CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 24 de febrero de 2022. Radicación: 25000-23-42-000-2017-00063-01 Nro. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandada: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON)1 Asunto: Reajuste pensión – tope 25 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV)2 – sentencia C 258 de 2013 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala3 el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, que negó las pretensiones de la demanda, al encontrar probada la excepción denominada «falta de causa jurídica para pedir.».

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Wilson Alfonso Borja Díaz demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 20162000073781 del 1º de agosto de 2016, suscrito por el director general de FONPRECON, por medio del cual se le negó sus solicitud tendiente a la inaplicación de la Resolución 443 del 12 de julio del 2013, que 1 En lo que sigue FONPRECON. 2 En adelante SMLMV. 3 El expediente ingresó al Despacho el 2 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 260.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 2 reajustó su pensión al tope de 25 SMLMV, en cumplimiento de la sentencia C- 258 de 2013 emanada de la Corte Constitucional. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar a FONPRECON a restablecer el pago de su pensión de jubilación según lo establecido en la Resolución 125 del 10 de febrero del 2011, que le reconoció la prestación, junto con las diferencias dejadas de cancelar desde el mes de julio del 2013 hasta que se produzca su pago, de forma indexada, con los reajustes e intereses de ley, y condenar en costas.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el demandante, así. 4. Indica, que nació el 29 de agosto de 1952 y que mediante la Resolución 125 del 10 de febrero de 2011, suscrita por el director general de FONPRECON, se le reconoció la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $16.099.905,59, a partir del 20 de julio de 2010.

No obstante, su disfrute quedó condicionado a demostrar el retiro del servicio. 5. Precisa, que a través de la Resolución 443 del 12 de julio del 2013 el director general de FONPRECON adoptó las medidas tendientes al cumplimiento de la sentencia C – 258 del 7 de mayo del 2013, proferida por la Corte Constitucional, para lo cual ordenó «(c)omunicar a todos y cada uno de los pensionados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República cuya mesada pensional supere los 25 smmlv, que a partir del 1 de julio de 2013 su mesada pensional será ajustada al tope de 25 smmlv conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.». 6.

Informa, que por medio de petición del 16 de julio de 2016 pidió a FONPRECON restablecer el pago de su pensión de jubilación conforme a lo establecido en la Resolución 125 del 10 de febrero del 2011, que le reconoció la prestación, lo que fue negado a través del Oficio 20162000073781 del 1º de agosto de 2016, suscrito por el director general de la entidad.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 3 Normas vulneradas y concepto de violación 7. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 53 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993; y en el Decreto 816 de 2002. 8.

Al respecto, considera que FONPRECON desconoció que su pensión de jubilación no fue reconocida al amparo del régimen especial de los Congresistas sino según lo contemplado en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 816 de 2002, norma que establece que las pensiones de quienes ostenten dicha calidad no estaría sujeta al límite de los 20 SMLMV previsto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando el último tiempo de servicio fuera en esa calidad. 9.

Por lo tanto, la entidad debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 816 de 2002, en consideración a que la misma sigue vigente y se encuentra destinada a todas las personas que se pensiones como Congresistas independientemente del régimen pensional aplicable. 10. Señala, que en la sentencia C-258 del 2013, proferida por la Corte Constitucional, se estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, por medio del cual se estableció el régimen pensional de los Congresistas, sin que en esta providencia se hubiere hecho alusión otro tipo, como por ejemplo el de la Ley 33 de 1985.

En consecuencia, dicho fallo no puede irradiar sus efectos a pensiones reconocidas bajo otras normas, como o es de su caso. Contestación de la demanda 11. FONPRECON se opone a la prosperidad de las pretensiones al estimar que el Oficio 20162000073781 del 1º de agosto de 2016, suscrito por el director general de FONPRECON, del cual se pretende su nulidad, no es susceptible de control jurisdiccional al tratarse de un acto de ejecución de la sentencia C-258 de 2013 emanada de la Corte Constitucional.

Lo anterior, en Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 4 consideración a lo ha sostenido por la sección segunda del Consejo de Estado en auto del 27 de julio de 2015, proferido dentro del proceso 2014-0079. 12. Manifiesta, que si bien la pensión de jubilación reconocida al actor no fue con fundamento en los requisitos señalados en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sino en los de la Ley 33 de 1985, ello no conlleva a que la prestación se encuentre excluida de los topes pensionales indicados en la sentencia C-258 del 2013, proferida por la Corte Constitucional, pues en esta providencia se estableció que bajo el amparo de ningún régimen pensional se puede pagar una prestación con cargo a los recursos públicos que supere lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. 13.

Sostiene, que si bien es cierto que la sentencia C-258 del 2013 determinó que las entidades que pagan pensiones debían revisar las que tuvieran a su cargo, no lo es, que ordenó un procedimiento administrativo o judicial para la reducción de las mesadas al límite de 25 SMLMV, por lo que el trámite allí consagrado, aplica únicamente para los casos en los cuales existe duda sobre la legalidad del reconocimiento pensional, que no es el del actor. 14.

Indica, que en la Resolución 443 del 12 de junio de 2013, con la que se dispuso adoptar las medidas tendientes para el cumplimiento de la sentencia C-258 de 2013, se realizó un análisis cuidadoso para establecer cuáles pensiones se podían aplicar en aplicación de dicha providencia. La sentencia apelada 15. El a quo niega las pretensiones de la demanda al encontrar probada la excepción denominada «falta de causa jurídica para pedir», propuesta por la entidad demandada, bajo los siguientes argumentos: 16.

Manifiesta, que si bien es cierto que en la sentencia C-258 del 2013, proferida por la Corte Constitucional, se estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, también lo es que al referirse a los topes pensionales no reguló únicamente lo referente a las pensiones adquiridas con base en dicha norma, por lo que todas las pensiones, sin distinción de régimen y fecha de causación, deben limitarse en consideración de los Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 5 principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad financiera, igualdad y eficiencia del Sistema de Seguridad Social. 17.

Sostiene, que no es necesario la iniciación de un procedimiento administrativo para efectuar el reajuste automático de las pensiones, en el entendido de que las entidades, al realizar el reajuste lo hacían en cumplimiento de una orden constitucional, máxime cuando se debían pagar estas prestaciones mientras se efectuaba dicho trámite. 18.

Recuerda, que la Corte Constitucional ordenó a las entidades realizar un procedimiento administrativo previo en los casos en los que se observara que las pensiones fueron adquiridas con abuso del derecho o fraude a la ley, que no es el del actor. 19. Así, entonces, establece que FONPRECON debía reajustar en forma automática la pensión de jubilación del actor con el fin de que no superara los 25 SMLMV, de conformidad a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013. 20.

En cuanto a la condena en costas determina su improcedencia, toda vez que no se causaron, conforme al análisis de lo dispuesto en los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente. Recurso de apelación 21. El accionante recurre el fallo de primera instancia con el propósito que sea revocado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Centra su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el régimen pensional aplicable a su caso es el previsto en la Ley 33 de 1985, sin que este aspecto fuera objeto de análisis y pronunciamiento en la sentencia C-258 de 2013, que se circunscribió a estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas. 22.

En ese orden, señala que a los funcionarios cuya situación pensional se gobierna por la Ley 33 de 1985, como es el caso de su caso, no le resultan aplicables los topes ordenados en la sentencia de constitucionalidad referida, Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 6 cuyos efectos cobijan únicamente a las pensiones de los parlamentarios reconocidas conforme a lo previsto por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

Alegatos en segunda instancia, concepto del Ministerio Público e intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 23. FONPRECON presenta alegatos de cierre en los que pide confirmar la sentencia apelada, toda vez que la entidad aplicó un ajuste automático al pago de la mesada pensional del demandante aplicando la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 24.

El demandante solicita revocar el fallo de primera instancia, al considerar que no le aplica lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional en cuanto al tope pensional, contrario a lo sostenido por el a quo, dado que no se pensionó por régimen de Congresista sino por la Ley 33 de 1985 después de haber laborado más de 30 años en total, con más de 20 años públicos, de los cuales más de los últimos 8 años fueron en calidad de congresista. 25.

Lo anterior, en consideración a que dicha sentencia se limitó a estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, por medio del cual se estableció el régimen pensional de los Congresistas, y no hizo alusión a otros regímenes pensionales, como el de la Ley 33 de 1985, como es de su caso. 26. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 27. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿es dable ajustar la pensión reconocida al demandante en cuantía equivalente a 25 SMLMV en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia C-258 de 2013 a pesar de que dicho derecho fue reconocido en aplicación de lo previsto por la Ley 33 de 1985? Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 7 28.

Para resolver lo anterior, la Sala analizará la sentencia C-258 de 2013 y sus efectos y abordará el caso concreto, para establecer si la pensión reconocida al actor debe ajustarse a 25 SMLMV en virtud de lo ordenado por dicha decisión judicial. La sentencia C-258 del 2013 de la Corte Constitucional y la orden de reajuste automático de las mesadas pensionales al tope de 25 SMLMV 29.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013 declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «(y) se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que establece el régimen especial para los miembros del Congreso de la República, también aplicable a los Magistrados de Altas Cortes y a otros cargos a los que se extiende el régimen, así como la expresión «por todo concepto», contenida en su parágrafo y, declaró exequibles las restantes expresiones de dicha disposición, relativas «al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable», en el entendido que: i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas; iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso; iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 8 30. Según el máximo tribunal constitucional, el régimen pensional contenido en la Ley 4ª de 1992 consagraba un beneficio excesivo en favor de un sector de la población, que, por regla general, tenía el carácter de privilegiado, lo cual constituía un grave sacrificio de los principios y fines de la seguridad social, al señalar: « (…) Bajo esta óptica, la Sala Plena encontró que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en su sentido natural y en concordancia con su configuración viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconoce el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado.

Esto es, además, (v) incompatible con el principio de Estado social de derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio (…).». 31.

En ese orden, determinó que si bien es posible acceder a una pensión mediante un régimen especial, ello resulta constitucional siempre y cuando las diferencias que surjan de su aplicación no sean manifiestamente desproporcionadas y carentes de correspondencia entre lo cotizado y el monto del respectivo derecho. 32. Adicionalmente en dicha sentencia, señaló que los topes pensionales existen desde antes de la expedición el Acto Legislativo 01 de 2005 y que su incorporación en el texto superior, mediante su artículo 48, busca establecer los límites para todas las mesadas pensionales con cargo a los recursos de naturaleza pública, con la finalidad de limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. 33.

En este sentido, determinó que en ausencia de norma expresa en el régimen especial, rige la del sistema general de pensiones, conforme a la cual las pensiones se sujetan a un límite, que no es otro diferente al de los 25 SMLMV. Así mismo, explicó que por medio de las sentencias C-089 de 1997 y Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 9 C-155 de 1997 señaló que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 de 1993 y en las disposiciones que la modifican en lo pertinente. 34.

Para el efecto, en esta decisión se explicó que la imposición de topes pensionales se exige porque se trata de un sistema administrado por subsidios con recursos públicos, es decir, que el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador, no alcanza a generar los recursos para financiar una pensión vitalicia con las previsiones de los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo cual implica que la diferencia se paga con estos recursos.

Ante lo cual el legislador, en consonancia con previsiones constitucionales, encontró, que en materia pensional tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las personas de más bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema de seguridad social. 35. Adicionalmente y en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenó i) a los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, revisar «(l)as pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley».

Realizada la revisión correspondiente «podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013»; y ii) a quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que, «en el marco de su competencia» tomen «las medidas encaminadas para hacer efectivo este fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia» en relación con los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero. 36.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia SU-210 de 20174, sostuvo que el límite del monto de las pensiones a los 25 SMLMV aplica no 4 Mediante la cual revocó las sentencias de tutela de primera y segunda instancia proferidas por las Secciones Cuarta y Quinta, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación y en su lugar, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, invocado por la Fundación Externado de Colombia en contra de esta sección del Consejo de Estado debido a que entre otros aspectos, no podía ordenar como lo hizo en la parte resolutiva de la Sentencia de 21 de agosto de 2014, que “[l]os parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258-13 no son Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 10 solo para el Sistema General de Pensiones, sino también para los regímenes pensionales especiales.

Igualmente, advirtió que no es dable alegar que la decisión de la sentencia C-258 de 2013 no cobija las pensiones reconocidas con anterioridad a la expedición de esta sentencia de constitucionalidad, debido a que los topes en las mesadas pensionales han sido consagrados, al menos, desde la Leyes 4ª de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993. 37.

Así mismo, que en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esa Corporación señaló que cuando las normas especiales de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, no disponían de un límite cuantitativo para las mesadas, lo procedente era aplicar el tope señalado en las reglas generales de la Ley 100 de 1993. Además, aclaró que dicha dispersión en los montos se resolvió en el sistema actual regido por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que fijó el límite de las pensiones en 25 SMLMV. 38.

En pronunciamiento más reciente, esa Corporación mediante el fallo T- 360 de 2018, sobre el alcance del reajuste automático ordenado en el sentencia C-258 de 2013 frente a los regímenes diferentes al del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sostuvo: «(i) Siguiendo el Acto Legislativo 01 de 2005, la Sentencia C-258 de 2013 impuso un tope para todas las mesadas pensionales con cargo a los recursos públicos;

(ii) estos límites abarcan a pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición[56]5; (iii) cuando una mesada pensional no tiene un tope específico deben aplicarse las reglas generales, Ley 100 de 1993 y las disposiciones que la modifican[576], en todo caso no puede excederse el tope de 25 smlmv; (iv) esta Corporación ya ha aplicado el tope de 25 smlmv a pensiones diferentes a las reconocidas en atención a la Ley 4ª de 1992 (Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015);

(v) el desconocimiento de los topes pensionales implica la vulneración del principio y derecho fundamental a la igualdad y los principios del Sistema de Seguridad Social; y, adicionalmente, (vi) desconoce la sostenibilidad financiera, pues se trata de un sistema que se rige por subsidios en el cual la “diferencia” se paga con recursos públicos, por consiguiente, reconocer una mesada pensional sin topes afecta directamente el subsidio de quienes perciben menores ingresos económicos, limita la cobertura del sistema y la progresividad del mismo; por ende, (vii) resulta desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social de Derecho la interpretación según la cual las mesadas de quienes se encuentran en transición no están sujetas a tope.

En esa medida, en dicha sentencia de constitucionalidad se estableció que “procede, como efecto de la sentencia, se produzca un ajuste inmediato de todas las pensiones que se hayan venido pagando por aplicables en este caso, así como tampoco el tope de 25 salarios mínimos de las mesadas pensionales (…)”, pues sobre dicho aspecto había cosa juzgada constitucional. 5 «Sentencias C-258 de 2013, T-892 de 2013, T-320 de 2015 y SU-210 de 2017, entre otras.». 6 «Sentencias C-089 y C-155 de 1997 y C-258 de 2013.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 11 encima de ese tope.”; y (viii) el reajuste de los topes pensionales es automático, por consiguiente, los reajustes realizados son actos administrativos de cumplimiento.». 39. En ese orden, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que dicho mandato es imperativo y categórico y aplica no solo para el Sistema General de Pensiones, sino también para los regímenes pensionales especiales, pues, como lo explicó, el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como propósito limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. 40.

Criterio que acoge esta sala por cuanto está en consonancia con lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, con base en el cual, la sentencia C-258 de 2013, en su parte resolutiva, previó textualmente que a partir del 1° de julio de 2013 ninguna pensión reconocida en aplicación del régimen demandado podrá superar los 25 SMMLV. Caso concreto 41.

Conforme al marco normativo y jurisprudencial analizado y a lo expuesto en el recurso de apelación, a continuación la Sala procederá a analizar la situación fáctica del accionante a fin de determinar si la pensión que le fue reconocida debe ajustarse al tope de los 25 SMLMV en aplicación de lo ordenado en la sentencia C-258 de 2013. 42.

A partir de la documental aportada al plenario, la Sala advierte que: - El demandante nació el 29 de agosto de 19527 y se desempeñó como Representante a la Cámara entre el 20 de julio de 2002 al 19 de julio de 2006 y del 20 de julio de 2006 al 19 e julio de 20108. - A través de la Resolución 125 del 10 de febrero de 20119, el director general de FONPRECON le reconoció al accionante la pensión de jubilación en 7 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía, visibles a folios 2 y 3 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos, respectivamente. 8 Según constancias del 25 de marzo de 2008 y 14 de febrero de 2011, visibles a folios 6 y 538 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos, respectivamente. 9 Visible a folios 3 a 11.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 12 consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, aplicando un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en cuantía de $16.099.905,59, a partir del 20 de julio de 2010, o desde el momento en el cual se acredite el retiro definitivo del servicio si este fuera posterior.

En este acto administrativo se tuvieron en cuenta los siguientes tiempos de servicios: Entidad Entidad de previsión Periodo Años Meses Días INURBE Caja de previsión social 01/09/1977 a 09/08/1990 12 11 8 FENALTRASE Instituto de Seguro Social 578.56 semanas (menos las simultáneas con la Cámara de Representantes) 11 2 29.9 CÁMARA DE REPRESENTANTES FONPRECON 20/07/2002 a 30/08/2002 (menos 6 días simultáneos con FENALTRASE) 0 1 5 CÁMARA DE REPRESENTANTES Instituto de Seguro Social 231.01 semanas 4 5 27.1 CÁMARA DE REPRESENTANTES FONPRECON 01/04/2007 a 19/07/2010 3 3 19 Total tempos públicos 20 10 5 Total Tiempos públicos y privados 32 0 29 - A través de la Resolución 443 del 12 de julio del 201310, expedida por el Director General de FONPRECON, por la cual se adoptaron las medidas tendientes al cumplimiento de la sentencia C-258 del 7 de mayo del 2013, proferida por la Corte Constitucional, se ordenó: «(…) Comunicar a todos y cada uno de los pensionados del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República cuya mesada pensional supere los 25 smmlv, que a partir del 1 de julio de 2013 su mesada pensional será ajustada al tope de 25 smmlv conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013.” (…).». - Mediante escrito radicado 19 de julio de 201611, el actor solicito a FONPRECON la inaplicación de la Resolución 443 del 12 de julio del 2013, que reajustó su pensión al tope de 25 SMLMV, en cumplimiento de la 10 Folios 12 a 15. 11 Visible a folios 16 a 20.

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 13 sentencia C-258 de 2013 emanada de la Corte Constitucional y, en consecuencia, restablecer el pago de su pensión de jubilación según lo establecido en la Resolución 125 del 10 de febrero del 2011, que le reconoció la prestación, lo que fue negado a través del Oficio 20162000073781 del 1º de agosto de 201612, suscrito por el director general de la entidad. 43.

A partir de la prueba documental referida, se evidencia que el demandante fue pensionado por parte de FONPRECON en aplicación de la Ley 33 de 1985 y que con posterioridad a ello, su mesada fue ajustada al tope de 25 SMLMV en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013. 44. Ahora bien, si bien en principio la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013 dispuso que sus efectos no podrían trasladarse en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados diferentes al de los Congresistas, conforme se analizó, lo cierto es que dicho criterio fue replanteado en la sentencia SU-210 de 2017 en la que expresamente al pronunciarse sobre unos fallos de esta Corporación, relacionados con la aplicación del tope en un régimen especial, señaló que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, el parámetro de control constitucional cambió al señalar expresamente que la regla del límite del monto de las pensiones a los 25 SMLMV, aplica no solo para el Sistema General de Pensiones, sino también para los regímenes pensionales especiales. 45.

Así mismo, expuso que tampoco es procedente considerar que la decisión de la sentencia C-258 de 2013 no cobija a las pensiones reconocidas con anterioridad a dicha sentencia de constitucionalidad, en virtud de que los limites de las mesadas pensionales han sido consagrados, al menos, desde la Ley 4ª de 197613, la Ley 71 de 198814 y la Ley 100 de 199315. 46.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que los efectos de dicho fallo de constitucionalidad resultan aplicables a la situación pensional del actor, como quiera que si bien se acreditó que le fue reconocida pensión de 12 Visible a folios 21 a 27. 13 «Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.». 14 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.». 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 14 jubilación en aplicación de lo establecido por la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dicha circunstancia no lo exime de ello, en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-210 de 2017, entre otras, en la que determinó que dicho mandato es imperativo y categórico y aplica no solo para el Sistema General de Pensiones, sino también para los regímenes pensionales especiales16. 47.

Así las cosas, teniendo en cuenta la obligatoriedad de las decisiones contenidas en la sentencias de constitucionalidad a la luz de lo previsto por el artículo 241 de la Carta Política, para la Sala no son de recibo los planteamientos del accionante en cuanto a que los efectos de la sentencia C- 258 de 2013 le resultan inaplicables, toda vez que en la sentencia SU-210 de 2017, la Corte Constitucional señaló que el límite del monto de las pensiones a los 25 SMLMV aplica no solo para el Sistema General de Pensiones, sino también para los regímenes pensionales especiales.

Igualmente, advirtió que no es dable alegar que la decisión de la sentencia C-258 de 2013 no cobija las pensiones reconocidas con anterioridad a que ésta última fuera proferida, en virtud de que dichos limites han sido consagrados desde las Leyes 4ª de 197617, 71 de 198818 y 100 de 199319, y aclaró que la dispersión en cuanto a su aplicación se resolvió en el sistema actual regido por el artículo 5° de la Ley 797 de 200320, que lo fijó en 25 SMLMV. 48.

Criterios que fueron reiterados a través de la sentencia T-360 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que, entre otras, se sostuvo que «En una interpretación armoniosa con lo anterior, la Sentencia C-258 de 2013 determinó que ninguna pensión con cargo a los recursos públicos puede superar el tope de 25 smlmv. Pronunciamiento constitucional con efectos erga omnes que se ha venido aplicando, entre otras, mediante las Sentencias T- 892 de 2013 y T-320 de 2015.

En esta línea, el alcance de la ratio decidendi de la Sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013 fue reiterado en la Sentencia SU-210 de 2017 en la cual, haciendo referencia específica a los topes pensionales, se determinó que se aplica a todas las pensiones 16 Conforme lo ha señalado esta sala de decisión en las sentencias proferidas el 30 de octubre de 2020 y el 4 de febrero de 2021 en los procesos con radicación interna 2832-2018 y 3645-2018, cuya ponencia correspondió a la suscrita consejera. 17 «Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.». 18 «Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones.». 19 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.». 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.».

Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 15 reconocidas bajo los regímenes especiales, “incluyendo” las de los Congresistas y Magistrados, pero no se trata de una aplicación excluyente. Puntualmente se señaló: “Dicha orden es imperativa y categórica, y cobija a todas las prestaciones reconocidas bajo los regímenes pensionales especiales, como el de Congresistas y Magistrados de las Altas Cortes, pues, como lo explicó la Corte, el Acto Legislativo 01 de 2005 tuvo como propósito limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.” (Resaltado y subrayado propio).

(iv) Esta Corporación ya ha aplicado el tope de 25 smlmv a pensiones diferentes a las reconocidas en atención a la Ley 4ª de 1992 (Sentencias T- 892 de 2013 y T-320 de 2015, entre otras) Resulta desacertado sostener, como se hace en la providencia demandada, que el reajuste al tope pensional fijado en la Sentencia C-258 de 2013 no puede ser aplicado a la pensión en comento por haber sido causada con aplicación del régimen pensional especial de transición contemplado en el Decreto 546 de 1971, en atención a que en dicha Sentencia de constitucionalidad, las consideraciones realizadas en torno al tope de las mesadas pensionales se hicieron en la ratio decidendi y sin contemplar excepciones.

Conforme con la jurisprudencia constitucional se desconoce el precedente constitucional, entre otras hipótesis, cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, “especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior”[78]. En esa medida, la UGPP no podía continuar realizando el pago de dicha mesada pensional desconociendo el tope de 25 smlmv.

Siguiendo lo anterior, en las Sentencias T-892 de 2013 y T-320 de 2015, esta Corporación ya ha aplicado la ratio decidendi de la Sentencia C-258 de 2013 en relación con los topes pensionales a regímenes diferentes a los contemplados estrictamente en la Ley 4ª de 1992. Puntualmente, en la primera de estas se resolvió aplicar el tope de que trata dicha Sentencia de constitucionalidad a una pensión reconocida con base en el Decreto 546 de 1971.

Igualmente, en las Sentencias SU-230 de 2015 y 210 de 2017 se señaló que la ratio decidendi de la Sentencia mencionada tiene alcance sobre los beneficiarios de regímenes pensionales especiales, como sucede con aquellas personas que accedieron a su pensión en aplicación de regímenes de transición previos a la Ley 100 de 1993. Aunado a lo anterior, no es posible afirmar que no es dable aplicar el tope pensional, debido a que la pensión del beneficiado fue causada de manera previa al 31 de julio de 2010 o a la Sentencia C-258 de 2013, pues, siguiendo las consideraciones de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017, los topes en las mesadas pensionales han sido consagrados, al menos, desde la Ley 4ª de 1976, la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993.

Por ende, se reitera, en las Sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación indicó que cuando las normas especiales de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993 no disponían de un límite cuantitativo, lo procedente era aplicar el tope señalado en las reglas generales de la Ley 100 de 1993.». 49. De acuerdo con lo analizado a lo largo de la providencia, se impone para esta Sala de decisión la obligación de confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, toda vez, que el demandante no logró demostrar Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 16 que los actos acusados fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, en forma irregular y con desconocimiento del debido proceso, como quiera que FONPRECON no estaba obligado a adelantar un procedimiento para la reducción del monto de su mesada pensional al no haberse demostrado que su pensión hubiera sido obtenida con fraude a la ley o abuso del derecho, que fueron las condiciones que se plantearon para su viabilidad en la sentencia C-258 de 2013.

Costas procesales 50. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 51.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 52.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala21 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 21 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 25000-23-42-000-2017-00063-01 No. Interno: 3262-2020 Demandante: Wilson Alfonso Borja Díaz Demandado: FONPRECON 17 53. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia confirmará la de decisión del a quo de no imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección F, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador