Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E Temas: Tutela contra providencia judicial /Nulidad y restablecimiento del derecho para reconocimiento de pensión de sobrevivientes / Desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por María Inés Cubillos Cadena, en contra de la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud María Inés Cubillos Cadena promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida, a la igualdad y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-42-049-2018- 00536-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) María Inés Cubillos Cadena, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial del Departamento de Cundinamarca, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a partir del 28 de mayo de 1990, fecha de fallecimiento de su cónyuge. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena ii) El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2021 negó las pretensiones de la demanda al considerar que para la fecha de fallecimiento del causante (28 de mayo de 1990) este solo acreditaba 9 años y 6 meses de servicio, por lo que no cumplía los requisitos para un reconocimiento pensional de acuerdo con las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, y por ende tampoco a la cónyuge la pensión de sobreviviente pretendida; además, refirió que tampoco le era aplicable la Ley 100 de 1993.

En contra de esta decisión la demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de la sentencia del 11 de noviembre de 2022 confirmó lo resuelto por el a quo al concluir que «[…] no le asiste el derecho a la sustitución pensional consagrada en el Decreto 3135 de 1968, que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el Decreto 758 de 1990 al no estar inmerso dentro de su ámbito de aplicación, que no es extensible el Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad y que no es pertinente con ocasión de la retrospectividad de la norma el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, en atención del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado […]». iv) En relación con esa decisión, la parte demandante alega vulnerados sus derechos fundamentales, en tanto la corporación judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente por lo siguiente: - Se acogió el criterio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2013, apartándose de lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia T–525 de 2017, en torno a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para resolver las solicitudes de la pensión de sobrevivientes regulado por regímenes especiales y anteriores. - De haberse aplicado el principio de retrospectividad de la ley y realizar el análisis del caso a la luz de lo previsto por los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones previstas en la Ley 797 de 2003, se habría determinado que el causante cotizó el número de semanas requerido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que la convivencia entre los cónyuges se dio por un término superior a cinco años hasta el momento del fallecimiento. - La irretroactividad de la ley no tiene un carácter absoluto y la finalidad de la retrospectividad consiste en la protección de los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] se deje sin efectos la sentencia del 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-42-049-2018-00536-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal acceder a las pretensiones. […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá1 solicitó la desvinculación o, en su defecto, denegar las pretensiones de la demanda, en atención a que no vulneró los derechos fundamentales alegados por la demandante, toda vez que la decisión se adoptó conforme a la normativa aplicable, a las pruebas arrimadas al proceso y a la independencia y autonomía judicial. insistió en que el causante no percibía ninguna clase de pensión al momento de su fallecimiento, por lo cual negó las pretensiones de la demanda. 1.2.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E2, solicitó rechazar por improcedente la tutela o, en su lugar, denegar las pretensiones de amparo al considerar que el mecanismo constitucional no puede utilizarse como una tercera instancia; además, la parte actora cuestiona la sentencia de segunda instancia pese a que el asunto ya fue definido por la jurisdicción. Adujo que la corporación confirmó lo resuelto por el a quo, al evidenciar que la demandante no tiene derecho a la sustitución pensional prevista en el Decreto 3135 de 1968, no es procedente el reconocimiento en los términos del Decreto 758 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad y tampoco le es aplicable de manera retrospectiva de la Ley 100 de 1993. 1.2.3.

Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio.3 1.3 Sentencia de primera instancia4 El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 15 de junio de 2023 negó la solicitud de amparo al considerar que, al ser el criterio fijado en la sentencia del 25 abril de 2013 el que actualmente gobierna en la Sección Segunda de la corporación —adoptado como decisión de unificación—, se constituye en referente obligatorio entre la comunidad jurídica y, en tal sentido, el juicio de valor que el tribunal demandado realizó para dar solución al asunto no resulta irrazonable, desproporcionado, arbitrario ni caprichoso, comoquiera que en uso de su autonomía e independencia judicial acogió la postura unificada y reiterada en la materia, en los términos del artículo 270 del CPACA. 1.4.

Escrito de impugnación5 1 Ver índice 8 de SAMAI. 2 Ver índice 9 de SAMAI. 3 Mediante auto del 15 de mayo de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Unidad Administrativa Espeical de Pensiones de Cundinamarca. 4 Ver índice 14 de SAMAI 5 Ver índice 18 de SAMAI 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena María Inés Cubillos Cadena impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que continua la vulneración de sus derechos fundamentales con la interpretación efectuada por el tribunal demandado, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20006 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20197, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.9 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 7 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,12 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.13 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales de María Inés Cubillos Cadena con ocasión de la sentencia del 11 de noviembre de 2022, que confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, con la que incurrió, presuntamente, en desconocimiento del precedente al no efectuar una interpretación más beneficiosa que le permitiera acceder a la prestación pensional reclamada? 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C- 590 de 2005. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento de precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.

El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.

De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.

En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena 2.4.3.

Sobre el caso concreto María Inés Cubillos Cadena acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en cuanto confirmó la negativa de primera instancia frente a las pretensiones de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

Lo anterior, según se alegó en el escrito de impugnación, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en desconocimiento del precedente, en tanto la interpretación efectuada por la corporación judicial demandada desconoce el principio de favorabilidad, que, a su juicio, le permitiría acceder a la prestación pensional reclamada.

Ahora bien, al descender a la situación particular planteada por María Inés Cubillos Cadena, se observa que la corporación judicial demandada en la sentencia del 11 de noviembre de 2022 consideró que no lo asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida, toda vez que: «[…] Como se dejó claro en el acápite de hechos probados, el causante Juan Andrés Galvis laboró al servicio de la Secretaría de Gobierno del Departamento de Cundinamarca desde el 7 de noviembre de 1980 hasta el 27 de mayo de 1990, y falleció el 28 de mayo de 1990, fecha para la cual le era aplicable y se encontraba vigente el Decreto 3135 de 1968 que consagraba el derecho a los beneficiarios que dependieran económicamente del trabajador (empleado público) a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes al fallecimiento.

Es claro que en este caso bajo la normativa anterior a la Ley 100 de 1993 (vigente desde el 1 de abril de 1994) no era procedente la sustitución pensional, pues el señor Juan Andrés Galvis no causó el derecho a la pensión de jubilación, vejez y/o invalidez, pues no acreditó los veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, y (50) años de edad, pues para la fecha de su fallecimiento – 28 de mayo de 1990 -, contaba solo con nueve (9) años, ocho (8) meses y veintiún (21) días de tiempo de servicios públicos. […]» Por otra parte, en cuanto a la aplicación retrospectiva de la Ley 110 de 1993 consideró que no era procedente en atención a la actual postura de unificación existente en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

Expresamente se dijo en la sentencia acusada: «[…], esta Corporación acoge el criterio jurisprudencial dictado desde el año 201326 y reiterado en la actualidad por el Consejo de Estado, en especial en las sentencias del 1° de marzo de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter27 y del 26 de julio de 2018, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas28, consistente en que no es procedente el uso de la normativa general al resultar más beneficiosa que la especial en aplicación al principio de retrospectividad de la Ley (en este caso respecto de una norma general para los empleados públicos), en tanto, las normas aplicables son las que se encontraban vigentes en el momento en que se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, pues lo contrario va en contravía del principio de irretroactividad de la Ley. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena Se estima que es necesario dar un trato diferenciado a la situación jurídica de las personas que dependían económicamente de un familiar que falleció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con respecto de aquellas que sufrieron de dicha contingencia con posterioridad a la entrada en vigencia -1° de abril de 1994-, más aun, cuando la situación de la demandante efectivamente se consolidó, y en la actualidad no sigue produciendo efectos jurídicos, en tanto, no se alegó y demostró un estado de absoluta desprotección. Es decir, que la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, como quiera que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge, el señor Juan Andrés Galvis, se consolidaron en vigencia del Decreto 3135 de 1968, que exigía como requisito para la sustitución del derecho pensional contar con más de veinte años de servicios, y como en este caso concreto no se acreditó su cumplimiento, no es viable su reconocimiento. […]» Ahora bien, es pertinente indicar que si bien en numerosos pronunciamientos la Sección Segunda de esta corporación judicial en su momento accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en asuntos con supuestos fácticos iguales, al dar aplicación a la Ley 100 de 1993 por razones de equidad y favorabilidad, no se puede desconocer que dicho criterio fue reevaluado a través de la sentencia de unificación del 25 de abril de 201314, con ponencia del consejero Luis Rafael Vergara Quintero, en la que se estableció que el derecho a la mencionada prestación pensional se causa con el fallecimiento del causante y de acuerdo a las normas vigentes en ese momento.

Al respecto, esta Subsección efectuó un estudió del tema en fallo de 22 de enero de 201515 en el que sostuvo lo siguiente: «[…] La señora María Eugenia Gallo Toledo alegó que se le debe aplicar la retrospectividad de la Ley en virtud del principio de favorabilidad; al respecto debe indicarse que la Corte Constitucional ha prohijado la aplicación de la retrospectividad de la Ley16 “(…) porque en materia laboral la retrospectividad solo cabe para normas favorables al trabajador y no para normas restrictivas (…)”, así mismo la Corte ha dicho en Sentencia T-01/9917 que el alcance de dicho principio en la Constitución, se entiende como “(…) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (…)”.

Sobre el asunto, esta Corporación en Sentencia de 7 de febrero de 2002, Expediente No. 2939-01, con ponencia del Dr. Jesús María Lemos Bustamante, manifestó lo siguiente18: “(…) en aplicación de la retrospectividad de la ley es posible resolver situaciones anteriores con disposiciones que en materia laboral favorecen al empleado, al ex funcionario o a su familia y, en consecuencia, de acuerdo con las disposiciones generales previstas en las Leyes 44 de 1977, 171 de 1961, 33 de 1973, 12 de 1975 y el Decreto 434 de 1971, la sustitución pensional se convirtió en vitalicia, respecto de quienes tengan el derecho causado o hayan disfrutado de la sustitución pensional. 14 Expediente 2007-01611-01 (01) 15 Expediente 2013-00121.

Deandante: María Eugenia Gallo Toledo. 16 Sentencia T-439-00 de 14 de abril de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En igual sentido sentencias T-292-95 y T-827-99. 17 M.P. Dr. José Gregorio Hernández. 18 En igual sentido se refieren las sentencias de 11 de abril de 2002, Expediente No. 3106 y de 13 de febrero de 2003, Expediente No. 1251-02, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena En efecto, en sentencia No. 13519, Actora María Acevedo de Pinzón, Magistrado Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno (26 de septiembre de 1996) la Sala reiteró lo dicho en el expediente No. 8204, actor María de Jesús Murillo Guzmán, así: “En cuanto hace relación al efecto retrospectivo de las leyes 171 de 1961 y 33 de 1973, en materia de sustitución pensional, y que la Caja Nacional de Previsión Social expuso como argumento para negar el derecho, conviene expresar que esta Corporación, se reitera, ha dicho que si bien estas leyes no tienen carácter retroactivo, si tienen efectos retrospectivos, con lo cual se permite en esta forma, que situaciones anteriores puedan resolverse con estas disposiciones laborales que favorecen al empleado o ex funcionario o a sus familias o beneficiarios.

(…)”. En virtud de lo anterior, se aceptó la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establecía beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que existiera causa válida para el tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria reñía con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.

Además, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De ésta manera, tienen aplicación las normas especiales en tanto resulten más favorables que el régimen general, pues lo contrario implicaría que la prerrogativa conferida por dicho régimen a un grupo de personas se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.

A esta conclusión llegó, el H. Consejo de Estado entre otras providencias, en las calendadas 29 de abril de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren Radicación. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) y 1º de noviembre de 2012, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación. 13001-23-31- 000-2005-02358-01, en las que se debatía el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de servidores fallecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando de manera retrospectiva el régimen general en virtud del principio de favorabilidad.

No obstante la Sección Segunda de esta Corporación19, rectificó la posición que de tiempo atrás venía sosteniéndose sobre el asunto puesto a consideración por la parte actora en el sub examine, por considerar que el derecho a la Pensión de Sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, por lo que las normas aplicables son las vigentes para esa época, de forma tal que resolver dicha situación a la luz de una norma que fue expedida con posterioridad sería darle un efecto retrospectivo a la misma.

Textualmente, en dicha providencia se expresó: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación20 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías 19 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de abril de 2013, Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), C. P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1º. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.” [….]».

Posición reiterada en diferentes pronunciamientos y de forma pacífica por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B21. Conforme a la jurisprudencia citada, resulta oportuno señalar que, tal como se anotó en la decisión acusada, a María Inés Cubillos Cadena no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente pretendida con sustento en lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 199322, en la medida en que este fue causado con 16 de 2009, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000- 2004-00293-01(2300-06). 21 Sentencia del 26 de mayo de 2016.

Expediente 25000234200020120170601. Sentencia del 8 de septiembre de 2016. Expediente 05001233300020130069401. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Expediente: 68001233300020140030301. Sentencia del 1 de marzo de 2018. Expediente 17001-23- 33-000-2013-00604-01. 22 ARTICULO. 46.- Modificado por el art. 12, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena la muerte de su compañero permanente, es decir, se consolidó en vigencia de la normatividad anterior, la cual exigía haber cumplido 20 años de servicio, requisito que no alcanzó a ser satisfecho por Juan Andrés Galvis (q.e.p.d).

Por lo anterior, entonces, no se evidencia en la conclusión de la autoridad judicial demandada el desconocimiento del precedente invocado, por el contrario, la decisión estuvo sustentada en las disposiciones pertinentes, en aras de arribar a la conclusión de que el principio de favorabilidad en materia pensional trata sobre la prevalencia del sistema general de pensiones respecto a normas especiales y regímenes de excepción exclusivamente desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consecuencia esa pretensión no tiene vocación de prosperidad.

En vista de lo anterior, y dado que lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, se impone negar la solicitud de amparo constitucional pues, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala confirmará la decisión del a quo de negar el amparo de los derechos fundamentales de María Inés Cubillos Cadena, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. -Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. ARTICULO. 47.- Modificado por el art. 13, Ley 797 de 2003 Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1889 de 1994.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. ARTICULO. 48.-Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquél disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

(…)”. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02393-01 Demandante: María Inés Cubillos Cadena En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de María Inés Cubillos Cadena, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador