de la UGPP, de la pretensión primera principal. 4.
La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 10 de diciembre de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a las autoridades accionadas. 4.2. La UGPP sostuvo que la demanda de tutela resultaba improcedente. Al respecto, afirmó que la parte actora pretende sustituir una providencia proferida por el juez natural de la causa, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, sin que se demuestren las causales de procedencia de una acción constitucional contra decisión judicial.
Adicionalmente, afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del aquí demandante, dado que su actuación se limitó a dar cumplimiento a la providencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2021. En línea con lo anterior, señaló que el señor Ospina López fue parte en el proceso en el cual se dictó la decisión cuestionada; sin embargo, no alegó que operó la cosa juzgada “de manera que, al no haber sido alegada por la parte interesada en ninguna etapa del proceso, se debe dar cumplimiento a la sentencia que fue segunda en el tiempo y sobre la cual no existe ningún pronunciamiento sobre la posible configuración de la cosa juzgada”.
Finalmente, indicó que la decisión cuestionada se dictó de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y, por tanto, se 7 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) aplicó en debida forma el régimen de transición “motivo por el cual la norma a regir su pensión era la contenida en la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad, tiempo y monto, peor para efectos del Ingreso Base de Liquidación, se debía aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y frente a los factores salariales eran los contenidos en el Decreto 1158 de 1994”. 4.3.
Por su parte, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Sostuvo que en el caso sub examine no se configuró una vulneración a la garantía de cosa juzgada, toda vez que aún cuando se presenta identidad de sujetos, no hay identidad de objeto ni de causa entre los dos procesos judiciales señalados.
Sobre el particular, afirmó que “en la demanda presentada por el señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ, radicado No. 11001-33-35-030-2017-00150, la causa que dio origen al proceso fue que el actor consideró que su pensión debía reliquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”, mientras que en el proceso promovido por la UGPP “la entidad consideró que al señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ se le venía haciendo un pago injustificado en su pensión de vejez toda vez que se le reconoció la pensión con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin que cumpliera la edad requerida para acceder al régimen de transición que le otorgaba ese derecho”.
En línea con lo anterior, precisó que en el proceso adelantado bajo el radicado 2017-00150 se solicitó la nulidad de las “Resoluciones No. RDP 47312 de 16 de diciembre de 2016 y No. RDP 11008 de 17 de marzo de 2017, por medio de las cuales la demandada se negó a reliquidar la pensión de alto riesgo con la inclusión de la totalidad de los emolumentos devengados en el último año de servicios”, en tanto que el proceso identificado con el radicado 2017-00208 se cuestionó la “Resolución 54885 del 23 de noviembre de 2007, mediante la cual se reconoció 8 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) una pensión de vejez a favor del señor JOSÉ AUSBERTO OSPINA LÓPEZ, efectiva a partir del 1º de enero de 2007” y la “Resolución No. RDP 035591 del 5 de agosto de 2013, mediante la cual se reliquidó la pensión, efectiva a partir de 5 de marzo de 2013”.
De otro lado, sostuvo que, si bien en los argumentos de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2021 se sostuvo una postura jurídica distinta de la contenida en la providencia del 19 de marzo de 2020, ello obedeció al acatamiento del precedente jurisprudencial fijado por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 2021.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena Contenciosa de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 2 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 9 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son: 3 - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, son los siguientes: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. 10 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. 11 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. 4 2.
Caso concreto La Subsección considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, por cuanto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal como pasa a explicarse. Sobre el particular, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.
En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión, el cual “constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 12 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contraria a aquella objeto de revisión”. 5 En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –normativa aplicable al caso analizado–, prevé que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos”.
A su vez, el artículo 250 de esa misma normativa consagra:
ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…). 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada (se destaca).
De conformidad con lo anterior, dado que la parte actora controvierte la sentencia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de septiembre de 2021 y como su inconformidad se fundamenta en que dicha providencia contraría a la sentencia dictada por esa misma autoridad el 19 de marzo de 2020, la cual constituye cosa juzgada, la Sala estima que ese aspecto se encuentra previsto dentro de la hipótesis del numeral 8 del artículo 250 del CPACA, antes transcrito.
Sobre el particular, la parte actora sostuvo que en sentencia T-377 de 2018 la Corte Constitucional precisó las excepciones al requisito de subsidiariedad, específicamente en cuanto a las personas de la tercera edad, y, en ese sentido, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 201o, exp. 2014-00251-00, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) afirmó que desempeñó un actividad de alto riesgo al servicio del INPEC, por lo que se encuentra en un “ESTADO DE ALTA VULNERABILIDAD E INDIGNIDAD” y “MATERIALMENTE POR EL DESGASTE A QUE HA SIDO SOMETIDO SU CUERPO, YA PASO DICHA EDAD [tercera edad]”.
Pues bien, en sentencia T-013 de 2020, la Corte Constitucional precisó los conceptos de adulto mayor y persona de la tercera edad, así: 29. En este punto conviene precisar que el término ‘persona de la tercera edad’ y el concepto ‘adulto mayor’, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos. El concepto ‘adulto mayor’ fue definido en la Ley 1276 de 2009.
En ella se apela a la noción de ‘vejez’ propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida. De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de ‘desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen’. 30.
Por su parte, la calidad de ‘persona de la tercera edad’ solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. 31. Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE.
Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente. A esta se le conoce como la tesis de la vida probable. 32. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado ‘Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020.
Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020’ emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años. Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico.
La Sala precisa que el aquí demandante nació el 5 de septiembre de 1964 y a la fecha cuenta con 58 años, razón por la cual no puede ser catalogado como una persona de la tercera edad, dado que no supera los 76 años; asimismo, tampoco 14 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) puede ser considerado con un adulto mayor puesto que no cuenta con más 60 años y, a pesar de que supera los 55 años, no acreditó padecer algún desgaste físico, vital o sicológico que permitan considerarlo como tal.
Adicionalmente, la Sala advierte que la Corte Constitucional, en la sentencia T-337 de 2018, precisó que no basta simplemente con ser una persona de la tercera edad para ser considerado sujeto de especial protección constitucional sino que es necesario que “tengan otra suerte de limitación o debilidad, bien sea por factores culturales, sociales, físicos o psicológicos, que reduzcan aún más la posibilidad de interactuar en las mismas condiciones que el resto de sujetos que hacen parte de ese grupo”.
Por lo anterior, el referido precedente jurisprudencial no resulta aplicable al caso sub examine a efectos de exceptuar el requisito de subsidiariedad. De otro lado, en la demanda se argumentó que la “señora ELENA MARÍA OLAYA CRUZ, depende de su esposo y padece un cáncer de cuello uterino”, para acreditar tal situación se allegó copia de un diagnóstico clínico del 11 de marzo de 2020, en la cual se consignó lo siguiente “ADENOCARCINOMA MODERADAMENTE DIFERENCIADO CON INMUNOPERFIL QUE FAVORECE ORIGEN PRIMARIO ENDOCERVICAL” y, a su vez, se allegó copia de un informe colposcópico del 25 de febrero de 2020, en el cual se indicó “COLPOSCOPIA INADECUADA POR INFLAMACIÓN SEVERA SANGRADO FÁCIL POR TEJIDO FRIABLE”.
Sobre el particular, la Sala advierte que la referida historia clínica data de hace más de 22 meses y, en ese sentido, no es posible establecer el estado de salud actual de la señora Olaya Cruz; adicionalmente, no se allegó algún medio de convicción que acredite que la referida señora no pueda valerse por sí misma y que dependa económicamente de su esposo. 15 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Asimismo, en la demanda se indicó que la pensión del aquí demandante se redujo casi a la mitad, situación que afectó sus obligaciones.
Al respecto, conviene precisar que en cumplimiento de la sentencia del 19 de marzo de 2020, la UGPP expidió la Resolución No. RDP 016067 del 28 de junio de 2021, por la cual se reliquidó la pensión del aquí demandante en un valor de $1’637.898 y, posteriormente, en virtud de la decisión del 28 de septiembre de 2021, profirió la Resolución del No. RDP 029786 del 4 de noviembre de 2021, en cual se reliquidó la pensión del señor Ospina López en un valor de $1’269.928.
De conformidad con lo anterior, se estima que, a pesar de que el monto de la pensión se redujo, la diferencia entre las referidas liquidaciones no tiene la magnitud señalada en la solicitud de amparo. También se alegó que el señor José Ausberto Ospina López está cargo de su madre y para acreditar tal situación únicamente se allegó un recibo de “SERVICIO DE AMBULANCIA PREPAGADA” por el valor de $48.417, del cual no se logra acreditar la referida situación, ni tiene la entidad para considerar que en el caso sub examine resulta desproporcionado aplicar el requisito de subsidiariedad.
Finalmente, no es de recibo el argumento de que el actor no se encuentra en condiciones de “soportar” un proceso ordinario, toda vez que el mecanismo idóneo para controvertir la sentencia es un recurso extraordinario, cuyo objeto y trámite es más célere y expedito que un litigio ordinario. Así las cosas, para la Sala, los argumentos expuestos por la parte accionante para sustentar la procedencia de la solicitud de amparo no son de recibo, dado que la acción de tutela no es un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para defensa de los derechos, ni está instituido para desconocer los mecanismos dispuestos en los procesos para controvertir las decisiones que se adopten y, adicionalmente, no se advierte la configuración de alguno de los eventos que la Corte Constitucional ha considerado como excepciones al requisito de subsidiariedad. 16 Radicación: 11001031500020211354 00 Accionante: José Ausberto Ospina López Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) Por lo anterior, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 28 de septiembre de 2021, por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, razón por la cual se declarará improcedente la petición de amparo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor José Ausberto Ospina López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 17