Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Referencia: Recurso extraordinario especial de revisión Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo Temas: Alcance de la causal quinta del recurso extraordinario de revisión (nulidad originada en la sentencia) Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Señalo en esta aclaración las razones por las cuales solicité que la Sala revisara la orientación jurisprudencial adoptada por la Sala Plena en la sentencia del 8 de mayo de 20181, según la cual la causal quinta de revisión no es de interpretación restrictiva y, en vez de fundarse solo en las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del CPG, puede fundarse directamente en el artículo 29 de la CP.
Con base en dichas razones considero que el recurso formulado invocando esta causal debió rechazarse por improcedente. Reitero que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado se aparta de dicha orientación porque estima que ella genera que el recurso extraordinario de revisión se convierta en una tercera instancia y acarrea dos problemas adicionales.
Para llamar la atención de lo importante que resulta revisar la concepción <<amplia>> de la causal quinta de revisión, indiqué (i) que ella genera el riesgo de establecer una segunda instancia para los laudos arbitrales, lo que contradice las disposiciones legales según las cuales el juez ordinario no puede estudiar nuevamente el fondo de tales decisiones; y (ii) deja sin sustento la disposición legal que permite que los magistrados que intervinieron en la decisión del proceso intervengan también en la decisión del recurso, pues tal disposición solo tiene sentido cuando el recurso extraordinario de revisión no es una tercera instancia. La discusión que no abordó la Sala era esencial en este caso porque se trataba de una pérdida de investidura en donde el legislador expresamente excluyó de la regulación legal la violación al debido proceso como causal de revisión de la 1 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación11001-03-15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 2 sentencia (sugerida en el Congreso por el propio Consejo de Estado, como se señala en la sentencia).
Esta orientación institucional, según la cual la justicia ordinaria se pronuncie en sus recursos extraordinarios sobre los derechos fundamentales —y que busca limitar la competencia de la Corte Constitucional cuando los examine en las acciones de tutela—, termina generando una mayor inseguridad jurídica en relación con las decisiones de segunda instancia. I.- La causal propuesta y la orientación adoptada en el fallo objeto de esta aclaración de voto 1.- El recurrente invocó la causal quinta de revisión (nulidad originada en la sentencia), con los argumentos que se resumen de este modo en la sentencia objeto de esta aclaración: <<Por otra parte, en punto a la causal 5.ª de revisión, argumentó que existe nulidad originada en la sentencia dado que se incurrió en violación al debido proceso por las siguientes consideraciones: i) por configurarse un defecto fáctico relativo a la violación del principio de necesidad de la prueba en la medida que la sanción de desinvestidura se impuso sin tener en cuenta que la congresista registró algunas excusas que justificaban su inasistencia. Además, alegó una indebida apreciación del indicio y las presunciones, pues el fallador de instancia derivó la inasistencia del hecho de que no apareció registrado el voto nominal de la parlamentaria; ii) por existir una irregularidad procesal consistente en que el magistrado sustanciador desconoció el numeral 4.º del artículo 14 de Ley 1881 de 2018, que dispone que admitido el recurso o vencido el término probatorio, el magistrado ponente debe registrar el proyecto de sentencia dentro de los tres (3) días hábiles siguientes;
(iii) por insuficiencia de defensa técnica dado que, en criterio de la recurrente, la actuación del apoderado en el proceso sancionatorio fue precario y no garantizó su derecho de defensa; y (iv) por desconocimiento del precedente judicial, habida cuenta que la sentencia fijó una postura contraria a la tesis decantada por el pleno de la corporación relacionada con la prueba para acreditar el ausentismo parlamentario>>. 2.- En el fallo se retoma la postura jurisprudencial contenida en la sentencia de sala contenciosa del 8 de mayo de 2018, que señala lo siguiente: <<6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia. Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.
Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 3 La subregla jurisprudencial, así definida, deberá aplicarse por parte de los jueces de esta Jurisdicción, con mesura, ponderación, proporcionalidad y adecuación a cada caso. Un criterio a tener en cuenta para efectos de lo anterior es el cumplimiento, o no, de los fines funcionales del derecho2, por parte de la providencia revisada.
Recordemos que, para Luis Recaséns Siches, el derecho no tiene finalidades concretas o particulares, sino que implica ideas de finalidades funcionales, las cuales son plenamente universales. Así, el autor hace consistir las funciones o fines funcionales del derecho en: a) otorgar certeza y seguridad; b) resolver los conflictos de intereses; y c) organizar, legitimar y restringir el poder. 6.2.4 En el caso concreto se transgredió el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva En este orden de ideas, en el presente caso en el que el juez de segunda instancia se inhibió para fallar de fondo, sin razón para ello, el derecho a la tutela judicial efectiva del señor Mancipe Estupiñán fue vulnerado y, en consecuencia, se violó su derecho al debido proceso, por lo que se ha de entender configurada la causal de nulidad originada en la sentencia por violación al derecho al debido proceso>>3. 3.- Al adoptar esta postura, en la sentencia se afirma: <<Dentro de los vicios o irregularidades procesales constitutivos de la nulidad originada en la sentencia, distintos de los previstos en el artículo 133 del Código General del Proceso, que ha venido reconociendo la jurisprudencia de esta corporación, por virtud del artículo 29 superior, se pueden mencionar, entre otros: - Haberse dictado la sentencia con sustento, únicamente, en una prueba obtenida con violación al debido proceso; - Cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley; - En el caso de que la providencia carezca completamente de motivación; - Cuando la sentencia se dicta con violación al principio de la non reformatio in pejus; - Cuando la decisión desconozca el principio de congruencia; 2 Cfr. Recasens Siches, Luis.
Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. México. 2003. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia del 8 de mayo de 2018, radicación11001-03-15-000-1998-00153-01(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 4 - Haberse dictado fallo condenatorio contra una persona que no fue vinculada al proceso; - Haberse producido fallo inhibitorio injustificado.
(…) A su vez, esta corporación ha indicado que los eventos señalados por ella, «no son taxativos» y que no cualquier irregularidad resulta subsumible en la casual quinta de revisión derivada del artículo 29 constitucional, sino solo aquel vicio de carácter sustancial que incida en la decisión por afectar el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso, sin perder de vista, que por razones de seguridad jurídica, el recurso no es una instancia para replantear los asuntos ya resueltos e intentar una nueva valoración probatoria o una interpretación normativa diferente para corregir los yerros que hayan cometido las partes en el litigio precedente.
Esto implica, que le corresponde al juez analizar, en cada caso en particular, si el vicio que se alega impacta el debido proceso y la correcta aplicación de la justicia material de manera que tenga la entidad suficiente para permear la inmutabilidad de la cosa juzgada. En suma, el Consejo de Estado, por vía de interpretación, teniendo en cuenta que no puede haber nulidad sin texto legal que la consagre, ha dado contenido a la institución procesal de la «nulidad originada en la sentencia», bajo una perspectiva dual; en primer lugar, haciendo alusión a los vicios enlistados en el artículo 133 del CGP, (antes artículo 140 del CPC), que pueden ubicarse al momento de emitirse el fallo o que si bien pudieron presentarse durante el trámite procesal, en todo caso, no pudo ser advertida por el recurrente, evento en el cual, al afectado le asiste la carga de probar que no tuvo la oportunidad de proponer la nulidad procesal; en segundo lugar, refiriéndose a algunas situaciones distintas que podrían enmarcarse en el artículo 29 superior, esto es, la invalidez procesal originada en la sentencia por la violación del derecho al debido proceso, con la misma excepcionalidad propia del recurso extraordinario, como la señalada en el inciso final de la norma mencionada, esto es, aquella derivada de la prueba obtenida con violación del derecho al debido proceso4>>. 4.- Esto desconoce que el recurso extraordinario de revisión es excepcional.
Al ser un mecanismo que permite quebrar el efecto de cosa juzgada, solo procede por las causales expresamente consagradas. 4.1.- La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: <<Por sabido se tiene que los fallos judiciales, una vez proferidos dentro de las formas propias de cada juicio, cuando, por disposición legal, no son susceptibles de recurso alguno o que admitiéndolos vencen los términos sin que se formulen por la parte interesada, devienen firmes y constituyen ley del proceso, dado que adquieren la categoría de cosa juzgada. 4 Consejo de Estado, Sala Doce Especial de Decisión, sentencia de 6 de marzo de 2018, radicación: 11001- 03-15-000-2012-01027-00 (REV), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 5 Esa garantía constituye, sin duda, seguridad jurídica para todos los asociados y hace parte de la salvaguarda constitucional del debido proceso (art. 29); amén de estar regulada, expresamente, esa consecuencia en la normatividad procesal civil (art. 331).
Sin embargo, esa prerrogativa no emerge como un axioma o un concepto absoluto. Y no lo es, dado que, circunstancias de diferente índole existen, por lo general externas a los juicios, que tornan permeable la institución de la cosa juzgada; en otras palabras, la res judicata cede ante situaciones de tal trascendencia que, eventualmente, vulneran en forma abierta el ordenamiento jurídico de la nación alcanzando a trasgredir el orden público.
Bajo esa orientación, con el propósito de remediar semejante situación y, particularmente, con miras a resguardar los derechos de los sujetos procesales ante una vulneración grave y específica, fue establecido el recurso extraordinario de revisión, dirigido, entonces, a quebrar la firmeza de la decisión emitida cuando la misma resulta impregnada de tales vicios; empero, la procedencia del mismo, como extraordinario que es, está supeditado a los taxativos casos autorizados por el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil>>5 (Destacado fuera de texto). 4.2.- Teniendo en cuenta este carácter extraordinario del recurso, la doctrina civil ha indicado armónicamente que las causales de nulidad originada en la sentencia son las que previa y taxativamente define el legislador.
El profesor Humberto Murcia Ballén indica que <<para su estructuración legal y por ende para su procedencia, se requiere la concurrencia de dos presupuestos, a saber: a) que al proferirse la sentencia impugnada con este recurso extraordinario de revisión, se incurra en una cualquiera de las nulidades expresamente contempladas en la ley; y b) que contra el fallo así impugnado no proceda ningún recurso>>6. 5.- Así, la caracterización de las causales de nulidad originada en la sentencia que hace la providencia es problemática por tres motivos: 5.1.- Desconoce que el recurso extraordinario tiene causales taxativas.
Con la tesis de la sentencia de Sala Plena, las causales se convierten en enunciativas: cualquier vulneración del debido proceso que, en concepto del juez se considere grave, será una violación del artículo 29 constitucional y tornará procedente el recurso extraordinario de revisión. 5 CSJ SC 31 de julio de 2013, rad. 2010 01816 00, reiterada en SC10121-2014, 4 ago. 2014 rad. 2011 02258 00.
Citada en: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de enero de 2017, rad. 11001-02-03-000-2010-00070-00, M.P. Margarita Cabello Blanco. 6 Murcia Ballén, Humberto. Recurso de revisión civil. Bogotá: Librería Ibáñez, 2006, p. 269. En el mismo sentido, López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso: parte general.
Bogotá: Dupré, 2019, p. 906 y Sanabria Santos, Henry. Derecho procesal civil general. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2021, pp. 799 y 800. Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 6 5.2.- No tiene en cuenta que las causales de nulidades procesales también son taxativas. Las nulidades deben estar expresamente consagradas en una norma de carácter legal: por ejemplo, se profiere la sentencia sin dar traslado a alegatos7 o se toma la decisión por un número distinto de los magistrados que deben hacerlo8.
Así, es el legislador quien indica qué vulneraciones específicas del debido proceso pueden dar lugar a que la sentencia sea nula. Por esto, no corresponde a los jueces crear causales de nulidad cuando consideren que existe una violación grave del debido proceso. 5.3.- Convierte el recurso extraordinario en una tercera instancia. De hecho, en la pérdida de investidura existía una causal de revisión por la <<falta al debido proceso>>.
El legislador la eliminó para evitar que el recurso extraordinario <<se convierta en una tercera instancia donde las partes, so pretexto de la violación del debido proceso, (en la que) pretendan reabrir el debate jurídico y probatorio de las instancias>>9. Por tal razón, el legislador limitó las causales del recurso extraordinario de revisión a las contenidas en el CPACA, eliminando expresamente la <<falta del debido proceso>>.
Al señalar jurisprudencialmente que el juez puede analizar en cada caso si la irregularidad puede constituir una violación al debido proceso, está desconociendo lo dispuesto expresamente y claramente por el legislador. 5.4.- Las normas procesales son imperativas y no pueden dejarse al arbitrio judicial porque ello genera inseguridad jurídica.
Todo el discurso argumentativo de la sentencia, relativo a la finalidad del recurso extraordinario de revisión y a su carácter excepcional, se contradice cuando se indica que las causales de nulidad originada en la sentencia no son taxativas y que en cada caso concreto le corresponde al juez determinar si la circunstancia alegada desconoce el artículo 29 de la CP <<si el vicio que se alega impacta el debido proceso y la correcta aplicación de la justicia material de manera que tenga la entidad suficiente para permear la inmutabilidad de la cosa juzgada>>.
En vez de hacer lo anterior, o de pedirles a los jueces que <<obren con prudencia al aplicar esta causal>>, el mensaje que debía transmitirles el Consejo de Estado es que <<cumplan la ley>> y no interpreten de manera analógica o extensiva las normas procesales: que limiten la procedencia del recurso de revisión por nulidad originada en la sentencia a las causales expresamente previstas en la ley.
En materia procesal, los jueces no pueden decidir conforme con principios o con consideraciones valorativas acerca de lo que es justo, adecuado, o acerca de lo 7 El numeral 6 del 133 del CGP indica que hay nulidad <<6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado>>. 8 Artículos 33 y 107 del CGP. 9 Gaceta del Congreso de la República núm. 478, año XXVI, martes 13 de junio de 2017.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 7 que atenta contra el núcleo esencial de un derecho: esas decisiones son del resorte del legislador y al juez le corresponde aplicarlas. <<A quien le tocara decidir tendría entonces que tener en mente si la generalización contenida en la regla general es adecuada para alcanzar esa meta, entonces aplicaría la regla, pero si no lo fuera por infra o sobre exclusión entonces habría que prescindir de aplicar la regla y descender a la justificación subyacente.
Pero eso es tanto como decir que lo que rige la decisión es esta justificación y no la regla. Como lo he dicho, las reglas en este caso estarían de sobra (…) La regla tiene la vocación de decidir ex ante y, con ello, de atribuir el poder de decisión a quien la emite. Por el contrario, la solución que se basa en las particularidades del caso y en las apelaciones genéricas a la justicia deja a quien la toma casi todo el poder de decisión. No es sólo, por tanto, el temor a que las decisiones sean mal tomadas lo que puede invitar a no fomentar la toma de decisiones particularistas, sino un problema de legitimidad política o de asignación del poder (…)>>10. 6.- La pérdida de investidura fue regulada en el artículo 17 de la Ley 144 de 1994 así: <<ARTÍCULO
17. RECURSO EXTRAORDINARIO ESPECIAL DE REVISIÓN. Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes: a) Falta del debido proceso; b) Violación del derecho de defensa;
(…)>> 6.1.- La Corte Constitucional estudió esta norma e indicó que este recurso establecía unas causales más amplias de revisión porque (i) el proceso de pérdida de investidura era de única instancia y (ii) conlleva una <<inhabilidad absoluta>>: <<Que el legislador establezca recursos contra las providencias judiciales es algo que corresponde a su función, ya que la Carta Política no se ocupa en enunciarlos taxativamente y, en cambio, respecto de las sentencias condenatorias, establece, como una de las garantías inherentes al debido proceso, la de impugnarlas.
(…) Aceptar que la Constitución prohíbe al legislador establecer el recurso extraordinario de que se trata implica convertir en irreversibles decisiones de 10 Laporta, Francisco. El imperio de la ley, una visión actual. España: Editorial Trotta, 2007, p. 143. Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 8 trascendencia inocultable en cuanto al ejercicio futuro de derechos constitucionales fundamentales (artículos 25 y 40 C.P.), partiendo del supuesto de la infalibilidad del juez, lo que resulta inaceptable cuando se pretende alcanzar el fin de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política.
(…) Pero es claro que ese estadio de última definición no excluye los recursos extraordinarios, menos todavía cuando el proceso -como en el caso que se considera- es tramitado y resuelto en única instancia, pues en tales eventos aumentan las posibilidades de equivocación del fallador y se hace indispensable, en guarda de los derechos fundamentales del condenado, brindarle la oportunidad de controvertir la sentencia. Ello es todavía más claro cuando el fallo proferido implica la inhabilidad absoluta y permanente para volver a desempeñar en el futuro un cargo, como ocurre con la pérdida de la investidura.
Del hecho de que la Constitución misma no haya plasmado recurso alguno contra la sentencia que decreta la pérdida de la investidura no puede deducirse que esté impedido el legislador para establecerlo, menos todavía si se trata de uno extraordinario, fundado en causales constitucionales tan evidentes como la de haber incurrido la sentencia en falta al debido proceso.
(…) La norma separa las causales de "falta del debido proceso" y "violación del derecho de defensa". En realidad, el segundo aspecto hace parte del primero, como lo consagra el artículo 29 de la Constitución, de tal manera que cuando el derecho de defensa es desconocido se viola necesariamente el debido proceso, que es un concepto genérico.
Sin embargo, lo anotado no obsta para la exequibilidad del precepto, que precisamente encuentra su sentido y fundamento constitucional en la necesidad de brindar a quien es condenado la posibilidad de impugnar la sentencia cuando ella en sí misma constituye una vulneración de las garantías procesales>>11. 6.2.- En vigencia de esas causales, la Corte Constitucional indicó que debía agotarse el recurso de revisión antes de interponer una acción de tutela. <<De igual manera, en este mismo pronunciamiento sostuvo que tampoco era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio en razón a que la existencia de las causales referidas a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa dentro del recurso especial de revisión, generaría dos procesos con idénticas pretensiones.
Sobre el particular dijo: “A través de ese medio [recurso extraordinario especial de revisión] se plantearía la controversia sobre el debido proceso, en términos idénticos a los que constituyen el presupuesto para resolver la acción de tutela, al punto que un pronunciamiento del juez constitucional dejaría sin oficio al juez competente.
Los dos procesos, el extraordinario especial de revisión y el de tutela tendrían identidad de causa 11 Corte Constitucional, sentencia C-247 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 9 petendi y de petitum, y resulta claro que no puede haber, sobre la misma causa, dos pronunciamientos judiciales concurrentes”.
(…) En efecto, como se ilustró con anterioridad, en los procesos regidos por la Ley 144 de 1994, la jurisprudencia ha sido unánime en la exigencia de la interposición del recurso extraordinario especial de revisión de las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los procesos de pérdida de investidura, incluso la sentencia SU-424 de 201612 caso en que de forma excepcional se concedió la tutela frente a la decisión de declarar la pérdida de investidura y no frente a la que decide la revisión, el accionante había interpuesto el recurso extraordinario hace más de 5 años.
Lo anterior, en razón de la existencia de las causales referidas a la vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa, que convierten a dicho recurso en idóneo para controvertir posibles afectaciones a los derechos fundamentales>>13. 6.3.- Este escenario cambió con la expedición de la Ley 1881 de 2018. Esta norma regula un proceso con doble instancia: en primera instancia decide la Sala Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; en segunda, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
En concordancia con este cambio, el artículo 19 consagró lo siguiente sobre el recurso de revisión: <<ARTÍCULO 19. Son susceptibles del recurso extraordinario especial de revisión, interpuesto dentro de los dos (2) años siguientes a su ejecutoria, las sentencias mediante las cuales haya sido levantada la investidura de un parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, deberá interponerse el recurso dentro de los dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare>>. 6.4.- El cambio fue explícito. Incluso, en el trámite legislativo, el Consejo de Estado propuso que se dejara la causal referente al <<debido proceso>>.
El legislador decidió no acoger ese asunto porque estaba consagrando la doble instancia: <<En tercer lugar, el Consejo de Estado propone que no se excluyan de las causales del recurso extraordinario de revisión la violación al debido proceso y al derecho de defensa que hoy consagra la Ley 144 de 1994, pues ello sería restrictivo de esta garantía constitucional.
Al respecto consideramos que la exclusión de estas causales está justificada en el hecho mismo del establecimiento de una segunda instancia. El recurso de apelación será la oportunidad para plantear inconformidades relativas a la violación del 12 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Corte Constitucional, SU-073 de 2020, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 10 debido proceso o derecho de defensa, que son objeciones propias del debate de instancias. Se busca dejar el recurso de revisión únicamente para las causales que le son propias, por eso se hace la remisión al artículo 250 del CPACA, y no que se convierta en una tercera instancia donde las partes, so pretexto de la violación del debido proceso, pretendan reabrir el debate jurídico y probatorio de las instancias>>14. 6.5.- Con la postura que se adopta en la sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está desconociendo lo que estableció el legislador15.
No hay duda de que los jueces podemos interpretar las disposiciones legales: lo que no debemos hacer es desconocer lo que expresamente disponen. 7.- Las normas procesales son imperativas y de interpretación restrictiva porque están destinadas a limitar los derechos de las partes en el proceso. Cuando el legislador establece quién puede interponer un recurso, dentro de qué término puede hacerlo y cuáles son las causales por las que el mismo procede, está limitando ese derecho y, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional, el legislador goza de libertad para regular este aspecto, porque la finalidad esencial del proceso judicial es resolver de manera definitiva los litigios luego de un proceso en el que se garantice a las partes ejercer adecuadamente sus derechos.
Si seguimos pensando que la defensa al debido proceso o al derecho de acceso a la administración de justicia debe permitirles a las partes seguir discutiendo sobre los fundamentos probatorios y sustantivos del fallo, en realidad estamos desconociendo la función del proceso judicial. 8.- Destaco que este debate fue expresamente sostenido en la discusión del proyecto.
Y en nuestra labor de interpretación de la ley, la fuerza de nuestras decisiones está en su motivación y en el respeto al texto de las disposiciones legales: <<Las normas no son textos ni el conjunto de ellos sino del sentido construido a partir de la interpretación sistemática de textos normativos. De ahí la afirmación de que las disposiciones constituyen el objeto de la interpretación, y las normas su resultado (…) Por un lado, entender el significado como el contenido conceptual de un texto presupone la existencia de un significado intrínseco…. de esta forma la interpretación no se caracteriza como un acto de descripción de un significado previamente dado sino como un acto de decisión que constituye la significación y los sentidos de un texto (…) Por consiguiente, se puede afirmar que el intérprete no sólo construye sino reconstruye sentido, teniendo en cuenta la existencia de significados incorporados al uso lingüístico y construido en la comunidad del discurso (…) La conclusión trivial, es la de que el Poder Judicial y la ciencia del derecho 14 Gaceta del Congreso de la República núm. 478, año XXVI, martes 13 de junio de 2017. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 12 de septiembre de 2023, exp. 11001-03-15-000-2023-00857-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 11 construyen significados pero enfrentan límites que, si se ignoran, provocan un descompás entre la previsión constitucional y el derecho constitucional concreto. Entender “provisional” como permanente, “treinta días” como más de 30 días, “todos los recursos” como algunos recursos, “amplia defensa” como defensa limitada, no es concretar el texto constitucional.
Es, con el pretexto de concretarlo menospreciar sus sentidos mínimos ( ) >>16. 9.- De hecho, en la discusión se señaló que la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo rectificó la postura según la cual, el juez puede establecer cuándo se estructura una nulidad y no está sujeto a causales restrictivas. 9.1.- En efecto, se indicó que en sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 47097, con ponencia del doctor Alberto Montaña Plata, la Subsección B de la Sección Tercera corrigió la postura de la siguiente manera17: <<34.
El Consejo de Estado en la Sentencia de 8 de mayo de 201818 reconoció que una decisión inhibitoria no justificada desconoce los derechos al acceso a la justicia y al debido proceso de las partes, por lo que su expedición configura la causal de revisión por violación del artículo 29 constitucional (se trascribe): (…) 35. En aplicación de la posición mayoritaria anterior, la Subsección en Sentencia de 11 de octubre de 2021, radicado 50428 también consideró que la inhibición injustificada constituía un supuesto de nulidad de la sentencia y que, en caso de encontrarse acreditado, permitía revisar la providencia recurrida. 36.
Sin embargo, la Sala entiende que las causales del recurso de revisión son taxativas y de interpretación restrictiva o, lo que es lo mismo, no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva. Por ello, en el entender de esta Sala, la causal 5 del artículo 250 del CPACA que se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” debe, también, ser interpretada de manera restrictiva.
En ese sentido, solamente podrá declararse fundado el recurso extraordinario de revisión cuando se origine en la Sentencia alguna de las causales de nulidad previstas en la legislación. 16 Cfr. Ávila, Humberto. Teoría de los principios. Madrid: Marcial Pons, 2011, p. 32 y 33. 17 La cual se ha reiterado posteriormente: (i) en la sentencia del 23 de noviembre de 2022, exp. 44394, con ponencia del doctor Montaña; y (ii) en la sentencia del 19 de abril de 2023, exp. 66187, con ponencia de este despacho.
En esta última providencia hubo una aclaración de voto del doctor Ibarra por un aspecto diferente al alcance de la causal. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 8 de mayo de 2018, exp. 11001-03-15-000-1998-00153-01(REV). Esta postura ha sido reiterada en las siguientes Sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 11 de octubre de 2021, Radicado 50428.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial de Decisión, Sentencia de 13 de octubre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2019- 00119-00(REV); Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión, Sentencia de 1 de septiembre de 2020, exp. 11001-03-15-000-2020-00266-00(REV);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 28 de febrero de 2013, exp. 54001-31-000-2000-01331-01 (1216-09). Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 12 37. La Subsección adopta esta interpretación porque, como se dijo, el recurso extraordinario de revisión tiene causales taxativas, por lo que, interpretar el articulo 29 constitucional para diseñar nuevas causales de revisión las convertiría en causales enunciativas, y, de esa manera, cualquier violación del debido proceso constituiría una causal para considerar procedente el recurso extraordinario de revisión cuando así lo considere el juez de la revisión. 38.
De otra parte, resulta relevante recordar que las causales de nulidad procesal son de origen legal. El legislador, en ejercicio de la libertad de configuración que le otorgó la Constitución, ha decidido cuáles irregularidades procesales merecen un reproche tal que deben dar lugar a la sanción de nulidad. Esta decisión, de contera, lleva a que otras irregularidades procesales, posiblemente por ser consideradas de menor entidad por el legislador, queden sin sanción de nulidad.
Lo anterior en una lógica expressio unius est exclusio alterius. 39. A la luz de lo anterior, esta Sala entiende que solamente podrá prosperar un recurso extraordinario de revisión cuando se funde en una nulidad establecida en la legislación. De lo contrario, no se descargaría el deber procesal del recurrente. 40. En lo que concierne al punto recién advertido, la Corte Constitucional en las Sentencia C-491 de 199519 y C-217 de 199620, manifestó que la nulidad consagrada en el artículo 29 constitucional no eliminaba la taxatividad de las nulidades procesales, toda vez que fue adicionada constitucionalmente. 41.
Como ya se dijo, no toda violación del debido procesal genera nulidad, porque será el legislador de manera principal o el constituyente de forma excepcional, quienes definan previamente cuales son las irregularidades que producen la nulidad de los actos procesales. 42. Por otra parte, se pone de presente que no es cierto que la causal creada jurisprudencialmente deba servir como un instrumento efectivo para garantizar la protección de los derechos fundamentales, puesto que las partes procesales pueden acudir a la acción de tutela de manera directa cuando se expidan fallos inhibitorios injustificados. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 1995.
“Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta.
Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia”. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-217 de 1996. “Todo lo anterior indica que el debido proceso en materia civil está plasmado en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y en las normas que lo complementan y reforman, pero la garantía constitucional en cuya virtud toda prueba practicada en violación de tales reglas es nula de pleno derecho no puede ser limitada, recortada o desconocida por normas de rango legal que hagan nugatoria la eficacia de dicha nulidad, pues ésta no proviene de la ley ni depende de ella, en cuanto implica la seguridad constitucional -ontológicamente anterior a la legislación que fija las reglas de cada proceso- de que toda prueba, para ser constitucionalmente válida, debe respetar íntegramente el enunciado derecho fundamental”.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 13 43. La Corte Constitucional en la Sentencia T-713 de 2013 consideró que los fallos inhibitorios injustificados no configuraban una causal de revisión, por lo que, el recurso extraordinario de revisión no resultaba un medio idóneo de protección judicial.
A pesar de que esta decisión interpretó el artículo 188 del CCA, ese criterio interpretativo no pierde vigencia respecto del artículo 250 del CPACA, pues esta disposición tampoco consagró esa situación como una causal de revisión. 44. Asimismo, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-238 de 2019 determinó no le era exigible al accionante la interposición del recurso extraordinario de revisión como requisito de subsidiariedad para acudir a la tutela, porque “(i) un fallo inhibitorio, por sí mismo, no se valoró por el Legislador como causal para el ejercicio de dicho recurso, en los términos actualmente previstos en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (ii) aunque en algunas oportunidades las Salas de decisión del Consejo de Estrado admitieron su procedencia en tal supuesto, solo con la Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2018, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se consolidó un criterio al respecto.
Por lo anterior, en atención a que para el momento de la expedición de la decisión aquí cuestionada no existía dicha claridad, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que la no interposición en este caso de tal recurso extraordinario por Comertex S.A. no es motivo para considerar la improcedencia de la acción de tutela”.>>21. 9.2.- La sentencia cita una postura del año 2021; en el pie de página No 7222 se señala en que la Subsección sostiene que el fallo inhibitorio injustificado constituye una causal de nulidad que torna procedente el recurso de revisión, cuando es una posición que la Sala de Subsección ya no sostiene.
II.- Las consecuencias de mantener esta posición jurisprudencial 10.- Un primer efecto es que, al darle este alcance a la causal quinta del recurso de extraordinario de revisión, se permite controvertir los laudos arbitrales con argumentos que son más propios de un recurso ordinario. Como la noción de debido proceso comprende asuntos propios de la acción de tutela —en la que el este derecho se entiende afectado por defectos fácticos o sustantivos—, se abre paso a discutir cuestiones del fondo de la controversia. 10.1.- En efecto, los artículos 45 y 46 del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2011) indican lo siguiente: <<ARTÍCULO
45. RECURSO DE REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 47097, C.P. Alberto Montaña Plata. 22 <<Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de octubre de 2021, radicación: 76001-23-31-000-2004-02181-01 (REV), MP.
Alberto Montaña Plata>>. Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 14 Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda.
ARTÍCULO 46. COMPETENCIA. (…) Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo <sic> arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado>>. 10.2.- El CGP establece una causal de nulidad similar a la del CPACA.
El artículo 355 indica lo siguiente: <<8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso>>. 10.3.- Así, decir que la nulidad originada en la sentencia implica estudiar las irregularidades que violen el núcleo esencial del debido proceso, conlleva considerar que el laudo podrá discutirse por temas similares a la acción de tutela.
Esto es, por supuesto, altamente problemático si se tiene en cuenta que, en materia del recurso de anulación, el artículo 42 del Estatuto Arbitral señala que la <<autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>. 11.- Un segundo efecto se presenta frente a los impedimentos que deberían presentar los magistrados del Consejo de Estado que resuelvan recursos extraordinarios de revisión de providencias en las que participaron. 11.1.- Este asunto fue resuelto recientemente, en mi opinión, de manera incompleta23.
En esa ocasión se unificó la jurisprudencia en el siguiente sentido: <<En los recursos extraordinarios de revisión, no se configura en los magistrados la causal de recusación prevista en el numeral 1° del artículo 141 del Código General del Proceso, por el solo hecho de haber suscrito la sentencia objeto de revisión>>. 11.2.- El fundamento de lo anterior es que el artículo 249 del CPACA indica que <<De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia del 24 de mayo de 2023, exp. 11001-03-15-000-2020-00471-00, C.P. Milton Chaves García. Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 15 o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión>>. 11.3.- La Corte, en la sentencia C-450 de 2015, indicó que el artículo 249 es constitucional porque en el recurso de revisión se estudian asuntos nuevos sobre los cuales el juez que profirió sentencia no pudo pronunciarse: <<(…) como el objeto del proceso en sede de revisión es distinto al que le correspondió abordar a la sección, como juez de instancia, no puede concluirse que existe una vulneración del principio de imparcialidad en los términos planteados por el actor.
Ello, por cuanto, se reitera, el recurso extraordinario de revisión, es un proceso distinto, a través del cual se analizan cuestiones que no fueron objeto de debate en instancias anteriores. Se repite, este recurso procede contra sentencias ejecutoriadas, las causales de procedencia se encuentran taxativamente fijadas en la ley con ciertas especificidades en cada caso y por regla general, giran en torno a hechos o circunstancias posteriores a la decisión. (…)>>24. 11.4.- Si se amplía la causal de nulidad originada en la sentencia, es claro que la ratio decidendi de la sentencia C-450 de 2015 no aplica.
No puede afirmarse seriamente que el recurso de revisión en el caso de esta causal no se refiere a cuestiones que no fueron objeto de debate en el proceso, cuando se considera que la causal quinta de revisión permite fundamentar este recurso en razones muy similares a las que fundamentan una acción de tutela contra providencia judicial. 11.5.- Si la causal procede en los mismos casos que una tutela, el juez que profirió la sentencia fue el que analizó las pruebas y las disposiciones aplicables.
Por esta razón, no puede afirmarse que, al estudiar un recurso por esta causal, no tendrá que pronunciarse sobre los mismos asuntos sobre los cuales se pronunció al proferir el fallo. 12.- Un tercer efecto problemático consiste en que los ciudadanos no tienen certeza sobre el camino procesal al que deben acudir cuando se encuentran frente a una sentencia que estiman violatoria del debido proceso: ¿deben interponer acción e tutela o deben agotar previamente el recurso extraordinario de revisión? En ese sentido, la sentencia no tiene en cuenta que esa reinterpretación del recurso tiene efectos frente a la acción de tutela: 12.1.- No se resolvió ninguna de las siguientes cuestiones: ¿se cumpliría el requisito de subsidiariedad si no se acude primero al recurso de revisión? Además, ¿cómo se establecería el requisito de inmediatez? ¿el término para 24 Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Expediente: 11001-03-15-000-2020-03585-00 Demandante: Luz Adriana Moreno Marmolejo 16 acudir a la tutela debe contarse desde que se resuelva el recurso de revisión o desde se notifique la sentencia que vulnera gravemente el debido proceso? 12.2.- De hecho, ya ha ocurrido que una Sección de esta Corporación ordena en sede de tutela tramitar un recurso de revisión y luego, otra Sección, ha decidido negar la procedencia del recurso25. 12.3.- Lo cierto es que todos estos efectos se generan porque, institucionalmente, el Consejo de Estado busca evitar que la Corte Constitucional tenga la <<última palabra>> sobre los asuntos de esta Corporación, desconociendo que lo que está en juego en la acción de tutela son los derechos fundamentales de las personas y el acatamiento de las disposiciones constitucionales y legales.
Lo que ocurre, en la práctica, es que estos esfuerzos institucionales no logran su objetivo porque después de que se deciden los recursos de revisión, los ciudadanos acuden a la acción de tutela y la Corte Constitucional estudia dichas acciones. 12.4.- La experiencia de la revisión de pérdida de investidura en la Ley 144 de 1994 debe ser diciente: aun en ese escenario, donde la violación al debido proceso era una causal expresa del recurso de revisión, la Corte Constitucional estudió varias tutelas contra las decisiones que resolvieron dicho recurso contra las pérdidas de investidura.
Simplemente se consideraba que era necesario agotar este recurso para cumplir el requisito de subsidiariedad. Y esto tiene un efecto práctico: aumenta la congestión judicial. Viviremos, entonces, una experiencia similar a la que ocurría con el recurso de revisión de la Ley 144 de 1994, pero con efectos mayores para la congestión: antes, solo los excongresistas presentaban acciones de tutela después de la decisión de recurso de revisión de pérdida de investidura; ahora, serán todos los ciudadanos afectados por cualquier decisión adoptada por un juez de lo contencioso administrativo.
Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 25 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de abril de 2023, exp. 66187, con ponencia de este despacho.