CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E). Bogotá D.C., once (11) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06174-00 Actor: Sandra Milena Méndez González Accionado: Tribunal Administrativo de Santander y otro Tema: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de pensión de invalidez docente por origen laboral. Ley 776 de 2002. Defecto sustantivo. Decisión: Negar la solicitud de amparo FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección decide la acción de tutela presentada por la señora Sandra Milena Méndez González, actuando a través de apoderado judicial, contra el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, por proferir las sentencias del 10 de diciembre de 2019 y 19 de julio de 2021, respectivamente, mediante las cuales se accedió parcialmente a las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de invalidez de origen laboral; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales.

I.

ANTECEDENTES ESCRITO DE TUTELA La señora Sandra Milena Méndez González, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de cuestionar la legalidad de las resoluciones núms. 1659 del 30 de octubre de 2013 y 239 del 6 de febrero de 2014, por las que se reconoció la pensión de invalidez y lograr que se le reconozca de conformidad con las disposiciones de la «Ley 1507 de 2014, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; a partir, del 5 de diciembre de 2015», al ser de origen laboral.

El proceso se tramitó en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja que, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2019, accedió a las suplicas de la demanda en el sentido de declarar la nulidad de los actos acusados y ordenar a las accionadas reliquidar y pagar a la actora la pensión de invalidez reconocida, «en los términos del artículo 10 de la Ley 776 del 2002».

La demandante interpuso recurso contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de sentencia del 19 de julio de 2021, confirmando lo resuelto por el a quo. Al respecto, la parte actora considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de la señora Méndez González, pues las sentencias proferidas están incursas en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 776 del 2002, pues «[…] el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen laboral, [procede] de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 812 del 2003, […]». 1.1.1.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…]

PRIMERO. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, debido proceso y a la seguridad social, de mi mandante. SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se REVOQUE parcialmente, el fallo expedido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja y el Honorable Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencias del 10 de diciembre del 2019 y el 19 de julio del 2021, respectivamente.

TERCERA. Se le ordene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a liquidar la pensión de invalidez de origen laboral de mi mandante, con fundamento en el literal a, del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969; es decir, con el 100% del último salario devengado. CUARTA. Que en la liquidación de la pensión de invalidez de origen laboral de mi mandante se tengan en cuenta los factores salariales tales como: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, de conformidad con las reglas y subreglas fijadas por el Honorable Consejo de Estado, en su sentencia de unificación del 25 de abril del 2019.

QUINTA. Que se condene al Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a mi mandante las diferencias que se presenten entre la mesada pensional liquidada con el 100% del último salario devengado y la reconocida mediante la resolución número No. (sic) 1659 del 2013, notificada el 7 de noviembre de 2013, la cual fue liquidada con el 54% del IBL; a partir, del 5 de diciembre del 2015.

SEXTA. Que los valores correspondientes a las mesadas adeudadas a mi poderdante sean actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación), a partir, del 7 de julio del 2017 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 23 de noviembre de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barrancabermeja, como accionados, y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de terceros con interés, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander Mediante escrito del 1.º de diciembre de 2022, solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues es el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, el competente para decidir cualquier petición de notificación de la sentencia proferida en segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 68081333300120190009501. 1.3.2.

Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja El juez Jorge Andrés Otero Sandoval, mediante escrito del 5 de diciembre de 2022, se opuso a las pretensiones de amparo. En cuanto a la situación pensional de la señora Sandra Milena Méndez González, refirió: «[…], que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, por lo tanto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, es claro que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y 776 de 2002 si es de origen profesional.

En consecuencia, toda vez que de la Resolución 1659 del 30 de octubre de 2013, acto demandado, se puede establecer que la parte actora ingresó al servicio docente el día 8 de septiembre de 2003, esto es con posterioridad al 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003,el régimen aplicable será el establecido en la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38, 39 y 40, tal y como se estableció en los actos administrativos demandados; no obstante dado que la pérdida de capacidad laboral de la parte demandante es de origen profesional, le es aplicable la Ley 776 de 2002, en su artículo 10, tal y como lo consideró el a quo y el Tribunal Administrativo de Santander; razón por la cual resultaba improcedente dar aplicación a la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez, con el fin de liquidar la pensión de la parte demandante con el 100% del último salario devengado, toda vez que la vinculación de la docente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. […]». 1.3.3.

Ministerio de Educación Nacional El ente ministerial, a través de escrito del 6 de diciembre de 2022, solicitó la desvinculación del asunto por carencia de competencia respecto de las pretensiones de amparo elevadas. II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) delimitación del asunto a decidir, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico, y v) del caso concreto.   2.1.

COMPETENCIA    De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto regula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Santander.

2.2. CUESTIÓN PREVIA – DELIMITACIÓN DEL ASUNTO A DECIDIR Si bien a través del escrito de tutela se cuestionan las sentencias judiciales proferidas por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja y el Tribunal Administrativo de Santander, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 68081333300120190009500/01, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son los mismos respecto a las mencionadas decisiones.

Por lo anterior y en atención a que la providencia del 10 de diciembre de 2019, proferida en primera instancia fue apelada, por lo cual no cobró fuerza de cosa juzgada y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Santander conoció del asunto en segunda instancia para expedir el fallo que puso fin al proceso, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo frente a esta última, en tanto, una decisión de amparo respecto a la misma garantizaría el ius fundamental invocado.

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, y c) en el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En cuanto al requisito de la inmediatez, se debe aclarar que si bien la sentencia que puso fin al proceso data del 19 de julio de 2021, no hay constancia de una debida notificación, pues, pese a acreditarse que mediante correo electrónico del 22 de julio de 2021, se ejecutó dicho acto a la dirección electrónica german.villarreal15@hotmail.com, resultó incorrecto como lo alega el accionante, ya que, como bien lo refirió el Tribunal accionado en la misma decisión, el e-mail es german.villareal15@hotmail.com, es decir, el “Villareal” se escribió con doble “rr” cuando lo correcto era una sola “r”: Aspecto, actualmente, a la espera de ser desatado por el juez natural del asunto, como lo informaron las partes.

Dicho ello, la Subsección considera que, si bien el juez constitucional no es el competente para decidir acerca de la fecha de notificación de la sentencia acusada, lo cual tampoco es objeto de litis en el presente asunto, lo cierto es que no hay un dato cierto que permita definir el requisito de la inmediatez en el presente asunto; razón por la cual, en garantía a una tutela judicial efectiva, este se tendrá por superado Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado.

Defectos Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales de la señora Sandra Milena Méndez González, con ocasión de la sentencia del 19 de julio de 2021, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de reliquidación de su pensión de invalidez de origen laboral, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por desconocer que su situación pensional se rige por los Decreto-Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Ley 812 del 2003, y no en la Ley 776 del 2002, como en efecto sucedió?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar los argumentos esbozados por el Tribunal Administrativo de Santander en su providencia: «[…] Tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, por lo tanto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, es claro que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y 776 de 2002 si es de origen profesional.

La pensión de invalidez es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona. Toda vez que de la Resolución 1659 del 30 de octubre de 2013, acto demandado, se puede establecer que la parte actora ingresó al servicio docente el día 8 de septiembre de 2003, esto es con posterioridad al 27 de junio de 2003 fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable será el establecido en la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38, 39 y 40, tal y como se estableció en los actos administrativos demandados; no obstante dado que la pérdida de capacidad laboral de la parte demandante es de origen profesional, le es aplicable la Ley 776 de 2002, en su artículo 10, tal y como lo consideró el a quo; por lo expuesto anteriormente resulta improcedente dar aplicación a la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 en materia de pensión de invalidez, con el fin de liquidar la pensión de la parte demandante con el 100% del último salario devengado, toda vez que la vinculación de la docente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. […]».

Se recuerda que la señora Sandra Milena Méndez González considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y a la seguridad social, y está incursa en un defecto sustantivo, al soportarse en las disposiciones de la Ley 776 de 2022, cuando lo correcto, según el decir de la parte actora, era el Decreto-Ley 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969 y la Ley 812 del 2003.

Dada la controversia en cuestión, recuérdese respecto al régimen pensional aplicable a los docentes, que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y distinguió el personal vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigor, esto es, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo, así: «[…] Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […].».

Como se lee de la norma en cita es claro que al personal docente que venía vinculado antes del 27 de junio de 2003, le serían aplicables las normas vigentes con anterioridad a la citada fecha y, en lo que se refiere a los que se vinculan al servicio docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regirían por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en las Leyes 100 de 1993 y 776 de 2002.

Es decir, en tratándose de la pensión de invalidez, al igual que una de jubilación, a favor de un docente oficial, también es necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, de cara a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En cuanto a la pensión de invalidez, no sobra recordar que «es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona».

En el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Santander encontró acreditado que la señora Sandra Milena Méndez González ingreso al servicio docente oficial el 8 de septiembre de 2003, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio) y que, por ello, le resultaba aplicable la Ley 776 de 2002, al tratarse de una pensión de invalidez por origen laboral.

Dicho ello, contrario al decir de la parte actora, la fecha de vinculación al servicio docente oficial sí tiene relevancia para determinar el régimen pensional aplicable; y, en cuanto a la afirmación de que la Ley 812 de 2003, solo modificó lo concerniente a la pensión de vejez e invalidez por el riesgo de una enfermedad o accidente de origen común, se recuerda lo dicho por la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado al respecto: «[…], el legislador también constituyó otro evento en el cual la estructuración de la inhabilidad surgía con ocasión del ejercicio de la actividad profesional, esto es, pensión de invalidez por enfermedad profesional, la cual se encuentra regulada en el Sistema General de Pensiones a través de la Ley 776 de 2002 y aplicable a los docentes de este segundo evento en referencia (vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003). […].

Lo anterior se afirma, toda vez que en casos con contornos similares al de la presente causa judicial, en el cual se debate la aplicación de un régimen pensional de invalidez de un docente estatal u otro, esta Corporación ha indicado lo siguiente: «[…] De acuerdo a ello, se concluye que la actora no logró demostrar su vinculación como docente con anterioridad a lo establecido en la Ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen pensional aplicable es el establecido en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, entre éstas la Ley 772 de 2002 (sic) en relación con riesgos profesionales, que establece en su artículo 10 que el monto de la pensión de invalidez será del 75% del promedio de lo devengado durante toda la vida laboral; y de esta manera, la Sala confirmará lo decidido en el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. […]» De acuerdo con lo expuesto, es claro que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez por origen laboral en favor de un docente oficial dependerá de la fecha de vinculación al servicio; es decir, si es anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, será el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978, y posterior, la Ley 776 de 2002.

En el caso de la señora Sandra Milena Méndez González, el Tribunal accionado refirió que ingresó al servicio el 8 de septiembre 2003, presupuesto fáctico que no está en discusión, es decir, posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo cual, es acertado que se ordenara reliquidar su pensión de invalidez por origen laboral a la luz de la Ley 776 de 2002.

Dicho ello, la respuesta al problema jurídico planteado es que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en el defecto sustantivo endilgado; razón por la cual, la Subsección negará el amparo de los derechos fundamentales de la señora Sandra Milena Méndez González. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA.

PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de la señora Sandra Milena Méndez González, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Santander y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibidem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por secretaría general de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica  WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)                 Firma electrónica                           Firma electrónica               CÉSAR PALOMINO CORTÉS          CARMELO PERDOMO CUÉTER