CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 05001-23-33-000-2017-01052-02 (1591-2024)1 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de trabajo suplementario; agente de tránsito Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexto de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda (ff. 1 a 22). 1.1 Pretensiones. El señor Joaquín Guillermo Gómez Zapata, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 3798 de 29 de abril y 2867 de 6 de octubre, ambas de 2016, por medio de las cuales el municipio de Medellín liquidó de manera parcial y deficitariamente sus prestaciones sociales. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar los valores que real y legalmente correspondan por cada concepto ya liquidado y, reliquidar íntegramente los conceptos pagados deficitariamente correspondiente a las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas y las trabajadas en horario dominical y 1Las presentes diligencias son hibridas, esto es, algunas actuaciones reposan en el aplicativo electrónico Samai y otras de manera física.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 2 festivo, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos y las horas laboradas en dominicales y festivos; (ii) reconocer y pagar, la liquidación no incluida en los actos acusados, referidas a las peticiones 1 y 2, con el nuevo valor por hora, así mismo, el reajuste del pago por horas extras diurnas y nocturnas y las dominicales y festivos, dadas como horas compensatorias contenidas «en la colilla 26 de diciembre de 2013»;
(iii) declarar la ilegalidad de sumar «[…] horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras»; (iv) reliquidar con el nuevo valor hora del salario de las horas extras diurnas y nocturnas y de las diurnas y nocturnas laborados en dominicales y festivos, que no han sido canceladas por considerarlas horas compensatorias;
(v) reajustar las cesantías e intereses de las mismas, de acuerdo con los pagos solicitados en los ítems anteriores, aplicado a cada período y a cada año, con la respectiva consignación al fondo al que se encuentra afiliada; (vi) sufragar la sanción moratoria, por la no consignación integral de las cesantías anuales; (vii) reliquidar y realizar los respectivos aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión;
(viii) indexar los valores adeudados; y (ix) pagar intereses moratorios a partir del reconocimiento del derecho. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Narra el demandante que ingresó al servicio del municipio de Medellín desde el 14 de mayo de 2007, en el cargo de agente de tránsito en provisionalidad.
Dice que, presentó reclamación administrativa por la cual solicitó la reliquidación del factor y valor hora del salario, teniendo en cuenta la jornada ordinaria laboral como lo establece los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011, que unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral, en consonancia con el artículo 33 del Decreto 1042 de1978.
Que en principio la reclamación le fue negada, sin embargo, interpuso los correspondientes recursos de ley, saliendo favorable el recurso de reposición mediante la Resolución 7298 de 28 de mayo de 2015, «en la cual se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias y demás peticiones».
Agrega que, el ente territorial con Resolución 3798 de 29 de abril de 2016, liquidó parcial y deficitariamente los derechos prestacionales concedidos, dado que «[…] no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 3 que igualmente estos conceptos no los incluyó en la reliquidación de las cesantías ni de los intereses a las cesantías causados año a año, como tampoco incluyó la sanción moratoria y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que el suscrito presentara el recurso de apelación en contra de dicha resolución, la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 2867 de 06/10/2016».
Aduce que, el ente territorial en las sendas resoluciones liquidó parcialmente los derechos concedidos y omitió fijar el concepto de la calidad de la hora que se pagó, «[…] ejemplo, sí se trataba de recargos ordinarios diurno, nocturno, mixto, sí es dominical o festivo ó si eran horas extras diurnas o nocturnas, no enseña el ente convocado que porcentaje aplicó en la liquidación de cada hora, verbigracia, sí correspondía el 25%, 35%, 75%, 135%, 175%, 200%, 225%, 275% ó 300% […]», razón por la que, considera que adeudan horas laboradas que estima deben ser liquidadas de acuerdo con la fórmula «SBM.12/2675». 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Señala la trasgresión de las siguientes disposiciones normativas: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128 y 150, 210, 286, 287 y 313;
Ley 27 de 1992, artículo 2º; Ley 443 de 1998, artículos 3 y 87; Ley 909 de 2004, artículos 1 y 22; Decreto ley 1042 de 1978, artículos 33 a 42; Decreto ley 1045 de 1978, artículos 3 a 5; Decretos 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016, expedidos por el municipio de Medellín. Al respecto, asegura que los actos reprochados incurren en falsa motivación y desviación de poder, pues si bien, los funcionarios del ente son los competentes para la liquidación de los conceptos reclamados, lo cierto es que, desconocen y soslayan normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, el reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos adscritos a los entes territoriales, lo cual tiene incidencia directa en el menoscabo de sus intereses, es decir, distorsionan la realidad.
Por cuanto «no sustentan ni legal ni matemáticamente, dándole un alcance a la norma que no tiene». 2. Contestación de la demanda 2.1 Municipio de Medellín. Señaló que la mayoría de los hechos descritos no son ciertos, toda vez que se apegó al procedimiento dispuesto en la normatividad para liquidar y pagar los conceptos solicitados en vía administrativa con los correspondientes ajustes Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 4 y porcentajes, además, los actos demandados son de mera ejecución y la liquidación efectuada fue el resultado de la fórmula contenida en la Resolución 7380 de 2015, que no fue cuestionada por la demandante y pretende revivir términos o simplemente crear una instancia que no existe para los actos de esa categoría. En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad teniendo en cuenta que, no se debate el reconocimiento de un derecho, sino la manera como se liquidó y pagó el valor total correspondiente al reajuste por el cambio del factor de las horas extras, los recargos nocturnos, dominicales y festivos.
Considera que la demanda simplemente se circunscribe a la censura de una liquidación de los derechos reconocidos en el acto administrativo, con meros supuestos o argumentos generales que constituye en inepta demanda; igualmente, presentó medios exceptivos de pago, inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia (ff. 245 a 255).
El Tribunal Administrativo del Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, a través de sentencia proferida el 31 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, las horas extras reconocidas en la Resolución 3798 de 2016, coinciden con las colillas de pago y durante los años 2011 y 2015 no hubo diferencia alguna de las horas computadas para efectos del reajuste.
Precisó que, durante los años 2012, 2013 y 2014 se presentó una diferencia de 89 horas «entre dichos años a favor y en contra del demandante, lo cual se explica en que el pago se hace en la quincena posterior a la causación del trabajo suplementario, como fue reconocido en dicho acto administrativo. Sin embargo, la diferencia en las horas por tales años se compensa con el balance total» Razón por la cual no le asiste la razón al demandante «cuando afirma en el recurso de alzada que las horas trabajadas en trabajo suplementario fueron calculadas en forma deficitaria» La primera instancia aseguró que, no es cierto que la demandada haya realizado de forma indiscriminada la sumatoria de horas extras y recargos, por el contrario, determinó las horas que corresponden al recargo nocturno, extras en festivo diurno y nocturno, horas extras ordinarias, adicionalmente, el pago deficitario alegado no fue acreditado, pues del análisis realizado se infirió un reconocimiento superior a favor del actor.
En cuanto a la no inclusión de las horas extras y recargos de trabajo nocturno dominical y festivo, para la liquidación de las cesantías y aportes al sistema de seguridad social, Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 5 determinó que no hay lugar a estas, pues el pago reconocido por horas extras se encuentra ajustado a derecho y con esos valores se realizó el reajuste de cesantías, seguridad social que se encuentran conformes.
Finalmente, lo alegado de la causación de un sin número de horas extras recargos y trabajo en dominicales y festivos no aportó prueba alguna sobre ese dicho, en esas consideraciones negó esa pretensión. 4. Recurso de apelación. 4.1 La parte demandante2, impetró recurso de apelación al estimar que se incurrieron en errores legales y probatorios que llevaron a absolver al municipio para el cumplimiento de las pretensiones, no siendo dable del operador excluir el derecho concedido a su favor en el acto administrativo de carácter particular y concreto.
Asegura que, en el expediente está probado que el municipio de Medellín accedió a las pretensiones con la Resolución 7298 de 28 de mayo de 2015, sin embargo, en las resoluciones posteriores no incluyó todos los pedimentos, entre ellos, los dominicales y festivos ordinarios. Expone que, la prueba contenida en el CD # 6 -150 vital para demostrar varias de sus pretensiones, sin embargo, fue omitida por la primera instancia y con ella se demuestra que laboró días dominicales y festivos de forma habitual.
Destaca que, el anexo de la Resolución del 29 de abril de 2016, no le fue reliquidado ningún dominical ni festivo ordinario, según consta en los documentos obrantes en el expediente y solo se liquidaron recargos del 35% de domingos y festivos se encuentran registrados en el CD y se evidencia que existió un sin número de dominicales y festivos ordinarios «entre otros laborales, que no le cancelaron […] ni en tiempo, ni en dinero» Precisa que, la colilla de pago de 26 de diciembre de 2013, «el Municipio de Medellín, le reconoció y pago un concepto denominado horas a compensar o compensatorios, y los pago un concepto denominado horas a compensar o compensatorios, y los pago en forma sencilla, es decir, sin ningún recargo, porque en realidad eran horas extras sumadas indiscriminada e ilegalmente con dominicales y festivos, denominado dicha sumatoria “horas a compensar o compensatorios”, lo que adeuda de allí el Municipio de Medellín, no es solo la reliquidación de las horas a compensar o compensatorios, son los 2 Documento adjuntado a la herramienta electrónica Samai.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 6 recargos establecidos en el decreto ley 1042 de 1978 (horas extras, dominicales y festivos en forma autónoma) y su consecuente reliquidación con nuevo factor hora y a partir de enero de 2014 (sic) […]» tampoco liquidó y ajustó los dominicales y festivos ordinarios registrados en la información proveniente de la Secretaría de Movilidad, contenida en el Cd antes mencionado.
Enfatiza que, la Secretaría de Movilidad sumaba horas extras con dominicales y festivos ordinarios y no le cancelaban los recargos establecidos, sino que acumulaban un sinnúmero de compensatorios que acumulaban ilegalmente y no eran cancelados en dinero y por lo tanto «padecían término prescriptivo, además no le reconocían el valor correspondiente al día de descanso remunerado, dentro de la semana siguiente a su causación […]» Expone que, el fallo proferido desconoció la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015, «radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01» que establece la fórmula SBM/190 horas mensuales « que no se puede escindir entre el pago por trabajo efectivo y pagos por descanso por empleado público, […] en la asignación básica mensual, absolutamente siempre está contenido el pago del descanso remunerado» de acuerdo a la jornada de 44 horas semanales y la asignación básica mensual siendo necesario conocer que el año tiene 52 semanas que al dividirlo entre 12 meses del año arroja un factor de 4,33 semanas por mes que multiplicado 44 x 4,33 se obtiene como resultado un total de 190 horas mensuales. 5.
Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 10 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial de 5 de junio siguiente.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, el juez de segunda instancia debe 3 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 7 pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que negó las súplicas de la demanda.
Para el efecto se analizará (i) si la primera instancia omitió el precedente judicial del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado Sección Segunda4 que establece la fórmula (SBM/190 horas mensuales) para calcular las horas extras, el trabajo suplementario y el cómputo del factor hora y (ii) determinar si los actos administrativos demandados no liquidaron la totalidad de horas extras y trabajo suplementario del actor.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3. Marco normativo y jurisprudencial. 6.4. Caso concreto y 6.5. Condena costas. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 6.3.1 Sobre la secretaría de movilidad de Medellín y su cuerpo de agentes de tránsito.
En 1971, ante el aumento del parque automotor en la capital de Antioquia, lo que exigía una regulación más profusa, y una vez que este ente territorial autorizó que las rentas de las multas de tránsito, que eran recursos del departamento, fueran cedidas al municipio de Medellín para que asumiera la dirección del tránsito, el concejo expidió el Acuerdo 12 de 6 de septiembre de ese año5, por medio del cual creó, «[ ] como dependencia directa de la Alcaldía, la Secretaría de Transportes y Tránsito Municipal», y facultó «[…] al Alcalde para que, previo concepto favorable del Consejo de Gobierno, estructure las unidades de organización que ha de integrar […]» esa dependencia y efectuará, entre otras acciones, «La creación y denominación de los cargos y número de plazas para cada unidad» y «La discriminación de funciones».
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 4 Radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve 5 «Por el cual se reforma el Artículo 68 del Código Fiscal Municipal (Acuerdo 51 de 1962) y se crea como dependencia directa de la Alcaldía, la Secretaría de Transportes y Tránsito Municipal».
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 8 En tal virtud, el 24 de enero y 19 de abril de 1972 iniciaron oficialmente sus labores la mencionada secretaría y los diecisiete (17) «guardas municipales» precursores, cuya primera reestructuración ocurrió en 1988, cuando se agrupó dicho personal en la división de control; y, después, el 16 de febrero de 1999 (con Acuerdo 97) se dispuso que las entonces divisiones se constituirían en subsecretarías6.
Luego, mediante Decreto 883 de 3 de junio de 20157, el alcalde de Medellín determinó que la ahora secretaría de movilidad, dependiente del nivel central de la administración municipal, continuaría a cargo de las políticas atinentes al tránsito y transporte. Actualmente, la aludida secretaría cuenta con un cuerpo de 514 agentes de tránsito, «[…] quienes trabajan las 24 horas del día para que la movilidad […] sea más ágil y segura, y protegen la vida de peatones, ciclistas, conductores y pasajeros que utilizan a diario las vías de la ciudad» y «[…] atiende[n] diferentes campos de la movilidad, incluidos la regulación, la atención de accidentalidad, el control del transporte, la atención a PQRS relacionadas a movilidad, la educación vial y el control a emisión de gases», actividades que se dividen en los grupos de trabajo de regulación, presencia, corregimientos, policía judicial, ambiental, fotodetecciones, operativos, «PQRS» (peticiones, quejas, reclamos y sugerencias), parqueadero y educación vial8.
Ahora bien, respecto de la jornada y horarios de trabajo de los empleados públicos que prestan sus servicios para el demandado, los Decretos 1849 de 23 de noviembre de 20049, 1644 de 13 de septiembre de 201110 y 408 de 4 de marzo de 201611 los fijaron en 44 horas semanales12, en atención a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 (numeral 2° del artículo 22) y el Decreto ley 1042 de 1978. 6.3.2 Jornada máxima laboral del personal de agentes de tránsito.
Acerca de este tema, la Ley 6ª de 194513, en su artículo 3º, contempló el límite de la jornada laboral en 8 horas al día y 48 semanales14. Posteriormente, dicha jornada fue prevista en el artículo 33 del Decreto ley 1042 de 1978, que, en principio, rigió para los empleados de la rama 6 https://www.medellin.gov.co/movilidad/secretaria-de-movilidad#2-historia 7 «Por el cual se adecúa la Estructura de la Administración Municipal de Medellín, las funciones de sus organismos, dependencias y entidades descentralizadas, se modifican unas entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones». 8 https://www.medellin.gov.co/movilidad/secretaria-de-movilidad/agentes-transito 9 «Por medio de la cual se modifica el horario de trabajo en el Municipio de Medellín». 10 «Por medio del cual se unifica la jornada laboral en el ente Municipal y se delega una competencia». 11 «POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE LA JORNADA LABORAL EN EL MUNICIPIO DE MEDELLIN Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES» 12 Distribuidas de lunes a jueves de 7:30 a. m. a 12:30 p. m. y desde la 1:30 p. m hasta las 5:30 p. m.; y los viernes entre las 7:30 a. m. y las 12:30 p. m. y de 1:30 a 4:30 p. m. 13 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 14 Dicha norma fue adicionada por la Ley 64 de 1946, que estableció que la jornada diurna está comprendida entre las 6:00 y las 18:00 horas, y la ordinaria nocturna entre las 18:00 y las 6:00 horas.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 9 ejecutiva del orden nacional; no obstante, el artículo 215 de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a los servidores de las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas en la precitada norma, en los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998: «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley.» Entre los empleados a que se refirió el artículo 3º de la Ley 443 de 1998, están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital y municipal y sus entes descentralizados.
De la misma manera, lo sostuvo este Cuerpo Colegiado16, que, respecto de la aplicación del Decreto 1042 de 1978, dijo: «[…] sobre el tema dirá la Sala que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien tal precepto en un comienzo rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas, no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2044 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; tal normatividad fue reiterada igualmente por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998.» Cabe precisar que, aunque la Ley 443 fue derogada por la 909 de 2004, con excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82, en relación con la ordenación de la jornada laboral, esta última normativa consagró en su artículo 22: «1.
El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2. En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.» 15 «Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles Nacional, Departamental, Distrital diferentes al Distrito Capital, Municipal y sus entes descentralizados, en las Asambleas Departamentales, en los Concejos Municipales y Distritales y en las Juntas Administradoras Locales, excepto las Unidades de Apoyo que requieran los diputados y Concejales». 16 Sentencia de 21 de noviembre de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2011-00110-01 (267-2013), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 10 Se colige entonces que el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978 también es aplicable a los empleados territoriales, que, en su artículo 33, preceptúa la jornada máxima de trabajo así: «De la jornada de trabajo.
La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.» Conforme a lo anterior, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. 6.3.3 Sobre las horas extras.
Corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: «Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 11 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.» 6.3.4 Recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios.
Los recargos nocturnos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual. Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 previó: «De las jornadas mixtas.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.» Por su parte, en lo concerniente a los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: «Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos» [negrilla de la Sala]. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de servicio por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 12 6.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a. Certificado laboral del 31 de agosto de 201717, establece que, el demandante se desempeña como agente de tránsito en la secretaría de tránsito y transporte del municipio de Medellín, en provisionalidad, desde el 14 de mayo de 2007 a la fecha, nombrado mediante el Decreto 653 del 18 de abril de 2007. b. Con petición del 31 de enero de 201418 el actor solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación del valor hora básico del salario como base de liquidación del trabajo suplementario según la jornada ordinaria laboral establecida por el municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 1991 de 2007, a través de los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, así como la reliquidación de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos. Así como la reliquidación de las prestaciones sociales y de los aportes al sistema general de seguridad social causados. c. Mediante Resolución 10051 del 3 de septiembre de 201419 de la Unidad Administración de Personal Subsecretaría de Talento Humano Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín, no accedió a la petición presentada por el señor Joaquín Guillermo Gómez Zapata, por cuanto “existe carencia normativa frente a la fórmula que debe aplicarse para hallar el factor hora, y ante tal vacío acude a lo previsto en la Ley 6 de 1945”. d. El actor presentó recurso de reposición y apelación20 en contra la anterior decisión por la cual se negó su solicitud y reiteró la petición de reliquidación de los recargos diurnos, nocturnos, horas extras ordinarias, dominicales, festivas diurnas, nocturnas y todas las prestaciones legales y extralegales. 17 CD. 1 expediente físico. 18 Folios 41 a 55 expediente físico 19 CD.
Expediente físico. 20 Folios 56 a 62 expediente físico Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 13 e. Por medio de Resolución 7298 del 28 de mayo de 201521, la Unidad Administración de Personal Subsecretaría de Talento Humano Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín, repone lo decidido en la Resolución 10051 de 2014 y ordenó la liquidación del factor hora. f. Para dar cumplimiento a lo anterior, la Unidad Administración de Personal Subsecretaría de Talento Humano Secretaría de Servicios Administrativos Del Municipio De Medellín, expidió la Resolución 3798 del 29 de abril de 2016, mediante la cual liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora al demandante y aplicó la prescripción trienal de las sumas causadas con anterioridad al 1 de febrero de 2011, teniendo como base que la petición se había presentado el 31 de enero de 2014, con base en lo siguiente: Los valores generados por meses y discriminados por horas extras y recargos, dominicales y/o festivos, se encuentran detallados en el cuadro anexo que hace parte integral de esta resolución. Dado que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generan a partir del 28.02.2011; es decir desde el pago 201106, hasta el día 30 de junio de 2015, fecha desde la cual se parametrizó el sistema SAP con la nueva fórmula para hallar el factor hora (…) 5.
Que el servidor está Activo en el Municipio de Medellín y se encuentra en el régimen de cesantías contemplado en la Ley 344 de 1996, y teniendo en cuenta que el trabajo suplementario, dominicales y/o festivos sólo constituyen factor salarial para el cálculo de cesantías definitivas, es procedente reajustar la liquidación de éstas con sus respectivos intereses así: El valor de las cesantías, en el porcentaje que le corresponde al empleado, será consignado en el fondo de cesantías AFC - Porvenir, al cual se encuentra afiliado. 6.
Que atendiendo a lo dispuesto por el Decreto 1158 de 1994, se hacen las deducciones de ley en materia de seguridad social en salud y pensiones sobre el valor del trabajo suplementario, dominical y/o festivo así: 21 Folios 63 a 68 expediente físico Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 14 7.
Que del total a reconocer a la servidora se descontará el 30 % Antes de deducciones, teniendo en cuenta que realizó la petición por intermedio del apoderado VICTOR ALEJANDRO RINCON RUIZ identificado con cédula de ciudadanía N° 98.514.942 y portador de la tarjeta profesional N° 75394 del C.S de la J, autorizando en el poder otorgado que se reconozca y pague directamente a este último dicho porcentaje.
Que de acuerdo a lo anterior se procede a la liquidación de la siguiente manera: g. El demandante el 6 de julio de 2016, interpuso recurso de apelación en contra de la anterior resolución, por cuanto no se incluyeron todas las horas extras, recargos y trabajo suplementario laborado, no se relacionaron los conceptos liquidados ni su porcentaje de reconocimiento, se acumularon las horas extras y las horas laboradas en dominicales y festivos, y no se reliquidaron las demás prestaciones sociales solicitadas, lo que resultó en el reconocimiento de tiempo compensatorio que debió ser pagado en dinero.
Sin embargo, mediante Resolución 2867 del 6 de octubre de 2016 la alcaldía de Medellín decide confirmar la decisión contenida en el acto administrativo 3798 de 2016. h. La liquidación soporte de las anteriores resoluciones tuvo en cuenta la información consignada en el documento denominado «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de los años 2011 a 2015 realizado por el Equipo de Nómina de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de Medellín, que se registró lo siguiente: Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 15 i. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en audiencia celebrada el 1 de septiembre de 2020, exhortó a la Subsecretaría de Gestión Humana y a la Secretaría de Tránsito de Medellín para que aporte al proceso las colillas de pago del demandante desde el 1 de enero de 2011 en adelante; copia de toda la actuación administrativa; copia de los reglamentos internos de trabajo vigentes desde el 1º de enero de 2011 hasta la fecha v donde conste el horario de los empleados públicos de la entidad.
Igualmente, los decretos municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016; certificación de la fecha que reconoció la reliquidación del salario hora base a los empleados públicos y qué fórmula utilizaba y desde qué fecha y con cuál fórmula parametrizó el nuevo valor hora base del salario; certificado laboral del actor; certificado del número de horas laboradas en dominicales y festivos desde el 31 de enero de 2011 hasta el 30 de junio de 2015, que no han sido objeto de compensación ni en tiempo ni en dinero. j. En respuesta al exhortó el municipio de Medellín el 28 de enero de 202122, informó que «utilizaba la siguiente fórmula para calcular el factor básico hora: tomaba el salario básico mensual y una jornada laboral de ocho (8) horas, es decir, cuarenta y ocho (48) horas a la semana, y trescientos sesenta y cinco (365) días al año, teniendo en cuenta el sistema de pagos catorcenal “FACTOR HORA: SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 DÍAS / 8 HORAS” […] Ahora bien, la nueva parametrización del sistema de nómina SAP se hizo efectiva a partir del 1 de julio de 2015, empleando la siguiente fórmula FACTOR HORA SALARIO BÁSICO X 12 MESES / 365 / 7.33 HORAS.» 22 Expediente Samai carpeta 006-1 respuesta exhorto Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 16 k. La entidad territorial allegó al expediente la certificación de factores y prestacionales devengados entre el 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 202023, que refleja: l. La entidad demandada aportó conforme lo ordenado en auto de pruebas de la audiencia inicial las colillas de pago periodos 2011 a 201524.
En el caso particular encontramos que, el señor Joaquín Guillermo Gómez Zapata, solicitó la nulidad parcial de las Resoluciones 3798 de 29 de abril y 2867 de 6 de octubre, ambas de 2016, por medio de las cuales el municipio de Medellín liquidó de manera parcial y deficitariamente las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos, nocturnos, las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos. 23 Expediente Samai carpeta 006-1 respuesta exhorto 24 Expediente Samai carpeta 006-1 respuesta exhorto Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 17 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, negó las pretensiones de la demanda, al establecer que, durante los años 2012, 2013 y 2014, estableció una diferencia de 89 horas, pero que se compensa con el balance total y finalmente, el pago deficitario discutido de horas extras y recargos no fue acreditado, por el contrario, se presentó un reconocimiento superior del municipio a favor del actor.
Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación señalando los siguientes aspectos; (i) aseguró que la primera instancia desconoció la sentencia del 12 de febrero de 2015 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que estableció la fórmula SBM/190 horas mensuales y (ii) los actos demandados no liquidaron la totalidad de horas extras y de trabajo suplementario a las que tiene derecho.
Respecto al primer punto señalado en el recurso de alzada, en el cual indica que el Tribunal desconoció la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda25 caso donde se analizó la solicitud de reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y trabajo en dominicales, festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales de un bombero con aplicación del Decreto 1042 de 1978.
Ahora bien, para establecer si la primera instancia desconoció la sentencia referida por el actor, es preciso señalar que, la entidad demandada en la contestación de la demanda manifestó que el acto administrativo que definió la fórmula para liquidar los nuevos factores de hora está contenido en la Resolución 7298 de 2015, que no fue cuestionada de nulidad.
Advertido los extremos en conflicto, en el expediente se encuentra probado que el municipio de Medellín, a través de la Unidad Administrativa de Personal de la Subsecretaria de Talento Humano de la Secretaria de Servicios Administrativo expidió la Resolución 7298 de 2015, por medio de la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la Resolución 10051 del 28 de mayo de 2015, y decide revocar la decisión que negó y en su lugar; procedió a « revisar nuevamente el asunto referido a la forma de calcularse el factor hora para los empleados públicos del Municipio de Medellín, […] Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales divido 6 = 7.33 que es igual a 44/6=7.33 entonces valor hora es igual a: Salario X12/365*/7.33 ».
Por lo anterior, ordena la liquidación del factor hora. 25 radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-2013), C.P. Gerardo Arenas Monsalve Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 18 En firme la decisión anterior, el municipio de Medellín mediante Resolución 3708 de 29 de abril de 2016 procedió a liquidar un mayor valor por cambio básico de la hora, correspondiente a la suma de $ 3.472.037 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías.
Inconforme con la liquidación anterior, el actor interpuso recurso de apelación en el cual argumenta que la entidad territorial infringió el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 y solicita el reconocimiento y pagó del valor hora básico conforme lo invocó en la reclamación administrativa con la siguiente “formula real y conforme a Ley (…) resulta de dividir cuarenta y cuatro horas en la semana dividido seis días (44/6) y da siete puntos treinta y tres (7.33) horas diarias”.
Sin embargo, la entidad demandada desata el pedimento del demandante de forma desfavorable mediante Resolución 2867 del 6 de octubre de 2016. En consideración a lo anterior, es preciso advertir por la Sala que, el acto administrativo por medio del cual la entidad territorial estableció la fórmula para liquidar un mayor valor por cambio básico de la hora está contenida en la Resolución 7298 de 28 de mayo de 2015, acto administrativo que no fue demandado, en esas consideraciones, no se podrá hacer un estudio alguno del reproche sobre la fórmula utilizada por el municipio de Medellín en la liquidación, por cuanto se abordaría un estudio de legalidad de un acto que no fue demandado y que se encuentra en firme.
Por otra parte, esta Subsección se centrará en la segunda inconformidad planteada por el demandante, en determinar si los actos administrativos demandados no reliquidaron todas las horas sujetas a recargos con fundamento en el factor hora fijado en la Resolución 7298 de 2015. En ese sentido, se procederá a comparar la liquidación por ajuste de factor hora elaborado por la Subsecretaria de Gestión Humana Unidad de Administración de Personal del Municipio de Medellín, documento que fue el soporte para emitir los actos acusados y el certificado de salarios y prestaciones sociales expedido por esa misma dependencia con ocasión al exhorto efectuado por la primera instancia, con el fin de determinar si existen o no diferencias en las horas reportadas durante el periodo de 1 de febrero de 2011 a 30 de junio de 2015: Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 19 Año 2011 (1 de febrero diciembre) Información de los actos demandados (Resoluciones 3798 de 29 de abril y 6 de octubre, ambas de 2016) Certificado expedido por la Subsecretaria de Gestión Humana de la entidad (total anualidad de fecha 14 de enero de 2021) Total Concepto Horas Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 1 1 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 18 20 -2 «HE Diurna Ordinaria 125%» 18 18 0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 20 29 -9 «Recargo Nocturno 35%» 555 623 -68 Subtotal 2011 612 691 -79 Año 2012 Información de los actos demandados (Resoluciones 3798 de 29 de abril y 6 de octubre, ambas de 2016) Certificado expedido por la Subsecretaria de Gestión Humana de la entidad (total anualidad de fecha 14 de enero de 2021) Total Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 32 24 +8 «HE Diurna Ordinaria 125%» 8 8 0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 27 27 0 «Recargo Nocturno 35%» 861 812 +49 Subtotal 2012 928 871 +57 Año 2013 Información de los actos demandados (Resoluciones 3798 de 29 de abril y 6 de octubre, ambas de 2016) Certificado expedido por la Subsecretaria de Gestión Humana de la entidad (total anualidad de fecha 14 de enero de 2021) Total Concepto Horas Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 18 26 -8 «HE Diurna Ordinaria 125%» 1 1 0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 27.5 28 -0.5 «Recargo Nocturno 35%» 914.5 909 +5.5.
Subtotal 2013 961 964 -3 Año 2014 Información de los actos demandados (Resoluciones 3798 de 29 de abril y 6 de octubre, ambas de 2016) Certificado expedido por la Subsecretaria de Gestión Humana de la entidad (total anualidad de fecha 14 de enero de 2021) Total Concepto Horas Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 35 35 0 «HE Diurna Ordinaria 125%» 10.5 8 2.5 «HE Nocturna ordinaria 175%» 12,5 11 1.5 «Recargo Nocturno 35%» 805.5 861 -55.5 Subtotal 2014 863.5 915 -51.5 Año 2015 Información de los actos demandados (Resoluciones 3798 de 29 de abril y 6 de octubre, ambas de 2016) Certificado expedido por la Subsecretaria de Gestión Humana de la entidad (total Total Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 20 anualidad de fecha 14 de enero de 2021) Concepto Horas Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 0 «H.E Festiva Nocturna 275%» 13 31 -18 «HE Diurna Ordinaria 125%» 2 4 -2 «HE Nocturna ordinaria 175%» 5 11 -6 «Recargo Nocturno 35%» 461 823 -362 total 481 869 -381 Es preciso señalar que, el porcentaje de recargo por trabajo suplementario, dominical, festivo y nocturno, está contenido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, para establecer los cálculos dispuestos anteriormente, deben ser el resultado de la cantidad de horas de cada colilla de pago que se reconocieron con los siguientes porcentajes de 125%, 175%, 35%, 200%, 235%, 225% y 275% que encuadraron en los conceptos dispuestos en la ley, “independiente de la denominación que se les haya dado en cada colilla” como lo señaló la primera instancia al establecer: “La anterior claridad por cuanto en algunas colillas de pago se aprecia que, por ejemplo, cuando la entidad reconoce un recargo del 275% -correspondiente a horas extras nocturnas en dominical o festivo-, en efecto las titula como tal, sin embargo, cuando reconoce un recargo del 235% -que según la norma corresponde a hora nocturna en dominical o festivo (ordinaria)-, de forma imprecisa le agrega a su nombre las iniciales "H.E", lo cual genera confusión en cuanto a si se trata de horas extras o no, aunque, dado que en varias colillas se observa como en una misma quincena se reconocen ambos porcentajes pero con idéntico nombre: "H.E Festiva Nocturna 275%" y "H.E Festiva Nocturna 235%", es claro que la entidad con éste último concepto está pagando las horas ordinarias trabajadas en dominical o festivo nocturno, sino que está errando en su denominación”.
Verificado lo expuesto, la Sala establece que la entidad pagó las horas ordinarias trabajadas en dominical o festivo nocturno, pero erró en su denominación en la respectiva colilla y, por consiguiente, en la certificación de factores salariales y prestacionales devengados. Así las cosas, no le asiste la razón al demandante para señalar una supuesta acumulación de horas extras que exceden el tope establecido por la Ley y la omisión de pago, por cuanto en el expediente está demostrado que estos si se reconocieron, pero la demandada se equivocó en su denominación. Aclarado lo anterior, se tiene del comparativo de los actos administrativos demandados y el certificado de salarios y prestaciones sociales, que en el año 2011, las horas extras y recargos en el caso demandante se deben estudiar a partir del 1 de febrero de 2011, por efectos del fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que, el actor presentó la Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 21 reclamación el día 31 de enero de 2014 y esta fue decidida con Resolución 7298 de 2015, la cual no fue demandada de nulidad y que determinó el periodo de liquidación y los pagos de “las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente de su causación (…) se generan a partir del 28. 02. 2011; es decir desde el pago 2011-06, hasta el 30 de junio de 2015.”, en ese sentido, la reliquidación del año 2011, se pagó en el mes siguiente de la causación, la cual está reflejada en la colilla de pago 2011-6, por este motivo se presenta la diferencia existente con el certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad y la información base para la liquidación ajuste factor hora tenida en cuenta para expedir los actos acusados.
En consecuencia, para el año 2011 no se le adeuda valor alguno por ajuste del factor hora y tampoco se probó que hubiese laborado más de las horas extras y recargos pagados. Con las horas extras laboradas correspondientes al mes de enero de 2011, que están prescritas y más la suma de los pagos efectuados del mes de enero de 2012 que corresponden a las del mes de diciembre de 2011, con esas se totalizan y se entiende que no se adeuda nada en el año 2011.
En ese mismo sentido, se identifica del año 2015 la entidad territorial adoptó la nueva fórmula para calcular el factor hora a partir del 1 de julio de ese año26, razón de la diferencia de horas y recargos existente entre la información de los actos acusados y el certificado expedido por la Subsecretaría de Gestión Humana de la entidad que consta por toda la anualidad, sin que en este periodo la entidad adeude dinero alguno. Así las cosas, se encuentra probado por la Sala que en los periodos 2012, 2013 y 2014, presentan diferencias, sin embargo, son favorables al actor como se puede establecer con el siguiente comparativo: adeudado Pago superior al laborado Diferencias Recargo Nocturno 35%» 55.5 54.5 -1 «H.E Festiva Nocturna 275%» 8 8 0 HE Nocturna ordinaria 175%» 0.5 1.5 +1 «HE Diurna Ordinaria 125%» 0 2.5. +2.5 De lo expuesto, se tiene que al demandante el ente territorial solo le adeuda una 1 hora de recargo nocturno al (35%), sin embargo, esta se compensa con las horas reportadas que tienen un porcentaje mayor al recargo nocturno, pues se le reconoció una 1 hora 26 Oficio de 28 de enero de 2021 respuesta exhorto.
Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 22 extra nocturna ordinaria (175%) y 2.5 horas extras diurnas ordinarias (125%), a su favor las cuales superan el monto del valor adeudado, así las cosas, no hay lugar a restablecimiento alguno, pues en el expediente está demostrado que al actor le pagaron horas superiores a las laboradas, como lo bien lo estableció esta Sala, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. 6.5 Condena en costas.
De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan consignados y los elementos de juicio valorados en conjunto, esta Sala confirmará la sentencia del 31 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Oralidad, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Joaquín Guillermo Gómez Zapata, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Número interno: 1591-2024 Demandante: Joaquín Guillermo Gómez Zapata Demandado: Municipio de Medellín 23 TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.