CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 23001-23-33-000-2016-00422-01 Interno: 1113-2018 Demandante: JORGE ORLANDO CELIS BUSTOS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA TEMA: PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO FRENTE AL REAJUSTE SALARIAL Y PRESTACIONAL – ASIGNACIÒN DE RETIRO.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida 30 de noviembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones[1] El señor Jorge Orlando Celis Bustos, por conducto de apoderado en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pidió que se declare la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad o control de constitucionalidad por vía de excepción, de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004; y en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20165660529161: MDN-CGFM-CPEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 de 29 de abril de 2016, expedido por el Oficial Sección Nómina del Ministerio de Defensa Nacional, que le negó el reconocimiento y reajuste de salarios y consecuentemente, el reajuste de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar el reajuste de la asignación del sueldo básico y de la asignación de retiro desde 1997 hasta el 2004 conforme al IPC certificado por el DANE para cada año; (ii) ordenar que se establezca la nueva base de liquidación salarial o sueldo básico desde 2005 hasta la fecha en que se efectuó el retiro del servicio activo;

(iii) ordenar la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro hasta la fecha en que se liquide y pague la obligación final; (iv) se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial y la asignación de retiro reajustada para todo el resto de la vida laboral del actor: (v) se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial y la asignación de retiro reajustada, para el computo con retroactividad de los valores adeudados, correspondientes a la aplicación de las primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica errada;

(vi) ordenar que se cancele y pague el último cuatrienio de todos los valores adeudados por salarios o mesadas pensiónales o de asignación de retiro dejadas de pagar, en forma indexada conforme al artículo 187 inciso 3 de la Ley 1437 de 2011; (vii) ordenar el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 inciso 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (viii) condenar a la entidad acusada al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional para reajustar los salarios y las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública entre los años 1997 a 2004, como los identificados con los números 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004; efectuaron incrementos legales anuales por debajo del índice de precios al consumidor consolidados por el DANE.

El señor Jorge Orlando Celis Bustos laboró en el Ejército Nacional por espacio de 21 años, 10 meses y 8 días. Se retiró por solicitud propia el 4 de agosto de 2004, por Resolución 0391 de 30 de abril de 2004. Por Resolución 2068 de 9 de julio de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), le reconoció asignación de retiro a partir del 5 de agosto de 2004, en porcentaje del 74% de su asignación básica (fecha a partir de la cual devenga la asignación de retiro).

Refirió que, en el acto acusado le fueron reconocidos para los años 1997 al 2004 (incrementos salariales para el grado que ostentaba en el momento inferiores al IPC, certificado por el DANE para cada uno de dichos años). Alegó que, a partir del año 2005 la entidad acusada ha venido efectuando el reajuste anualmente de las mesadas correspondientes de conformidad al IPC, “pero sobre una base salarial anterior equivocada; por lo que, el daño aún se mantiene en el tiempo”.

Sumado a que, el actor se encuentra perjudicado en razón a que la asignación de retiro no es la justa. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373, y la Ley 4 de 1992. Al desarrollar el concepto de violación relevó que, la entidad demandada desconoció los derechos del accionante “vulneración que obedece a que no se reconoció y canceló los salarios”; y, en consecuencia, la asignación de retiro en la forma que establece la Constitución Política y la Ley.

Ello por cuanto, desde el año 1997 hasta el 2004 “el reajuste salarial anual se efectúo en forma inferior al IPC determinado por el DANE”; infringiendo la Ley 4 de 1992. 2. Contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)[2] se opuso a las pretensiones de la demanda. Refirió que, los miembros de la Fuerza Pública pertenecen a un régimen especial que contempla que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo de acuerdo a cada grado de conformidad con el principio de oscilación; por lo que, anualmente el Gobierno Nacional mediante Decreto ejecutivo fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, reajustando con ellos las asignaciones de retiro.

Señaló que, el principio de oscilación se encuentra consagrado en el artículo 169 del Decreto ley 1211 de 1990 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro; y que, su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo.

Aunado a que, las normas en las cuales viene establecido consagran taxativamente la prohibición de aplicación de un régimen diferente para efectos del reajuste de la asignación de retiro. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba el 30 de noviembre de 2017, declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la pretensión de reajuste salarial y prestacional, y condenó en costas a la parte vencida[3].

Señaló que, lo pretendido en el sub judice es que se declare la nulidad del Oficio 20165660529161: MDN-CGFM- CPEJC- CEJEM- JEDEH- DIPER- NOM-1.10 de 29 de abril de 2016, por medio del cual la accionada negó la petición que formuló el actor el 10 de noviembre de 2015 para que se le reajustaran los sueldos y prestaciones sociales desde 1997 hasta el 2005, y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro a partir del 5 de agosto de 2004 (día en que se produjo su baja efectiva del Ejército Nacional y hasta cuando se hagan efectivos dichos reajustes).

Refirió que, de las pruebas allegadas al plenario se evidencia que la asignación de retiro le fue reconocida al demandante por Resolución 2068 de 9 de julio de 2004, a partir del 5 de agosto de la misma fecha. Calenda en que a su vez fue retirado del servicio activo, tal como consta en la Resolución 0391 de 2004. Trajo a colación lo dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, que regula lo atinente a la prescripción extintiva de los derechos laborales de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares[4].

Relevó que, de la norma citada se puede afirmar que los derechos laborales de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares prescriben en cuatro años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. Por lo que, en el sub lite se tiene que la petición de reajuste de salario la formuló el señor Jorge Orlando Celis Bustos el 10 de noviembre de 2015, cuando ya había prescrito el derecho que le asistía para reclamarlo, por cuanto el último salario en razón de los servicios que prestó al Ejército Nacional lo devengó hasta el 4 de agosto de 2004, (fecha en la que culminó el lapso de tres meses de alta contemplado en la Resolución 0391 de 2004).

Por lo que, desestimó la petición de reajuste salarial por haber ocurrido el fenómeno de prescripción extintiva de los derechos que se reclaman. Por consiguiente, si el derecho al reajuste de las primas, cesantías, indemnizaciones y demás prestaciones se fundamenta en el derecho al reajuste salarial que pretende y el reconocimiento de ese reajuste salarial no procede por la razón comentada; ello quiere decir, que tampoco es viable reconocerle el reajuste de dichas prestaciones, ni de ninguna otra que dependa directamente de tal reconocimiento.

Indicó que, pese a que el actor devenga la asignación de retiro a partir del reconocimiento efectuado por Resolución 2068 de 9 de julio de 2004 por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y que, el derecho a tal asignación es vitalicio; y por tanto su reajuste pueda solicitarse en cualquier tiempo; lo cierto es, “que como el reajuste que se reclama se fundamenta exclusivamente en el reajuste salarial previamente aludido que también pretende y al cual como ya se indicó no le asiste derecho por encontrarse prescrita”; la petición en tal sentido, también corre la misma suerte y en este sentido deviene su negativa.

En conclusión, señaló el Tribunal que las pretensiones perseguidas en el plenario relativas “al reconocimiento del reajuste salarial, primas, cesantías, indemnizaciones y demás prestaciones y de la asignación de retiro son conexas y dependientes de la primera de ellas (…); por lo que, al hacerse improcedente su reconocimiento, (…) esto conlleva a la negativa de las demás”. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia[5]. Alegó que el “reajuste al valor del salario básico a los miembros de las fuerzas armadas (…) afecta la asignación de retiro que se le viene cancelando al demandante”; y reviste el carácter de periódica al ir unida con el derecho principal; es decir, afecta la pensión o asignación de retiro a futuro.

Luego, está incluida dentro de la excepción del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, para ser demandada en cualquier tiempo. Amén de que, el derecho a reclamar el reajuste del salario básico conforme al IPC cuando estuvo activo en la institución no se extingue por el transcurso del tiempo. De manera que, la prescripción cuatrienal aplica solo a las mesadas que se hubieren causado con más de cuatro (4) años de anterioridad al 10 de noviembre de 2015. 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante, ratificó lo expuesto en las pretensiones de la demanda y en el recurso vertical[6]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[7]. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la pretensión de reajuste salarial y prestacional, y negó las demás súplicas de la demanda. Para el efecto se analizará (i) si se configura el medio exceptivo de prescripción extintiva del derecho consagrado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, sobre la pretensión de reajuste de la asignación básica mensual devengada por el señor Jorge Orlando Celis Bustos durante los años 1997 a 2005, conforme al índice de precios al consumidor (ipc) los cuales sirvieron como base de liquidación para la asignación de retiro del demandante; y (ii) si ello impide al fallador emitir pronunciamiento respecto de la pretensión de reajuste de la asignación de retiro.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo de la prescripción extintiva; 2.2.2. Régimen salarial de los miembros de la Fuerzas Militares; 2.2.3. Régimen especial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de Policía; 2.2.4 Hechos probados relevantes; y 2.2.5 Caso concreto. 2.2.1.

Marco normativo de la prescripción extintiva En primer lugar, para referirse a la prescripción extintiva del derecho, es necesario analizar la definición que trae el artículo 2512 de Código Civil, el cual dispone que “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.” El fenómeno de la prescripción, en términos generales, hace referencia a la consecuencia jurídica por la que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el paso del tiempo de acuerdo a las disposiciones normativas en cada situación particular.

En sí, la prescripción extintiva está ligada a la inactividad del asociado frente a la reclamación de sus derechos en el tiempo que la ley establece para ello, cuya consecuencia jurídica es la perdida de la oportunidad para ejercerlos o en su defecto, la desaparición de este en su patrimonio. La Corte Constitucional ha establecido que la finalidad de la prescripción extintiva recae en los siguientes aspectos: “La figura de la prescripción (i) busca generar certidumbre entre las relaciones jurídicas; por esa razón (ii) incentiva y garantiza que las situaciones no queden en suspenso lo largo del tiempo fortaleciendo la seguridad jurídica;

(iii) supone que quien no acudió a tiempo a las autoridades para interrumpir el término lo hizo deliberadamente; y finalmente (iv) genera consecuencias desfavorables que pueden llegar incluso a la pérdida del derecho”.[9] Por ende, se puede concluir que de acuerdo al aparte transcrito, la prescripción tiene dos connotaciones, la primera recae en el ejercicio activo de un derecho que obliga a cada persona a reclamar e interrumpir el término que la ley ha establecido para tal efecto; mientras que la segunda se refiere a la seguridad jurídica que se le da a las relaciones jurídicas y a las actuaciones de las autoridades con el fin de lograr certeza frente a los derechos ya reconocidos.

Ahora bien, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, establece el término de prescripción para los derechos laborales de los integrantes de las Fuerzas Militares, disponiendo lo siguiente: Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En resumidas cuentas, las prestaciones sociales de los miembros de las Fuerzas Militares están reguladas por el Decreto 1211 de 1990, en razón a que pertenecen a un régimen especial y diferente al Sistema General de Seguridad Social Integral.

Dicho esto, quiere decir que les son aplicables las normas que en este se incorporan y, por lo tanto, el término de cuatro (4) años es el tiempo en el que cada uno de ellos debe hacer las respectivas reclamaciones ante la Administración. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el análisis del fenómeno prescriptivo debe hacerse conjuntamente con los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, puesto que muchas veces, con su aplicación, se deja de lado la hipótesis de que la situación jurídica que se reclama puede tener incidencia en derechos con connotación de imprescriptibilidad.

Visto el anterior contexto normativo, se tiene que el señor Celis Bustos fue retirado del servicio activo por solicitud propia mediante Resolución 0391 de 30 de abril de 2004[10]; que a través de derecho de petición de 10 de noviembre de 2015,[11] presentado ante el Ejército Nacional, solicitó el reconocimiento del reajuste de la base de liquidación salarial de los años 1997 hasta 2004, así como la reliquidación de primas y prestaciones teniendo en cuenta el Índice de Precios del Consumidor (IPC), correspondiente a cada año, así como el reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta las correcciones solicitadas.

La solicitud fue resuelta por parte de la entidad acusada de manera negativa por oficio 20165660529161: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 de 29 de abril de 2016[12]. Finalmente, conviene precisar que las súplicas de la demanda están encaminadas a que como consecuencia de la inaplicación de los decretos que liquidaron el aumento del salario de los militares durante los años 1997 a 2004 y de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, se condene a la accionada a que reajuste la base de liquidación de su asignación de retiro, “esta última sea reliquidada con base en los nuevos valores ajustados a derecho”.

Siendo ello así, la prescripción limita los derechos cuando estos no se ejercen dentro del término que la ley establece. De igual manera, debe tenerse en cuenta que el análisis de los hechos de la demanda y de sus pretensiones debe hacerse con base en el caso concreto y en armonía a los presupuestos fundamentales que trata la Constitución Política.

Quiere decir que la función judicial no solo se basa en la aplicación directa de la ley, sino de su interpretación con respecto a cada situación en particular. Por consiguiente, se insiste en que una de las pretensiones se dirige al reconocimiento de derechos sujetos al fenómeno jurídico de la prescripción extintiva (reliquidación de salarios y prestaciones sociales de acuerdo con el IPC, con el correspondiente pago de las diferencias); no obstante, de esta se desprende la materialización de un derecho de carácter imprescriptible (el reajuste de la asignación de retiro).

Por ello y para solucionar el primer problema jurídico planteado, se tiene que en el sub examine se decretó la excepción de prescripción extintiva del derecho, al considerar que habían transcurrido más de 4 años desde que surgió el derecho a solicitar el reajuste de los salarios percibidos durante 1997 y 2004 y desde la terminación de la relación laboral entre las partes.

Empero, es claro que el a quo dejó de lado que dicha base salarial, (cuyo reajuste se pretende), tiene incidencia directa en la liquidación de la asignación de retiro del actor. Bajo la narrativa expuesta, surge relevante poner de presente el auto de 15 de febrero de 2018[13], en virtud del cual se decidió un asunto que guarda simetría con el aquí abordado, en los siguientes términos: Por último, conviene subrayar que las pretensiones de la demanda están encaminadas a que como consecuencia de la inaplicación de los decretos que liquidaron el aumento del salario de los militares durante los años 1997 a 2004 y de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, además de que se condene a la entidad a que reajuste la base de liquidación de su asignación de retiro, esta última sea reliquidada con base en los nuevos valores ajustados a derecho (folio 31). […] De acuerdo con lo expuesto y para solucionar el problema jurídico planteado, en el sub examine se decretó de oficio la prescripción extintiva del derecho al considerar que habían transcurrido más de 8 años desde que surgió el derecho a solicitar la reajuste de los salarios percibidos durante 1997 y 2004; por lo que es claro que en la decisión del tribunal se dejó de lado que dicha base salarial, cuyo reajuste se pretende, tiene incidencia directa en la liquidación de la asignación de retiro del actor, tal y como lo dijo en el escrito de la demanda (folio 33).

De modo que al pretenderse la reliquidación de la asignación de retiro del señor Mauricio Eduardo Guzmán Tarquino, por su carácter periódico y vitalicio, esta tiene la connotación de imprescriptible, por lo que la Sala deberá revocar la decisión del tribunal. No obstante, debe aclararse que en caso de una posible condena en favor del demandante, no sería posible el pago de retroactivos derivados de los salarios y prestaciones sociales percibidas entre los años 1997 y 2004, toda vez que respecto de estos si operó el fenómeno de prescripción. (Negrilla por fuera del original) 2.2.2.

Régimen salarial de los miembros de la Fuerzas Militares El Congreso de la República, con fundamento en lo preceptuado en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política,[14] expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 13 facultó al Gobierno nacional para que fijara una escala porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y en retiro de la fuerza pública, de conformidad con los principios previstos en el artículo 2.º de la misma ley.

En cumplimiento de la anterior disposición, el Gobierno ha proferido los Decretos 133 de 1995, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013, entre otros, en los cuales ha fijado la asignación salarial de cada grado para oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, a partir de la asignación básica de un general.

En tal sentido, es claro que los ajustes salariales anuales de las Fuerzas Militares y de Policía es fijado, por mandato legal y constitucional, por el Gobierno nacional que es el encargado de establecer, año a año, y por medio de decreto, el porcentaje en que se incrementará el salario de los miembros activos de las instituciones castrenses, tal como se ha venido realizando desde el año 1995. 2.2.3.

Régimen especial de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares y de Policía Desde el inicio de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social Integral, que en el artículo 14 dispuso, que con el objeto de que las pensiones no pierdan su poder adquisitivo deben reajustarse anualmente y de oficio de conformidad con la variación porcentual del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, (DANE), para el año inmediatamente anterior, excepto aquellas cuyo monto corresponda a un salario mínimo legal mensual vigente, pues para estas el ajuste se efectuará de acuerdo con el incremento ordenado por el Gobierno sobre dicho salario.

Además, el artículo 142 de la Ley 100 también estableció una mesada adicional para pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de diferentes sectores, en los que se incluyó a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, esta corresponde a treinta días de pensión que debe pagarse en el mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Por su parte, el artículo 279 de la referida norma prevé una serie de excepciones, en el sentido de indicar que el Sistema Integral de Seguridad Social no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal que se rige por el Decreto 1214 de 1990, a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas y al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por existir normas especiales respecto de ellos.

Así, en primera medida resultaría evidente concluir que las prerrogativas contenidas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, no serían aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, en el año 1995 se profirió la Ley 238, por medio de la cual se adicionó un cuarto parágrafo al artículo 279 de la Ley 100, en el sentido de indicar que “las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

De acuerdo con lo anterior, a pesar de que los miembros en uso de buen retiro de la Fuerza Pública se encuentran exceptuados del régimen general de seguridad social, por pertenecer a uno especial, la ley les concedió dos beneficios contemplados en la Ley 100 de 1993, esto es, i) el derecho a que sus asignaciones de retiro sean reajustadas anualmente con base en el IPC del año inmediatamente anterior y ii) a recibir una mesada adicional equivalente a treinta días de pensión, que debe pagarse en el mes de junio de cada año. Ahora, el actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro.

En cuanto al primer punto, el artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente. Por su parte, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, pero ya no a partir del índice de precios al consumidor, sino que el reajuste corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.

Sobre este punto, esta corporación[15] se pronunció en el siguiente sentido: Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.

En esa dirección debemos recordar entonces que, el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece a la proporción en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. 2.2.4. Hechos probados Por Resolución 0391 de 30 de abril de 2004[16], la entidad acusada retiró del servicio activo al señor Jorge Orlando Celis Bustos (solicitud propia), a partir de la fecha de expedición del acto.

Mediante Resolución 2068 de 9 de julio de 2004[17], el Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), le reconoció la asignación de retiro a partir del 5 de agosto de 2004. Hoja de servicios 3566629883478026 de 13 de mayo de 2004[18], expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en que se indica que el señor Celis Bustos prestó sus servicios en dicha institución por 21 años, 10 meses y 8 días.

Petición de 10 de noviembre de 2015[19], a través de la cual el accionante solicita al Director de Personal del Ejecito Nacional, el reajuste de los sueldos y prestaciones sociales desde 1997 hasta el 2005, y el correspondiente reajuste de la asignación de retiro a partir del 5 de agosto de 2004 (día en que se produjo su baja efectiva del Ejército Nacional, y hasta cuando se hagan efectivos dichos reajustes).

Oficio 20165660529161: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM-1.10 de 29 de abril de 2016[20], emitido por la accionada mediante el cual le indicó al actor “que no era posible acceder a lo solicitado en el entendido de que el Ejército Nacional aplicó los reajustes que el Gobierno Nacional fijó a través de los decretos salariales anuales”. 2.2.5 Caso concreto En el sub examine es preciso indicar que el canon 14 de la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente: “artículo 14. reajuste de pensiones.

Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el dane para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. Por lo anterior, cumple conjurar que el anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí prevista está dirigida al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no a los incrementos salariales anuales que para la Fuerza Pública se fijan por el Gobierno Nacional por mandato del artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992.

Así, para los años 1997 a 2004 el reajuste de los salarios del personal activo de la Fuerza Pública se estableció por el Gobierno Nacional con fundamento en lo normado en el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, mediante los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. Además, debido a que para esos periodos el señor Jorge Orlando Celis Bustos era miembro activo del Ejército Nacional, (ya que su retiro del servicio activo se produjo por Resolución 0391 de 30 de abril de 2004) el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales, y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.

En ese sentido, el desacuerdo con los salarios fijados debió discutirse a partir del contenido de los mencionados decretos; pues, fue en aquellos en donde se plasmó la voluntad de la administración sobre el particular. De manera que, la pretensión relacionada con el reajuste salarial por los periodos 1997 a 2004 no tiene vocación de prosperidad; dado que, las normas en que se fundamenta tal solicitud se refieren al incremento de pensiones y asignaciones de retiro, y no al incremento anual de los salarios; es decir, que lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para efectos de ajustar los sueldos del personal de las Fuerzas Militares y de Policía. Ahora bien, y debido a que la súplica de reliquidación de la asignación de retiro depende - indiscutiblemente - de que prosperara la pretensión del reajuste salarial (pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un aumento de la asignación de retiro); no hay lugar a conceder dicho ruego ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC; pues, si bien es cierto, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse el legislador ha establecido el fenómeno jurídico de la prescripción; lo cierto es que, en el presente caso el examen de la reliquidación de esa prestación sería consecuencia del derecho al reajuste salarial reclamado; ya que, al haberse retirado del servicio perdió su carácter periódico e imprescriptible; por lo que, resulta inocuo el estudio del reajuste pensional[21].

Siendo ello así, lo que sigue es confirmar la sentencia proferida por el a quo el 30 de noviembre de 2017, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho frente a la pretensión de reajuste de la asignación básica mensual devengada por el señor Jorge Orlando Celis Bustos entre los años 1997 a 2004 con base en el IPC; sin que haya lugar a pronunciamiento alguno respecto de la reliquidación de la asignación de retiro.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; y, en consecuencia, confirma la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho frente a la pretensión de reajuste de la asignación básica mensual devengada por el señor Jorge Orlando Celis Bustos entre los años 1997 a 2004 con base en el IPC, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno respecto de la reliquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 30 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de córdoba, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho frente a la pretensión de reajuste de la asignación básica mensual devengada por el señor Jorge Orlando Celis Bustos entre los años 1997 a 2004 con base en el IPC, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno respecto de la reliquidación de la asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 1 a 21 [2] Folio 47 a 50 [3] Folio 108 a 111 [4]

ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [5] Folio 114 117 [6] Folio 133 a 138 [7] Folio 139 [8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [9] Sentencia Corte Constitucional T 662 de 2013. [10] Folio 23 y 24 [11] Folio 27 a 30 [12] Folio 31 [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 15 de febrero de 2018, expediente número 25000-23-42-000-2013-04754-01 (4080-2014).

Véase, igualmente en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 23 de enero de 2020, 76001-23-33-000-2017-00230-01 (1559-2018) [14] Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19.Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Ver Art. 1° Decreto Nacional 1919 de 2002 [15] Sentencia de 23 de febrero de 2017, M.P. William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2010-00186-00 (1316-2010). [16] Folio 23 y 24 [17] Folio 25 y 26 [18] Folio 33 y vuelta [19] Folio 27 a 30 [20] Folio 31 [21] Radicado: 25000-23-42-000-2017-00051-01 (3978-2019), de 24 de febrero de 2022.

MP. Carmelo Perdomo Cuéter.