CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: Juan Manuel Laverde Alvarez Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Número único: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades Asunto: autoridad competente para adelantar el procedimiento sancionatorio contra el gestor farmacéutico Audifarma S.A., por presuntas irregularidades de carácter contable La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 39, en armonía con el artículo 112, numeral 10, del Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 2° y 19, de la Ley 2080 de 2021, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia. I. ANTECEDENTES1 Con base en la información que obra en el expediente, se exponen a continuación los antecedentes que dan origen al presente conflicto: 1.
Mediante escrito del 28 de mayo 2024, la Superintendencia Delegada de la Supersalud para Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud y Gestores Farmacéuticos ordenó una auditoría integral a Audifarma S.A. 2. La auditoría por parte de la Superintendencia Delegada de la Supersalud para Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud y Gestores Farmacéuticos se llevó a cabo entre los días 28 al 31 de mayo de 2024.
En el marco de la misma, se evidenciaron situaciones que presuntamente implicaban un tratamiento contable irregular por parte de Audifarma S.A., por lo que se corrió traslado del informe de auditoría correspondiente a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se adelantaran las acciones de control a que hubiere lugar. 3.
Mediante Oficio del 14 de agosto de 2024, la Superintendencia Nacional de Salud remitió a la Superintendencia de Sociedades del informe de auditoría integral de Audifarma S.A., en el que se evidenciaron presuntas irregularidades de carácter contable. 1 Todos los hechos que obran en este capítulo fueron tomados de la carpeta de formulación del conflicto, en el expediente digital.
Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 4. Por último, por medio de Oficio del 5 de septiembre del 2024, la Superintendencia de Sociedades negó competencia aduciendo que el procedimiento sancionatorio en razón a las presuntas irregularidades de carácter contable en la sociedad Audifarma S.A. debe ser adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud en virtud del artículo 2 de la Ley 1966 de 2019 y, en el mismo escrito, solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimir el conflicto negativo de competencias entre esa autoridad y la Superintendencia de Salud, en orden a determinar la autoridad competente para adelantar el procedimiento sancionatorio contra el gestor farmacéutico denominado Audifarma S.A., por presuntas irregularidades de carácter contable.
II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021) el 19 de septiembre de 2024, se fijó edicto núm. 573 en la Secretaría de esta Sala, por el término de cinco días, para que las autoridades involucradas y los particulares interesados presentaran sus alegatos o consideraciones2.
En el expediente obra constancia que se comunicó sobre el inicio de este trámite a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de Sociedades y a la sociedad Audifarma S.A. El 27 de septiembre de 2024, la Secretaría de la Sala informó al despacho que, dentro del término de fijación del edicto, tanto la Superintendencia de Salud como la Superintendencia de Sociedades allegaron alegatos; mientras que las demás autoridades involucradas y particulares interesados guardaron silencio.
III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES 1. Superintendencia Nacional de Salud En oficio allegado a la secretaría de la Sala el día 26 de septiembre de 2024, la Superintendencia Nacional de Salud presentó alegatos en los siguientes términos: […] Ha de recordarse que la Superintendencia de Sociedades ha sido dotada de funciones de Inspección, Vigilancia y Control por una doble vía. Una, mediante la atribución expresa y subjetiva de competencia frente a las personas jurídicas, establecida, primariamente, en los artículos 82 y subsiguientes de la Ley 222 de 1995 y el artículo 7 del Decreto Núm. 1736 del 22 de diciembre de 2020 (modificado por el Decreto 1380 del 28 octubre de 2021).
Dos, a través de la competencia residual de orden material establecida en el artículo 228 de la Ley 222 de 1995. 2 Fijación por edicto núm. 573, documento, expediente digital. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Entonces es claro que la Superintendencia de Sociedades tiene funciones de IVC respecto de sociedades comerciales (como lo es el gestor farmacéutico AUDIFARMA S.A.) respecto de asuntos de carácter contable/societario (como el contenido en el informe que le fue trasladado) siempre que otra Superintendencia (como la de Salud) no tenga expresamente asignada tal función. […] La Superintendencia Nacional de Salud, además, hizo un recuento de las funciones y competencia de la misma entidad, concluyendo que no es competente para ejercer acciones de control respecto de situaciones que presuntamente implican un tratamiento contable irregular, por lo que considera no ser la competente para conocer del presente conflicto. 2.
Superintendencia de Sociedades Mediante Oficio núm. 2024-01-847207 del 25 de septiembre de 2024, la Superintendencia de Sociedades se pronunció dentro del término de traslado para presentar alegatos, y manifestó que reiteraba en sus argumentos expuestos el 5 de septiembre de 2024, en el oficio mediante el cual promueve el conflicto de competencias administrativas.
De esta forma, expresa lo siguiente: […]. En primer lugar, es oportuno destacar que la sociedad AUDIFARMA S.A. es un gestor farmacéutico, entidad sujeta a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud conforme al numeral 8 del artículo 155 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 243 de la Ley 1955 de 2019, que incluyó a los Gestores Farmacéuticos y los Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, modificándose entonces el Artículo 155 de la Ley 100 de 1993, concordante con el artículo 31 del Decreto 1080 de 2021 En segundo lugar, es pertinente recordar que, el Honorable Consejo de Estado, en el pronunciamiento proferido el 13 de diciembre de 2021, respecto de la competencia sancionatoria a cargo de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, sostuvo: […]. iii) Como el artículo 2 de la Ley 1966 dispone que los procesos administrativos sancionatorios son competencia, en todo caso, de la Superintendencia Nacional de Salud, tales actuaciones tendrían que continuar siendo tramitadas por dicha entidad, aun si se refirieren, total o parcialmente, a temas societarios u otros que corresponden, en principio, a la Superintendencia de Sociedades.
De igual manera, adujo que el procedimiento sancionatorio en razón a las presuntas irregularidades de carácter contable en la sociedad Audifarma S.A. debe ser Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud en virtud del artículo 2 de la Ley 1966 de 2019. Por lo anterior, esta Superintendencia solicitó al Consejo de Estado declarar competente a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar el procedimiento sancionatorio contra el gestor farmacéutico Audifarma S.A., por presuntas irregularidades de carácter contable.
IV. CONSIDERACIONES 1. Regla general de competencia para resolver conflictos de competencia administrativos. Reiteración3 El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «procedimiento administrativo general», cuyas «reglas generales» están integradas en el capítulo I, del que forma parte el artículo 39, modificado, en su inciso 3, por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: Artículo 39.
Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal.
En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. […].
En el mismo sentido, el artículo 112, numeral 10°, del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil es: 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo [ ]. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 11001030600020220021100 del 25 de enero de 2023.
Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Con base en las disposiciones mencionadas, la Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencias administrativas, a saber: i) Que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta. El presente asunto es de naturaleza administrativa y versa sobre un asunto particular y concreto, en tanto se trata del procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad Audifarma S.A., en su condición de gestor farmacéutico, por presuntas irregularidades de carácter contable. ii) Que, simultánea o sucesivamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular.
En este caso, las dos autoridades involucradas, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades negaron tener la competencia para adelantar el procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad Audifarma S.A., en su condición de gestor farmacéutico, por presuntas irregularidades de carácter contable. iii) Que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional; o que, si se trata de autoridades del orden territorial, no estén sometidas en ejercicio de la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.
Este conflicto negativo de competencias fue planteado entre dos autoridades del orden nacional, esto es, la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades. 3. Términos legales El inciso final del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 ordena que «[m]ientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán».
En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado en su inciso 3 por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, para el examen y la decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.
El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.
Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. 4. Aclaración previa El artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, modificado, en su inciso 3º, por el artículo 2º de la Ley 2080 de 2021, le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto, decisión que adopta la Sala con fundamento en los supuestos fácticos puestos a su consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente del conflicto.
Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. Las eventuales alusiones que se hagan a los aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, así como las pruebas que obren en el respectivo expediente administrativo, para adoptar la decisión de fondo que sea procedente. 5.1.
Síntesis del conflicto y problema jurídico La Sala, en esta ocasión, estudia un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades, cuyo objeto se centra en determinar la autoridad administrativa competente para adelantar el procedimiento sancionatorio en contra de la sociedad Audifarma S.A., en su condición de gestor farmacéutico, por presuntas irregularidades de carácter contable.
La Superintendencia Nacional de Salud manifiesta no ser la competente para adelantar el respectivo proceso sancionatorio en contra de Audifarma S.A., pues al tratarse, en este caso, de situaciones que presuntamente implican un tratamiento contable irregular, en contraste con sus funciones, no es una competencia que tenga o se le haya sido asignada a esa entidad.
En este sentido, considera que la competencia es de la Superintendencia de Sociedades, en tanto tiene funciones de IVC respecto de sociedades comerciales, cuando se trate de asuntos de carácter contable/societario. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 A su turno, la Superintendencia de Sociedades adujo que el procedimiento sancionatorio en razón a las presuntas irregularidades de carácter contable en la sociedad Audifarma S.A. debe ser adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud en virtud del artículo 2 de la Ley 1966 de 2019.
Para resolver este problema, la Sala hará referencia a los siguientes temas: i) Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades. Reiteración. ii) Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Reiteración. iii) Las competencias especiales de la Superintendencia de Sociedades frente a las sociedades del sector salud.
Reiteración. iv) El análisis del caso concreto. 6. Análisis de la normativa aplicable 6.1. Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades. Reiteración4 Con la expedición de la Ley 58 de 19315, se creó la Superintendencia de Sociedades Anónimas, que ejercía la vigilancia y el control estatal sobre las sociedades comerciales en Colombia.
Con el Acto Legislativo 1 de 19456, se consagró constitucionalmente la atribución presidencial de inspección de las sociedades comerciales. Posteriormente, en el año 1968, se expidió el Decreto Ley 3163, cuyo artículo 1 determinó: «La Superintendencia de Sociedades Anónimas, que en adelante se denominará Superintendencia de Sociedades, es un organismo adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, encargado de hacer cumplir las leyes y decretos relacionados con las entidades sometidas a su control y vigilancia».
Luego, los Decretos Leyes 410 de 19717, 2155 de 19928 y 1080 de 19969 reconocieron la facultad de supervisión de la Superintendencia de Sociedades sobre todas las sociedades comerciales. 4 Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 21 de febrero de 2024, Rad. 11001-03-06-000- 2023- 00573-00. 5 «Por la cual se crea la Superintendencia de Sociedades Anónimas y se dictan otras disposiciones». 6 «Por el cual se confieren algunas atribuciones al director de la policía». 7 «Por el cual se expide el Código de Comercio». 8 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades». 9 «Por el cual se reestructura la Superintendencia de Sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos».
Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Mediante el Decreto 1023 de 201210, se estableció la estructura orgánica de dicha entidad y se determinó su carácter técnico, su adscripción al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, su autonomía administrativa y su personería jurídica. Las competencias de la Superintendencia de Sociedades, como órgano de inspección, vigilancia y control se encuentran establecidas, principalmente, en la Ley 222 de 199511, cuyo artículo 82 establece su competencia general, en los siguientes términos: Artículo 82.
Competencia de la Superintendencia de Sociedades. El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley.
De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. [Subrayas de la Sala]. Asimismo, el artículo 83 ibidem define la función de inspección atribuida específicamente a esta superintendencia, así: Artículo 83.
Inspección. La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma.
La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades. [Se destaca]. De igual forma, el artículo 84 de la misma normativa consagra las funciones de vigilancia asignadas a la Superintendencia de Sociedades, en adelante Supersociedades: Artículo 84. Vigilancia. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.
La vigilancia se ejercerá en forma permanente. 10 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el Presidente de la República.
También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior o de la práctica de una investigación administrativa, establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades: […]. [Se destaca]. El artículo 85 de la Ley 222 define en qué consiste el control que puede ser ejercido por dicha entidad, al señalar lo siguiente: «[…] ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular».
Ahora bien, el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 consagra la denominada competencia residual de la Supersociedades; es decir, aquella que opera sobre una sociedad, siempre que no haya una competencia legal asignada de manera expresa y específica a otra autoridad, en materia de vigilancia y control, al disponer: Artículo 228. Competencia Residual.
Las facultades asignadas en esta ley en materia de vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de Sociedades salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores. [Subrayas de la Sala].
La competencia residual tiene como finalidad garantizar que ciertos aspectos subjetivos de la sociedad comercial no queden desprovistos de supervisión12. Igualmente, busca evitar el ejercicio fraccionado o duplicado de las funciones, así como una vigilancia concurrente. En esta dirección, esta Sala del Consejo de Estado ha indicado: Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se 12 Como se observa, esta norma privilegia el control subjetivo, de tal forma que la sociedad no quede sin vigilancia en ciertos aspectos de su identidad comercial.
Es claro, igualmente, que este control residual únicamente surge cuando se cumplen los supuestos de la norma, esto es: las Superintendencias respectivas ejercen siempre las facultades de vigilancia y control establecidas en la ley 222 de 1995, cuando les sean expresamente asignadas por la ley. En caso contrario, la competencia se radica en cabeza de la Superintendencia de Sociedades.
En todo caso, las atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva deben haber sido otorgadas o delegadas de forma precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o atribuirlas a la entidad correspondiente por interpretaciones o aproximaciones”. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de enero de 2006.
Radicado número: 11001-03-06-000- 2005-00016-00(C). Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales.
Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República.
Cree la Sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público13.
Por lo tanto, la Superintendencia de Sociedades es competente para supervisar a las sociedades comerciales. Con todo, las demás superintendencias reemplazan a la Superintendencia de Sociedades en el ejercicio de dicha función, cuando la ley les haya asignado dicha competencia de manera expresa. En caso contrario, la Superintendencia de Sociedades mantiene su competencia14.
En otras palabras, la Superintendencia de Sociedades ejerce un control de vigilancia subjetivo por cuanto se ejerce sobre el sujeto, es decir, la persona jurídica15. Sin embargo, su competencia es residual en la medida en que opera bajo la condición de que las facultades asignadas a ella no hayan sido expresamente otorgadas a otra superintendencia16. 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 25 de septiembre de 2001. Radicación número: C-746. 14 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de febrero de 2018. Radicado número: 11001-03-06-000-2017-00129-00(C). 15 persona y el segundo a la activada que esta despliega. Frente a estas modalidades de control, la Sala ha señalado: “El legislador, a través de las facultades otorgadas por el numeral 7º del artículo 150 de la Constitución Política ha creado superintendencias de diversa naturaleza, algunas asociadas a una clase de sujetos (Sociedades, Financiera) o bien delimitadas por su objeto (Industria y Comercio, Salud).
A partir de esa división, es claro que el control ejercido puede ser subjetivo, es decir, cuando se controla el ente en sí mismo, u objetivo, cuando el control recae sobre la materia o asunto al cual se dedica el sujeto vigilado. Esto hace que en ocasiones, el control sea concurrente o compartido por dos o más Superintendencias. La concurrencia entonces, implica diferenciar entre el objeto y el sujeto de control, y se presenta como una consecuencia de la especialización de cada superintendencia en ciertas materias.
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 26 de enero de 2006. Radicado número: 11001-03-06-000-2005-00016-00(C). 16 Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 26 de septiembre de 2017, Rad.: 11001-03-06-000- 2017-00023-00 (C). Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 6.2. Las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud17 El Decreto 108018 fue expedido el 21 de septiembre de 2021 y rediseña el modelo de operación y la estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, con el propósito de optimizar el cumplimiento de sus funciones legales y proteger los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el cumplimiento de la función de inspección, vigilancia y control, la función jurisdiccional y la de conciliación, ante el incremento del espectro de vigilados.
El Decreto 1080 señala que la Supersalud tiene a su cargo el Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social, y le corresponde ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas y entidades enunciadas, entre otros, en los artículos 155 de la Ley 100 de 1993, 121 y 130A de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Ley 1966 de 2019 (artículo 3).
Entre las funciones que tiene a su cargo se encuentran: i) dirigir el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; ii) fijar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema; iii) vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud; iv) ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema; v) coordinar y dirigir el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019; vi) autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud EPS, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios en la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos similares.
Además, establece que debe aprobar o negar todo acto jurídico que tenga por objeto o efecto cambios en la composición del capital o del patrimonio de las entidades promotoras de salud, cuando se presente una adquisición directa o indirecta del diez por ciento (10%) o más, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019, y autorizar o negar previamente a las instituciones prestadoras de servicios de salud, las operaciones relacionadas con la disminución de capital y ampliación de su objeto social a actividades no relacionadas con la prestación de los servicios de salud.
También, la autoriza a efectuar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa, para administrar o 17 Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 21 de febrero de 2024, Rad. 11001-03-06-000- 2023-00573-00. 18 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud». Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 liquidar, y otras medidas especiales de las entidades promotoras de salud del régimen contributivo y subsidiado.
En el ámbito de la función sancionatoria, puede imponer sanciones, en desarrollo del procedimiento previsto en los artículos 128 y 131 de la Ley 1438 de 2011, modificado, este último, por el artículo 2 de la Ley 1949 de 2019, entre otros (artículo 4). Así, este decreto reglamentó la Ley 1966 de 2019, en relación con la función de coordinar y dirigir el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, asignado a la superintendencia del ramo. 6.3 Competencias especiales de la Superintendencia de Sociedades frente a las sociedades del sector salud.
Reiteración19 Como lo mencionó la Sala en decisión anterior20, la Ley 1966 de 201921 adoptó medidas para mejorar la transparencia, la vigilancia, el control, la aplicación y el uso de los recursos financieros del Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 1). De acuerdo con la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley22, su finalidad era la de mejorar la vigilancia, el control y la aplicación en el uso de los recursos financieros del Sistema de Seguridad Social en Salud; unificar los sistemas de información de gestión financiera y asistencial, y brindar transparencia para el acceso de los asegurados al servicio de salud.
Para tal efecto, se creó el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, que opera a partir de la acción especializada y coordinada entre las Superintendencias Financiera, de Sociedades de Industria y Comercio y Nacional de Salud, bajo la coordinación y dirección de esta última. En este sentido, el artículo 2 establece, en su parte pertinente: Artículo 2°.
El Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud. Créase el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, a partir de la acción especializada y coordinada entre la Superintendencia Financiera, Superintendencia de Sociedades, la 19 Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 13 de diciembre de 2021, Rad. 11001-03-06-000- 2021-00082-00. 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de diciembre de 2021, radicación 11001-03-06-000-2021-00082-00. 21 «[P]or medio del cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia en el sistema de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.» 22 Gaceta del Congreso 713 de 2017, que contiene el Proyecto de Ley 90 de 2017 Senado, «[p]or medio de la cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia del aseguramiento en salud», y Gaceta 368 de 2019, que contiene las ponencias en la Cámara de Representantes.
Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Nacional de Salud, bajo la coordinación y dirección de esta última quien será la encargada de adelantar el proceso sancionatorio, sin causar cargo alguno por sobretasas, o tarifas de contribución adicionales. […] La Superintendencia de Sociedades ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades del sector salud y empresas unipersonales que operen en el sector, a efecto de verificar el cumplimiento de las normas de derecho de sociedades y demás asignadas a este ente de control.
El gobierno reglamentará la materia. […] [Subrayas de la Sala]. Como se observa, el nuevo Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, creado por la Ley 1966, es un sistema integrado de supervisión sobre los servicios, las actividades, los recursos y las entidades que participan en el Sistema de Salud, que implica la acción especializada y coordinada de varias superintendencias (entre ellas, la Superintendencia de Sociedades), bajo la coordinación y dirección de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual, adicionalmente, mantiene la competencia para tramitar los procesos administrativos sancionatorios a que haya lugar.
En relación con la Superintendencia de Sociedades, en particular, la norma transcrita le otorga la función de ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades y las empresas unipersonales que actúan en el sector salud, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas del derecho societario «y demás asignadas a este ente de control».
La norma citada también señala que el Gobierno Nacional debe reglamentar «la materia», es decir, lo atinente a la función de inspección, vigilancia y control otorgada a la Superintendencia de Sociedades, dentro del Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud. Para la adecuada interpretación de esta norma, es importante señalar que la Ley 1966 no derogó expresamente ninguna de las leyes que regulaban, con anterioridad, las atribuciones de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la inspección, vigilancia y control de las entidades que operan en este sector.
Por el contrario, el artículo 17 de la misma ley ratificó algunas de estas potestades, en los siguientes términos: Artículo 17. Facultades de la Superintendencia Nacional de Salud. Las decisiones administrativas que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco de las medidas establecidas en Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, así como las de revocatoria total o parcial de habilitación o autorización de funcionamiento de las Empresas Promotoras de Salud previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, de igual forma las previstas en el artículo 125 de la Ley 1438 de 2011, serán de ejecución inmediata.
El recurso de reposición que se interponga contra este acto administrativo se concederá en el efecto devolutivo. [Subrayas añadidas]. Vale la pena recordar que tanto el artículo 37, numeral 5°, de la Ley 1122 de 2007, como el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 se refieren a las potestades otorgadas a la Superintendencia Nacional de Salud para ejercer la intervención forzosa administrativa de las EPS, con el fin de administrarlas o liquidarlas; para someterlas a la medida de vigilancia especial; para adoptar otras medidas similares sobre tales empresas; para otorgar y suspender, o revocar, su permiso de funcionamiento, y para investigarlas administrativamente e imponerles las sanciones previstas en la ley.
Igualmente, es relevante comentar que el Gobierno Nacional ha expedido varios decretos en los que ha reglamentado lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, tanto en relación con las funciones de la Superintendencia de Sociedades como en lo concerniente a las funciones de la Supersalud, con respecto al Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control para el Sector Salud.
Debe mencionarse el Decreto 1736 de 202023, que modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades, y reiteró que esta es un organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual el presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles (artículo 1).
Respecto de las funciones de dicha superintendencia en el sector salud, el artículo 7, numeral 44, del Decreto 1736 de 2020, establece que dicha entidad deberá: 44. Ejercer las funciones asignadas a la entidad dentro del Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud creado mediante la Ley 1966 de 2019, sobre sociedades y empresas unipersonales que operan en el sector, a fin de apoyar a la Superintendencia Nacional de Salud frente a la verificación del cumplimiento de las normas de derecho de sociedades, bajo la coordinación y dirección de dicha superintendencia, quien es la encargada de adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios que correspondan […]. [Se resalta].
Así, al despacho del superintendente de Sociedades se le asignó la función de dirigir, coordinar y controlar el ejercicio de las facultades asignadas a esa entidad, dentro 23 Expedido el 22 de diciembre de 2020. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 del referido Sistema (artículo 8, núm. 14), y al despacho del superintendente delegado de Supervisión Societaria se le asignó la dirección de las funciones de apoyo asignadas a esta entidad, dentro del mencionado Sistema Integrado, que no hayan sido otorgadas expresamente a la Superintendencia Nacional de Salud, frente a las sociedades comerciales y las empresas unipersonales que operen en dicho sector.
En todo caso, la disposición citada reitera que el procedimiento administrativo sancionatorio para dichas sociedades, será competencia de la Supersalud (artículo 17, núm. 27). Como se infiere, el Gobierno Nacional, al expedir el Decreto 1736 de 2020, entendió que la función de inspección, vigilancia y control atribuida a la Superintendencia de Sociedades, por el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, dentro del Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control para el Sector Salud, no significa que dicha entidad pueda ejercer, de manera autónoma, las referidas competencias frente a las sociedades y las empresas unipersonales que operan en este sector, prescindiendo de la Superintendencia de Salud, ni que pueda adoptar directamente las decisiones correspondientes (sancionatorias o no); sino que sus atribuciones de inspección, vigilancia y control debe utilizarlas para apoyar a la Superintendencia Nacional de Salud, bajo la coordinación y dirección de esta, especialmente en relación con aquellos aspectos y potestades que no hayan sido expresamente asignados a esta última entidad.
Asimismo, es pertinente señalar que, el 1 de octubre de 2019 (es decir, después de la promulgación de la Ley 1966, que ocurrió el 11 de julio de ese año), el Gobierno expidió el Decreto 1765 de 2019, que modificó el 2462 de 2013, en relación con algunas competencias de la Supersalud. A su vez, el Decreto 1765 de 2019 fue derogado expresamente y sustituido por el Decreto 1080 de 202124, que entró a regir el 10 de septiembre del presente año. En relación con el Decreto 1080 de 2021, vale la pena mencionar, lo señalado en sus considerandos tercero y cuatro: Que, el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011, estableció los sujetos de inspección, vigilancia y control integral por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
Que, mediante la Ley 1949 de 2019, “por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones” se modificaron las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 con el fin de fortalecer la capacidad institucional de la Superintendencia Nacional de Salud en materia sancionatoria. [Se resalta].
Sobre el ámbito de la función asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector 24 Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Salud, creado por la Ley 1966 de 2019, el artículo 3 del Decreto 1080 de 2021 establece, en lo pertinente: Artículo 3.
Ámbito de inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Nacional de Salud, tiene a su cargo el Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social y le corresponde ejercer inspección, vigilancia y control respecto de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud enunciados, entre otros, en los artículos 155 de la Ley 100 de 1993, 121 y 130A de la Ley 1438 de 2011 y 2 de la Ley 1966 de 2019. […] [Se resalta].
Y con respecto a las atribuciones específicas de dicha Superintendencia, previstas en el artículo 4 del Decreto 1080 de 2021, vale la pena destacar las siguientes: 1. Dirigir el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Fijar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. […] 5.
Ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluyendo las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras del Sector Salud. […] 17. Coordinar y dirigir el Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019. […] 26.
Autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud EPS, cualquier modificación a la razón social, sus estatutos, cambios en la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos aplicables. […] 28.
Aprobar o negar todo acto jurídico que tenga por objeto o efecto cambios en la composición de capital o del patrimonio de las Entidades Promotoras de Salud, cuando se presente una adquisición directa o indirecta del diez por ciento (10%) o Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 más, de conformidad con las competencias asignadas en el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019. […] 30.
Adelantar la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales [de] las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las entidades que administren planes voluntarios de salud, las entidades adaptadas y las entidades pertenecientes a los regímenes Especial y de Excepción de Salud en sus actividades de salud y monopolios rentísticos cedidos al sector salud no asignados a otra Entidad, así como intervenir técnica y administrativamente a las secretarías departamentales, distritales y municipales de Salud o las entidades que hagan sus veces. […] 32.
Ejercer la competencia preferente de la inspección, vigilancia y control frente a los sujetos vigilados, en cuyo desarrollo se podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación de competencia de los demás órganos que ejercen inspección, vigilancia y control dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando el debido proceso, el ejercicio de la ética profesional, la adecuada relación médico- paciente y el respeto de los sujetos vigilados por la dignidad de los pacientes y de los profesionales de la salud. 33.
Imponer sanciones en ejercicio de la función de control sancionatorio y en desarrollo del procedimiento que para tal efecto se haya previsto en el artículo 128 y 131 de la Ley 1438 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 1949 de 2019. […] 47. Autorizar la constitución y/o habilitación y expedir el certificado de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado. 48.
Autorizar el funcionamiento, las condiciones de habilitación y verificar las condiciones de permanencia que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud que surjan del Plan de Reorganización Institucional propuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud. 49. Revocar o suspender la autorización o habilitación de funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud, cuando la entidad incumpla los requisitos establecidos en la norma. […] 57.
Definir el conjunto de medidas preventivas para el control de los sujetos vigilados, así como los indicadores de alerta temprana y ejercer sus funciones de Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 inspección, vigilancia y control sobre la materia, acordes con el Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme a lo previsto en la normatividad vigente. [La Sala destaca].
Como se observa, este decreto, expedido, también, después de la promulgación de la Ley 1966 de 2019, reglamenta las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco del Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control del Sector Salud. En esa medida, ratifica que la Supersalud tiene a su cargo dirigir y coordinar dicho Sistema, dentro del cual debe ejercer la inspección, vigilancia y control de carácter integral sobre algunos de los actores que intervienen en este sector, entre ellos, las empresas promotoras de salud (EPS), tanto del régimen contributivo como subsidiado.
Con relación a dichas empresas, en particular, la Sala destaca que el Decreto 1080 de 2021 le asigna expresamente a la Supersalud las siguientes atribuciones, entre otras: i) autorizar su constitución y/o habilitación, y expedir el respectivo certificado de funcionamiento, así como revocar o suspender la autorización o habilitación, cuando las EPS incumplan los requisitos de operación establecidos en las normas; ii) autorizar o negar previamente cualquier modificación a la razón social, a sus estatutos, cambios en la composición de la propiedad, modificación de su naturaleza jurídica, escisiones, fusiones y cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos; iii) aprobar o negar todo acto jurídico que tenga por objeto o efecto transferir o modificar la composición del capital o del patrimonio de una EPS, en un porcentaje igual o superior al diez por ciento (10%); iv) llevar a cabo la toma de posesión, los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar y otras medidas especiales sobre tales empresas; v) autorizar el funcionamiento, las condiciones de habilitación y verificar las condiciones de permanencia que deben cumplir las EPS que surjan de un plan de reorganización institucional propuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud (y aprobado por ella), y vi) realizar las investigaciones administrativas que sean necesarias e imponer las sanciones previstas en la ley.
De acuerdo con lo anterior, la Sala encuentra que, si bien una interpretación literal y aislada de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, especialmente en su Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 inciso tercero, llevaría a la conclusión de que las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades y las empresas unipersonales que actúan en el sector salud (incluyendo las EPS que tengan esa naturaleza jurídica) fueron asignadas a la Superintendencia de Sociedades, de manera directa y exclusiva, con lo cual dichas atribuciones no podrían seguir a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud (pues no podría haber una duplicidad en el ejercicio de tales funciones).
Una hermenéutica más detenida y sistemática de la norma, a la luz de otras disposiciones de la misma ley, de las leyes anteriores que han regulado las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud y de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para reglamentar parcialmente la Ley 1966, permiten llegar a una conclusión diferente.
En efecto, debe recordarse, en primer lugar, que el mismo artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, en su inciso primero, establece tres condiciones que están llamadas a regir la participación de la Superintendencia Nacional de Salud y de las otras superintendencias (incluyendo la de Sociedades) en el Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control: i) Dicho sistema se basa en la acción especializada y coordinada entre la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia Nacional de Salud.
En consecuencia, son los principios de especialización y de colaboración armónica o cooperación entre entidades públicas (artículos 113 y 209 de la Constitución) los que le sirven de fundamento al referido sistema. ii) La coordinación y dirección del Sistema Integrado le corresponde a la Superintendencia de Salud, y iii) A dicha entidad le compete, igualmente, realizar los procesos administrativos sancionatorios (lo que supone, como se sabe, investigar e imponer las respectivas sanciones).
En segundo lugar, las normas legales y con fuerza de ley expedidas antes de la Ley 1966 de 2019, que no fueron derogadas expresamente por esta, sino que, por el contrario, fueron ratificadas (algunas de ellas) por la misma ley (artículo 17), le otorgan a la Superintendencia Nacional de Salud la función de inspección, vigilancia y control integral (objetiva y subjetiva) sobre determinadas entidades que participan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Con respecto a estas últimas, debe reiterarse que, desde la Ley 100 de 1993 (artículo 230), han estado sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, independientemente de su naturaleza jurídica. Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 En tercer lugar, los decretos expedidos por el Gobierno Nacional para establecer las funciones de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Nacional de Salud, que reglamentan parcialmente el artículo 2 de la Ley 1966, mantienen las atribuciones otorgadas a la Supersalud por las normas legales y con fuerza de ley antes citadas, y precisan que la función de inspección, vigilancia y control atribuida a la Superintendencia de Sociedades por la Ley 1966 de 2019, en relación con las sociedades y las empresas unipersonales que operan en este sector, tienen el propósito de apoyar a la Superintendencia de Salud en asuntos del derecho de sociedades y en otros temas que son del ámbito ordinario de la Supersociedades.
Esta interpretación armonizaría también con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 2º, de la Ley 222 de 1995, que menciona, entre las funciones generales de la Superintendencia de Sociedades, la de «[d]ar apoyo en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los demás organismos del Estado» [se resalta]. Finalmente, es importante señalar que la interpretación opuesta, es decir, aquella que lleve a concluir que la inspección, vigilancia y control asignada a la Superintendencia de Sociedades por el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019 debe ejercerse de forma autónoma, directa y exclusiva, por parte de dicha autoridad, sobre las sociedades y las empresas unipersonales que operan en el sector salud (en sus aspectos societarios), terminaría produciendo un perjudicial fraccionamiento de la referida función, que iría en contra de varios principios constitucionales que orientan la función administrativa (como los de eficacia, coordinación, celeridad y economía) y podría generar decisiones contradictorias, debido a las siguientes razones principales: i) Dado que no todas las entidades que participan en el sector salud tienen la forma jurídica de sociedades o empresas unipersonales, ya que también incluyen entidades públicas, personas naturales, cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro, la inspección, vigilancia y control, de carácter subjetivo, sobre estas personas naturales y jurídicas seguiría estando, necesariamente, en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, mientras que el ejercicio de esta misma función sobre las sociedades y las empresas unipersonales pasaría a ser competencia de la Superintendencia de Sociedades. ii) Puesto que no todos los aspectos de carácter subjetivo de las sociedades y de las empresas unipersonales que operan en el sector salud tienen que ver con el derecho de sociedades o con otros asuntos asignados especialmente a la Supersociedades, como puede ocurrir, por ejemplo, con el cumplimiento de regulaciones de carácter financiero, técnico o administrativo propias del sector salud, continuarían existiendo aspectos de carácter subjetivo que seguirían siendo conocidos por la Supersalud, aun con respecto a las sociedades y las empresas unipersonales.
Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 iii) Como el artículo 2 de la Ley 1966 dispone que los procesos administrativos sancionatorios son competencia, en todo caso, de la Superintendencia Nacional de Salud, tales actuaciones tendrían que continuar siendo tramitadas por dicha entidad, aun si se refirieren, total o parcialmente, a temas societarios u otros que corresponden, en principio, a la Superintendencia de Sociedades.
En esa medida, no podría concluirse que la intención del Legislador, con el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, fue la de suprimirle las funciones de inspección, vigilancia y control que ha tenido la Superintendencia Nacional de Salud, sobre las sociedades y las empresas unipersonales que operan en este sector, para entregárselas directa y exclusivamente a la Superintendencia de Sociedades.
Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que, en relación con aquellas atribuciones, facultades o mecanismos específicos que no hayan sido otorgados por la ley a la Supersalud, pero que sí formen parte del conjunto de potestades asignado legalmente a la Supersociedades, en desarrollo de sus funciones de vigilancia y control, tales atribuciones y medidas pueden ser ejercidas por esta Superintendencia sobre las sociedades y empresas unipersonales que operan en el sector salud y están vigiladas por la superintendencia del ramo, en desarrollo de la competencia residual atribuida a la Superintendencia de Sociedades por el artículo 228 de la Ley 222 de 1995.
Por todas las consideraciones anteriores, la Sala concluye que el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019 debe interpretarse en el sentido de que la función de inspección, vigilancia y control atribuida a la Superintendencia de Sociedades, dentro del Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control del Sector Salud, debe cumplirse por dicha entidad para: i) apoyar a la Superintendencia Nacional de Salud en asuntos propios del derecho societario y otros especialmente atribuidos a la Superintendencia de Sociedades, en relación con las sociedades y empresas unipersonales que operan en el sector salud, y ii) ejercer directamente, pero en coordinación con la Supersalud, aquellas atribuciones, potestades o mecanismos específicos que formen parte de las funciones de vigilancia y control de la Supersociedades, pero que no hayan sido atribuidos por la ley a la Superintendencia de Salud, en relación con sus propios vigilados. 6.
Caso concreto Con base en las consideraciones jurídicas y fácticas expuestas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado declarará competente a la Superintendencia de Salud para adelantar el procedimiento sancionatorio contra la sociedad Audifarma S.A., en su condición de gestor farmacéutico, por las presuntas irregularidades de carácter contable halladas en el informe de la auditoría realizada por parte de la Superintendencia Delegada para Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud y Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 Gestores Farmacéuticos, en coordinación y con el apoyo de la Superintendencia de Sociedades.
La Sala advierte que el presente conflicto de competencias administrativas suscitado entre la Superintendencia de Salud y la Superintendencia de Sociedades se trata de una actuación administrativa de naturaleza eminente sancionatoria, en tanto se solicita declarar competente a la autoridad que dentro de sus funciones pueda adelantar el procedimiento sancionatorio contra la sociedad Audifarma S.A., en su condición de gestor farmacéutico.
A este respecto, es necesario recordar que el artículo 2º de la Ley 1966 de 2019 crea el nuevo Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el sector salud, como una estructura integrada de supervisión de los servicios, actividades, recursos y entidades que participan en el sistema de salud, que implica la acción coordinada y especializada de varias superintendencias, entre estas, la Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Superintendencia de Salud.
No obstante, este sistema integrado se encuentra bajo la coordinación y dirección de la Superintendencia de Salud, la cual, además, mantiene la competencia, por disposición expresa de la norma ibidem, para tramitar los procesos administrativos sancionatorios, a que haya lugar (artículo 2º). Lo anterior, se encuentra ratificado en los decretos reglamentarios de la Ley 1966 de 2019, así: En el Decreto 1736 de 2020, que modificó la estructura de la Superintendencia de Sociedades, y en relación con las funciones de inspección, vigilancia y control atribuidas en la mencionada Ley 1966 a la Supersociedades – sobre las sociedades comerciales y unipersonales que operan en el sector salud-, dispuso en el artículo 7, numeral 44, lo siguiente: Ejercer las funciones asignadas a la entidad dentro del Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el Sector Salud creado mediante la Ley 1966 de 2019, […] a fin de apoyar a la Superintendencia Nacional de Salud frente a la verificación del cumplimiento de las normas de derecho de sociedades, bajo la coordinación y dirección de dicha superintendencia, quien es la encargada de adelantar los procedimientos administrativos sancionatorios que correspondan.
Posteriormente, el gobierno nacional, mediante Decreto 1080 de 2021, se refirió al ámbito de la función asignada a la Superintendencia Nacional de Salud -por virtud de la Ley 1966 de 2019-, en el cual no solo confirma su condición de autoridad rectora y coordinadora del Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el sector salud (artículo 3), sino que, en relación con a sus atribuciones específicas, Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 reafirma la titularidad de esta superintendencia «para imponer sanciones en ejercicio de la función de control sancionatorio […]» (artículo 4º, numeral 33).
Del análisis expuesto se desprende que la titularidad de la potestad sancionatoria se encuentra en cabeza de la Supersalud, como organismo rector y coordinador del nuevo Sistema Integrado de Control, Inspección y Vigilancia para el sector salud. En este orden, en lo que se refiere a las funciones de inspección vigilancia y control de las demás superintendencias que hacen parte del sistema, particularmente de la Supersociedades -que es parte dentro de este conflicto-, tienen el propósito de apoyar a la Superintendencia de Salud en asuntos del derecho de sociedades y en otros temas que son propios del ámbito ordinario de la Supersociedades.
De hecho, como se explicó anteriormente, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1736 de 2020, entendió que la función de inspección, vigilancia y control atribuida a la Superintendencia de Sociedades, por el artículo 2 de la Ley 1966 de 2019, dentro del Sistema Integrado de Inspección, Vigilancia y Control para el Sector Salud, no significa que dicha entidad pueda ejercer, de manera autónoma, las referidas competencias frente a las sociedades y las empresas unipersonales que operan en este sector, prescindiendo de la Superintendencia de Salud, ni que pueda adoptar directamente las decisiones correspondientes (sancionatorias o no); sino que sus atribuciones de inspección, vigilancia y control debe utilizarlas para apoyar a la Superintendencia Nacional de Salud, bajo la coordinación y dirección de esta, especialmente en relación con aquellos aspectos y potestades que no hayan sido expresamente asignados a esta última entidad.
En esa medida, la Superintendencia Nacional de Salud es la entidad que debe de adelantar el procedimiento sancionatorio contra la sociedad Audifarma S.A. por las presuntas irregularidades de carácter contable halladas en el informe de la auditoría realizada por parte de la Superintendencia Delegada para Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud y Gestores Farmacéuticos.
Ahora bien, es claro que la Superintendencia Nacional de Salud para aplicar la Ley 1966 de 2019, en esta materia, debe apoyarse, para estos efectos, en la investigación administrativa que efectué la Superintendencia de Sociedades, con el fin de determinar las presuntas irregularidades contables que se estén llevando a cabo en la sociedad Audifarma S.A. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR competente a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar el procedimiento sancionatorio contra la Sociedad Audifarma S.A., por las presuntas irregularidades de carácter contable halladas en el informe de auditoría Radicación: 11001-03-06-000-2024-00590-00 realizada por la Superintendencia Delegada de la Supersalud para Operadores Logísticos de Tecnologías en Salud y Gestores Farmacéuticos, para lo cual podrá actuar en coordinación y con el apoyo de la Superintendencia de Sociedades.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Superintendencia Nacional de Salud, para el ejercicio de la competencia correspondiente, y copia de este a la Superintendencia Nacional de Sociedades, para efectos de lo dispuesto en el numeral anterior.
TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la la Superintendencia Nacional de Salud, a la Superintendencia de Sociedades y a la sociedad Audifarma S.A.
CUARTO: ADVERTIR que los términos legales a los que esté sujeta la actuación administrativa de la referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en el cual se comunique la presente decisión.
QUINTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, por disposición expresa del artículo 39, inciso 3º, de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021. La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Comuníquese y cúmplase ANA MARÍA CHARRY GAITÁN MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA Presidenta de la Sala Consejera de Estado JUAN MANUEL LAVERDE ALVAREZ JOHN JAIRO MORALES ALZATE Consejero de Estado Consejero de Estado REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ Secretaria de Sala CONSTANCIA: La presente decisión fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.