1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial emitida en un proceso de reparación directa.

Se cuestiona indebida valoración probatoria en el análisis de la falla en el servicio endilgada. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión n°. 1. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1.

Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, Marcela Campo Largo, Alciviades Yule Trochez, Diana Patricia Yule Campo, Fabián Andrés Yule Campo y Marisol Yule Campo, actuando en nombre propio, promovieron demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido y al acceso a la administración de Justicia. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se deje sin efectos la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión n°. 1, dentro del proceso de reparación directa con radicación 19001-33-33- 003-2013-00257-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal analizar el caso de acuerdo con lo expuesto en la acción de tutela. 1.1.2.

Los hechos Los accionantes narraron como hechos de tutela, los siguientes: i) Presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, a fin de que se le declarara administrativamente responsable por la muerte de su familiar Carlos Alberto Yule (q.e.p.d.), ocurrida el 26 de marzo de 2011 en la vereda de Gargantillas de Tacueyó (Cauca), como consecuencia de una operación militar realizada por la Fuerza Pública. ii) El 25 de agosto de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán negó las pretensiones de la demanda. iii) El 24 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión n°. 1, confirmó la sentencia de primera instancia. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de los accionantes, las decisiones del Juzgado y Tribunal incurrieron en un defecto fáctico, en atención a las siguientes circunstancias: 1.1.3.1. Por la no valoración del acervo probatorio i) Al plenario se allegó la indagación preliminar n°. 197-J126IPM-2011, que cursaba ante el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, la cual se divide en dos: proceso penal militar, con 9 cuadernos, y proceso disciplinario surtido en la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la defensa de derechos humanos, con 5 cuadernos; en 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia de pruebas, surtida el 25 de julio de 2016, se corrió traslado a las partes y se ordenó mantener la reserva legal en la totalidad de la prueba. ii) Tanto en la primera como en la segunda instancia se omitió la valoración de las declaraciones de la comunidad rendidas ante la Procuraduría, que, básicamente, dieron origen al proceso penal militar, porque en estas se señaló a la fuente humana en quien la Fuerza Pública confió para hacer el operativo a un supuesto campamento guerrillero, misma a quien los lugareños reconocieron como un miliciano de las FARC que operaba en la zona y que engañó a varios jóvenes —prometiéndoles regalos— a fin de que asistieran a una reunión en el lugar donde posteriormente la Fuerza Pública llevó a cabo su ataque aéreo, y que la comunidad de la zona identificó como estudiantes, personas trabajadoras, que vivían con sus respectivas familias y a las que nunca se les vio con grupos subversivos, entre ellos a Carlos Alberto Yule Campo (q.e.p.d.). iii) Aunque el Tribunal indicó que no era posible la valoración de dicha parte de la prueba, es decir, la actuación disciplinaria, porque las declaraciones allí recepcionadas fueron recaudadas sin la audiencia de la entidad accionada, lo cierto es que la prueba fue allegada en debida forma, en tanto de esta se corrió traslado a las partes y permaneció en la sede del despacho judicial hasta antes de emitir sentencia. Cabe indicar que, si bien, la prueba se encontraba sometida a reserva legal, ello no es impedimento para que las partes puedan conocerla, de manera que no se entiende por qué si la parte demandada nunca la tachó de falsa, ni tampoco solicitó su exclusión, no pueda ser posible valorarla, más aún si se tiene en cuenta que tampoco se estuvo presente en el momento en que el Juzgado de Instrucción Penal Militar interrogó a los uniformados involucrados y que dieron su versión de los hechos sin que nadie les contradiga, entonces esa parte tampoco debería ser valorada. iv) Es injusto que los juzgadores hayan dado valor probatorio únicamente a la parte de la prueba que se llevó a cabo ante el Juez Penal Militar y desecharan, sin ninguna consideración, la parte del expediente que se llevó a cabo ante la Procuraduría, en el que reposan importantes piezas procesales.

No se desconoce que en el lugar de los hechos se encontraban guerrilleros, porque precisamente eran ellos quienes orquestaban el festival o reunión, pero cabe tener en cuenta que muchas de las 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co víctimas eran civiles, que concurrieron engañados y que eso no los convierte en guerrilleros y menos combatientes experimentados.

Por tanto, se considera de vital importancia que se valore la totalidad de la prueba arrimada al proceso, ya que de analizarse lo denunciado por la comunidad, seguramente, podrían variar las consideraciones y conclusiones a las que se arribó en asunto. 1.1.3.2. Por valoración defectuosa del material probatorio i) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que el uso de las armas debe hacerse de forma necesaria y proporcional a la amenaza, y que dado que en Colombia se encuentra proscrita la pena de muerte, el uso de la fuerza letal solo está permitido como último recurso, esto es, cuando se encuentre en riesgo la vida propia o de un tercero, o sea, cuando se esté ante una amenaza de muerte inminente.

Dado lo anterior, se considera que en el caso existió falla en el servicio por exceso de la Fuerza pública, ya que el ataque o bombardeo desde el aire al supuesto campamento guerrillero fue excesivo y desproporcionado. ii) Los informes de la operación «Damasco» señalan que el propósito de la participación de la Fuerza Aérea en el operativo era «neutralizar» al enemigo, no obstante, una operación que se llevó a cabo sobre ciertas coordenadas específicas, en horas de la madrugada, desde el aire, con fuerza letal, no tiene intención de neutralizar sino de segar, terminar y extinguir la vida de quien se encontrara en el lugar, de aquí que solo haya habido un sobreviviente. iii) Los juzgadores realizaron una defectuosa valoración probatoria pues los militares no lograron demostrar, en ningún momento, que antes del bombardeo aéreo fueran atacados, es decir, no puede decirse que los uniformados se vieron obligados a repeler un ataque contra el enemigo o que estuvieron en peligro inminente, todo lo contrario, la sana lógica indica que a esas horas posiblemente se encontraban descansando, de manera que aun cuando los supuestos guerrilleros hubieran estado armados en dicho momento, no estaban preparados para el combate y menos un ataque armado aéreo que es sumamente letal, y en este caso, resulta aún más desproporcionado y excesivo si se tiene en cuenta —como se ha señalado— que la mayoría presentes en el lugar eran civiles.

Además, es importante señalar que aunque es cierto que se presentó un 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enfrentamiento armado entre la Fuerza Pública y grupos guerrilleros, este fue posterior al bombardeo o ataque aéreo, horas después, cuando la Policía Judicial ya había hecho presencia y se había iniciado procedimiento de levantamiento y transporte (en helicóptero) de los cadáveres. iv) Es preciso señalar que en otros procesos adelantados por los mismos hechos y con iguales pruebas, esto es, por el fallecimiento de otros comuneros en el desarrollo de la operación militar «Damasco», que se adelantó en la vereda de Gargantillas, resguardo indígena de Tacueyó, jurisdicción del municipio de Toribío, se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial tanto del Ejército como de la Policía Nacional, entre ellos, los procesos con radicación 19001-33-33-007-2013-00210-00, adelantado por Luz Marina Peteche Velasco y 19001-33-31-001-2013-00096-01, promovido por José Omar Yule Trochez, en lo que, contrario a las apreciaciones de los juzgadores en el caso de marras, se señaló que las demandadas no lograron probar que los lesionados o fallecidos efectivamente participaran en el hostigamientos o en hechos delictivos, y mucho menos, que demostraran los hechos narrados en las contestaciones de la demanda, contrario sensu, se demostró que la operación «Damasco» estaba siendo organizada desde enero del año 2010 hasta el 26 de marzo de 2011, fecha en la cual se lograron identificar a los cabecillas y algunos militantes, para así ubicar presuntamente un campamento de preparación de nuevos insurgentes de las FARC, probando igualmente que en el lugar se encontraban civiles, que la operación estaba basada en una fuente humana y que no se dilucidaba de manera clara el cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario, toda vez que, no se trataba de dos bandos en igualdad de condiciones, ni se probó que estuvieran frente a un inminente peligro o repeliendo algún ataque o agresión, sino, todo lo contrario, se trató de algo plenamente organizado y planeado. 1.2.

Actuación procesal 1.2.1. El 9 de junio de 2023, el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas inadmitió la acción de tutela y, en consecuencia, requirió a los accionantes para que, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, allegaran i) i) memorial aclaratorio en el que indicaran el consecutivo de radicación completo, correspondiente al medio de control de reparación directa dentro del cual fue proferido 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el fallo que conculca sus derechos fundamentales, ii) copia de la providencia cuestionada, y ii) copia digital de los registros civiles de los menores Fabián Andrés y Marisol Yule Campo. 1.2.2.

El 14 de junio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a los accionantes y el 20 de junio siguiente, atendieron los requerimientos, y los señores Fabián Andrés y Marisol Yule Campo, como mayores de edad, manifestaron coadyuvar a la acción de tutela y, solicitaron tener en cuenta para resolver el asunto la sentencia del 2 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca dentro del proceso de reparación directa con radicación 19001-33-33-007-2013-00195-01, es la que, según esgrimen, se analizaron iguales hechos y circunstancias que en su caso y en la que sí se accedió a lo pretendido. 1.2.3.

El 6 de julio de 2023, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca, como demandados, y Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercera interesada en las resultas del proceso; admitió la solicitud de coadyuvancia presentada por los señores Fabián Andrés Yule Campo y Marisol Yule Campo, para actuar dentro de la acción de la referencia; comisionó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira para que notificara del trámite constitucional, como terceros interesados, a todas las personas que intervinieron en el medio de control de reparación directa con radicado 19001-33-33-003-2013-00257-00 [01], exceptuando a los señores Diana Patricia Yule Campo, Marcela Campo Largo, Alcibiades Yule Trochez, Fabián Andrés Yule Campo y Marisol Yule Campo, debiendo enviar con destino al expediente de tutela las constancias de notificación derivadas de la comisión; requirió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán para que enviara copia digital del expediente de reparación directa arriba mencionado; y ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a los demandados y a los terceros interesados para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, procedieran a ejercer su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y a rendir el respectivo informe. 1.2.4.

El 12 de julio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído a los accionantes, a los coadyuvantes, al Tribunal Administrativo del Cauca, 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Agencia Nacional de defensa jurídica del Estado y a la representante del ministerio público. 1.2.5.

El 12 de julio de 2023, la Secretaría del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán remitió el enlace de consulta del expediente requerido y la constancia de notificación del auto admisorio de la acción de tutela en cumplimiento de la comisión efectuada. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Tribunal Administrativo del Cauca.

El magistrado Carlos Leonel Buitrago Chávez solicitó declarar improcedente la acción de tutela por existir falta de inmediatez en su interposición o, en su defecto, denegar el amparo invocado al no vulnerarse ningún derecho fundamental, puesto que la que la sentencia enjuiciada se ajustó a la normativa y jurisprudencia aplicables. 1.3.2.

El Ministerio de Defensa. La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional, Diana Marcela Cañón parada, solicitó denegar las pretensiones de tutela. Refirió que lo pretendido por la parte actora es utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para subsanar los errores y la carencia de material probatorio que debió allegar al proceso judicial, reviviendo etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas por el juez natural.

Contrario a lo manifestado por los accionantes, el Tribunal tuvo en consideración la totalidad del acervo probatorio allegado al proceso en el cual se demostró que no se configuraban los elementos de la responsabilidad, bajo el régimen de falla en el servicio, para emitir una condena patrimonial en contra del Ministerio de Defensa. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con los artículos 86 Constitucional y 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.

Cuestión previa Es del caso señalar ab initio que la Sala se abstiene de realizar consideraciones con respecto de la sentencia del 25 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, toda vez que la decisión se revisó por el superior jerárquico al resolver el recurso de apelación. En tal sentido, el estudio del sub judice solo se dirigirá a lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión n°. 1. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 24 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión n°. 1, dentro del proceso de reparación directa con radicación 19001-33-33-003-2013-00257-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia invocados por la parte actora. 2.4. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,2 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 1 Sentencias C-543 de 1992,T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Hechos probados Del expediente de reparación directa con radicado 19001-33-33-003-2013-00257-01, la Sala establece lo siguiente: i) El 24 de junio de 2013, los señores Marcela Campo Largo, Alciviades Yule Tróchez, Diana Patricia, Fabián Andrés y Marisol Yule Campo, promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en orden a que se le declarara administrativamente responsable por la muerte de Carlos Alberto Yule Campo, ocurrida el 26 de marzo de 2011, en la vereda Gargantillas, del municipio de Toribío (Cauca). ii) El 25 de agosto de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Popayán negó las pretensiones de la demanda. iii) El 24 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca, Sala de Decisión n°. 1, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en cosas de segunda instancia a la parte demandante. 2.6.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.6.1. Verificación de cumplimiento de las causales generales de procedibilidad La Sala encuentra satisfechos los requisitos de procedibilidad de la presente acción de tutela, puesto que: i) En el caso «concurre el requisito de relevancia constitucional» en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, comoquiera que la parte actora justificó la trasgresión de su núcleo esencial en el hecho de omitirse la valoración de las declaraciones rendidas dentro del proceso disciplinario y realizarse una inadecuada valoración probatoria de los informes de inteligencia, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) «Se cumple con el requisito de subsidiariedad», ya que de los hechos y argumentos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión y de unificación de jurisprudencia previstas en los artículos 250 y 258 del CPACA. iii) «Se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 24 de noviembre de 2022, notificada por correo electrónico el 6 de diciembre siguiente, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 5 de junio de 2023, esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.3 iv) «No se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo una indebida aplicación jurisprudencial e inadecuado análisis probatorio. v) «Se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus inconformidades en la presunta configuración de un defecto fáctico. vi) «No se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de reparación directa.

De esta forma, se impone en el caso abordar el estudio de los argumentos expuestos por los accionantes, con fundamento en los cuales solicitan el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2.6.2. Análisis de procedencia del amparo invocado 3 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se controvierte en el caso la existencia de un «defecto fáctico en su dimensión negativa», por omisión en la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados en el proceso ordinario y sin razón valedera dar por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge.

De manera particular, se alega que el Tribunal accionado omitió valorar «las declaraciones de la comunidad rendidas dentro del proceso disciplinario surtido en la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de Derechos Humanos» en las que se puede colegir: i) que la fuente humana en quien la Fuerza Pública confió para hacer el operativo a un supuesto campamento guerrillero se trataba de un miliciano de las FARC que operaba en la zona y que engañó a varios jóvenes a fin de que asistieran a una reunión en el lugar donde posteriormente la Fuerza Pública llevó a cabo su ataque aéreo; y ii) que los jóvenes eran estudiantes, personas trabajadoras, que vivían con sus respectivas familias y a las que nunca se les vio con grupos subversivos, entre ellos, a Carlos Alberto Yule Campo (q.e.p.d.).

Pues bien, en la providencia objeto de censura, el Tribunal abordó el estudio de la imputación del daño causado, en el siguiente sentido: De acuerdo con la declaración rendida por el Policía Fredy Javier Indaburo, en el año 2010, poco tiempo después de llegar al Municipio de Miranda a efectuar la labor de recolección de datos, se acercó a él un sujeto, quien le manifestó ser miembro de las milicias de las Farc, con la intención de ofrecer información de ese grupo subversivo, a cambio de integrarse al plan de desmovilizados y que por ello, empezó a efectuar labores de inteligencia con esa «fuente humana», para lo cual le facilitó equipos tecnológicos que favorecieron el suministro de varias informaciones sobre esa organización delictiva y de sus integrantes.

Para el mes de febrero del año 2011, continúa el testigo, la «fuente humana» reportó que el comandante del grupo armado al que pertenecía alias Jaimito, ordenó la realización de unos cursos de instrucción clandestinos cada 15 días, datos con los que se comenzó a planear la operación DAMASCO. El 18 de marzo de 2011, según el documento denominado «informe de contacto», el sujeto indicó que la capacitación se daría en la vereda Gargantillas del Municipio de Toribío, para lo cual suministró las coordenadas del lugar.

Al respecto, el también policía, Jesús Alejandro Barrera Peña, manifestó que una vez conocieron la información se logró determinar la ubicación exacta del campamento de las milicias del Sexto Frente de las Farc, situación que puso en conocimiento de sus superiores. […] Según lo declaró Vladimir Quintero Velasco, quien pertenecía a la Fuerza Aérea para ese entonces, el ataque aéreo de la operación DAMASCO se autorizó debido a que la 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ubicación del campamento era distante de las edificaciones civiles, por lo que finalmente se llevó a cabo en horas de la madrugada del 26 de marzo de 2011, con la participación de aeronaves de la Policía Nacional y la Fuerza Aérea.

Este uniformado manifestó que después del ataque aéreo al lugar, se efectuó un desembarco de personal para consolidar el objetivo; labor en la que se presentó retaliación de los demás miembros de la guerrilla ubicados en esa zona, quienes lograron impactar dos de los helicópteros que participaron en la operación. […] Por otra parte, en este caso no se evidencia indicio alguno sobre la posible manipulación de los elementos probatorios y la evidencia física recolectados por los uniformados de las diferentes fuerzas que participaron en la operación, con el eventual objeto de encubrir un presunto actuar irregular, y menos de que se hubiera contratado subrepticiamente a Francisco Forero Meza para organizar y efectuar una ejecución extrajudicial.

Como tampoco obra prueba de que se hubiera dado muerte a los testigos de los hechos, pues incluso, uno de los guerrilleros que quedó herido fue auxiliado por los mismos miembros de la fuerza pública, lo que aparece probado no solo con la constancia de buen trato que firmó aquel, sino con el relato de la entonces Personera del municipio de Toribío, quien lo entrevistó en el lugar del bombardeo.

Ahora, aunque en el proceso se allegaron testimonios que adujeron que la referida víctima estaba en el lugar del bombardeo, que era un sitio boscoso de difícil acceso, a causa de un engaño efectuado por Francisco Forero Meza, lo cierto es que ello no se demostró y por el contrario, lo que se advierte es que dentro del expediente obran elementos que permiten deducir la vinculación de la víctima con las milicias de la Farc.

En efecto, dentro del componente biográfico de esa organización armada, se señaló que la víctima pertenecía a sus milicias con una trayectoria de 4 años atrás, que tenía el alias de «Carlos» o «Carlos Kiki» y que se conocía su participación en varias acciones armadas y la pertenencia a un grupo especial de la estructura delincuencial. Así mismo, un desmovilizado declaró ante el Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar que entre los fallecidos pudo identificar a alias «Carlos» y a los otros fallecidos como guerrilleros, porque habían sido compañeros suyos en la organización subversiva.

Se advierte al respecto que, aunque el Tribunal no hizo referencia expresa a «las declaraciones de la comunidad rendidas ante la Procuraduría», de las cuales se duelen los accionantes, lo cierto es que del análisis de las pruebas arrimadas al plenario arribó a la conclusión inequívoca de que, en efecto, la fuente humana se refería a un miembro de las milicias de las Farc, pero que este participó con la Fuerza Pública, esto es, ofreció información del grupo subversivo a cambio de integrarse al plan de desmovilizados, reportando que el comandante del grupo realizaría cursos de instrucción clandestinos cada 15 días, y que el 18 de marzo de 2011, día de los hechos, la capacitación se daría en la vereda Gargantillas del Municipio de Toribío; y además, que aunque al proceso se allegaron testimonios que adujeron que la víctima estaba en el lugar del bombardeo a causa de un engaño efectuado por Francisco Forero Meza, dentro del expediente obraban elementos que permitían deducir la vinculación de la víctima con las milicias de la Farc, con una trayectoria de 4 años, que tenía el alias de 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Carlos» o «Carlos Kiki» y que se conocía su participación en varias acciones armadas.

En ese orden, se advierte que en el caso no existió omisión en la valoración de las declaraciones referenciadas por los accionantes, pues es claro que el Tribunal se refirió a ellas, sin embargo, luego de estudiarlas y de confrontarlas con las demás pruebas no se lograba acreditar el dicho de los demandantes, esto es, que el joven que perdió la vida en la operación militar, señor Carlos Alberto Yule Campo (q.e.p.d.), fuera un civil que se hallaba en el lugar de los hechos por causa de un engaño, de aquí que no se avizore la vulneración de derechos fundamentales en el presente cargo.

Ahora bien, los accionantes también controvierten la existencia de un «defecto fáctico en su dimensión positiva», por valoración inadecuada y/o defectuosa de los informes de inteligencia de la operación «Damasco», pues, según consideran, en estos se señaló que el propósito de la participación de la Fuerza Aérea en el operativo era «neutralizar» al enemigo, y no de segar, terminar y extinguir la vida de quien se encontrara en el campamento, lo cual contraría lo dicho por la jurisprudencia en cuanto a que el uso de las armas debe hacerse de forma necesaria y proporcional a la amenaza.

Respecto de la valoración probatoria de los informes de inteligencia de la operación «Damasco», el Tribunal realizó el siguiente análisis: […] la versión de los uniformados y la documentación relacionada es coincidente, situación que permite deducir que los registros de la operación DAMASCO son fidedignos, y que la misma fue producto de la acción coordinada entre la Policía Nacional, la Fuerza Aérea y el Ejército Nacional a partir de la información que se pudo obtener en actividades de inteligencia, con el objetivo de neutralizar a un grupo de milicianos del Sexto Frente de las Farc.

Justamente, esa última circunstancia permite entrever que no se trasgredió el principio de distinción, que conforme al Consejo de Estado «[…] debe existir total certeza acerca de las personas u objetos que se demarcan como objetivo de las acciones militares, los cuales en ningún caso pueden ser de carácter civil»,4 ni el de proporcionalidad, que según la Corte Constitucional «exige a las partes en un conflicto armado abstenerse de llevar a cabo una operación militar cuando quiera que se pueda prever que de ésta 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicado: 18001- 23-31-000-2006-00005-01. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resulten daños a la población civil o a bienes de carácter civil que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa que se anticipa».5 Ello, por cuanto se demostró que el ataque se planeó contra integrantes del Sexto Frente de la entonces guerrilla de las Farc, que de acuerdo a los reportes de inteligencia correspondía a un grupo élite que estaba recibiendo capacitación para realizar acciones armadas contra la fuerza pública, lo que lleva a comprender que correspondían a personas con la categoría de combatientes, a la luz de las normas internas y convencionales, y que, por tanto, se constituían en un objetivo militar legítimo.

Incluso, se advierte que en el análisis de la información que se obtuvo por parte de la inteligencia efectuada al grupo subversivo, las entidades accionadas en la planeación de la operación Damasco apreciaron que el lugar donde se encontraba el campamento estaba distante de edificaciones civiles, a 250 metros para ser exactos, por lo que concluyeron que tenían un margen de maniobra para la ejecución de la ofensiva contra el grupo subversivo. […] Ahora, sin perjuicio de lo expuesto, debe resaltarse que en consideración a la falta de proporcionalidad alegada en la apelación, lo que se advierte es que las entidades aludidas conocieron que el grupo tenía por objeto perfeccionar las habilidades y conocimientos de un grupo de milicianos a efectos de que estos consiguieran causar mayor daño en su accionar bélico, lo que sugería que quienes participaban del campamento eran subversivos experimentados y de vasta trayectoria que tenían gran capacidad armamentística.

Esa situación aparece respaldada por varios hechos acreditados, el primero porque en los antecedentes de la operación Damasco, y en especial en el componente se da cuenta de algunos de los actos bélicos efectuados por el grupo subversivo atacado, e incluso se relaciona la participación de la víctima en varios de ellos. Y así mismo, se demostró que durante las labores de Policía Judicial realizadas después del bombardeo se presentaron fuertes combates como retaliación por parte de los demás miembros del grupo armado, los cuales además de ser descritos contestemente por varios testigos presenciales de los hechos, quedaron en evidencia con el reporte del capitán del helicóptero PNC-0601, quien reportó que su aeronave había sido impactada en varios lugares en un intento de aterrizaje a la zona del campamento.

Luego, el aspecto fáctico descrito permite comprender que el grupo armado al cual pertenecía la víctima tenía una fuerte capacidad de generar daño, por lo cual, las entidades accionadas debieron acudir al uso de la fuerza para reducirlos, sin que se demostrara que se transgredió el DIH, en tanto que se acreditó que se le ofreció ayuda a un subversivo que resultó herido, lo que, en principio, deja entrever el respeto por los derechos del enemigo.

Así, para la Sala no obran pruebas de las que se pueda inferir que, frente a los hechos objeto de demanda que enmarcan la causa petendi, las entidades demandadas hayan obrado ilegítimamente, de tal forma que el daño les resulte imputable […] Bajo tales premisas, el Tribunal concluyó que en el caso no obraban pruebas de las que se pudiera inferir que las entidades demandadas hayan obrado desproporcionadamente, de forma tal que el daño les resulte imputable, ello, por 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de febrero de 2018, radicado: 05001-23-31-000-2004-05258-01. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto se demostró i) que el ataque se planeó contra integrantes del Sexto Frente de la entonces guerrilla de las Farc; ii) que de acuerdo a los reportes de inteligencia correspondía a un grupo élite que estaba recibiendo capacitación para realizar acciones armadas contra la Fuerza Pública, por lo que se constituía en un objetivo militar legítimo; y que, iii) incluso, las entidades accionadas en la planeación de la operación Damasco apreciaron que el lugar donde se encontraba el campamento estaba distante de edificaciones civiles, por lo que se tenía margen de maniobra para la ejecución de la ofensiva contra el grupo subversivo, apreciaciones que se advierten razonables.

Es de indicar que, en casos como el presente, en los que se invoca la existencia de un defecto fáctico en su dimensión positiva, el juez de tutela está autorizado a analizar, solamente, si la valoración que realizó el operador jurídico desconoció las reglas de la sana crítica y/o persuasión racional, en las que, de acuerdo con la Corte Constitucional «interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez»,6 puesto que, «unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas»,7 lo cual no se advierte desconocido en el caso.

En el sub judice, el Tribunal estableció debidamente el valor de las pruebas y explicó lo que de ellas pudo extraer, de manera que lo que se advierte del asunto, es que la parte actora está inconforme con la lógica y estudio dado por el fallador en el análisis del caso y utiliza la acción de tutela para plantear un análisis de la prueba que, en su juicio, es el que debe darse, lo cual está completamente vedado, toda vez que el mecanismo de amparo no es una instancia adicional para requerir un nuevo análisis de las pruebas obrantes en el juicio ordinario.

Las consideraciones presentadas por el Tribunal para efectos de dar solución a la litis, no se advierten irracionales ni caprichosas, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso; y el 6 Sentencia C-622 de 1998. 7 Ibídem 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hecho de no estar de acuerdo con ellos, no justifica el uso de la acción de tutela para su contradicción como si se tratara de una tercera instancia. La valoración efectuada por el Tribunal lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces al analizar el material probatorio puesto a su disposición, que como lo ha fijado la Corte Constitucional es el «campo en el que la independencia del juez se mantiene con mayor vigor […].

Ello por cuanto el juez de la causa es el que puede apreciar y valorar de la manera más certera el material probatorio que obra dentro de un proceso», sin que al juez de tutela le esté permitido «convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto», como lo pretende la parte actora.

Esta Sala de decisión ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso, es una materia de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte vulneración de los derechos al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de los accionantes. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia del defecto factico alegado y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado por los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03007-00 Demandante: Marcela Campo Largo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Denegar el amparo invocado por Marcela Campo Largo, Alciviades Yule Trochez, Diana Patricia Yule Campo, Fabián Andrés Yule Campo y Marisol Yule Campo, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM