REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Actor: ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) Síntesis del caso: el señor Óscar Enrique Rey Zapata fue capturado y vinculado a una investigación penal por la supuesta participación en el delito de extorsión en grado de tentativa y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Finalmente fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala revoca la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 259 a 280 cdno. apelación) en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fls. 241 a 256 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE al actor los gastos ordinarios del proceso o su remanente si los hubiere”. (fl. 256 cdno. apelación - negrillas y mayúsculas sostenidas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 22 de junio de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fl. 17 cdno. 1) los señores Óscar Enrique Rey Zapata, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Javier Enrique Rey Vargas y Gerson Andrés Rey Vargas, así como Ana Elvia Vargas Contreras, Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 Carmen Jesús Rey Sepúlveda, Mirian Rosa Zapata Guarín -quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Daniel Rey Zapata y Eddy Johana Rey Zapata-, Fredy Omar Rey Zapata, Lidia Belén Rey Zapata y Libardo Rey Zapata por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Fiscalía General de la Nación (fls. 1 a 17 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “1.
Que la NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, es administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios materiales, morales y los daños de la vida en relación, sufridos por los demandantes, originados por la privación injusta de la libertad, inicialmente desde el 6 de enero de 2007 hasta el 11 de mayo de 2007 y desde el 1 de febrero de 2009 hasta el 25 de marzo de 2010 (…). 2.
Que, como consecuencia de lo anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar: 2.1. Al lesionado ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA, el valor de los perjuicios morales equivalentes a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, a su esposa ANA ELVIA VARGAS CONTRERAS, a sus hijos JAVIER ENRIQUE y GERSON ANDRÉS REY ZAPATA (sic), sus padres CARMEN JESÚS REY SEPÚLVEDA y MIRIAN ROSA ZAPATA GUARÍN, sus hermanos FREDDY OMAR (sic), LIDIA BELÉN, LIBARDO, DANIEL y EDDY JOANA (sic), el valor de los perjuicios morales equivalentes a 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de ellos. 2.2.
Al lesionado ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA, el valor de los perjuicios materiales de DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, cuando se produjo la detención preventiva mi defendido se dedicaba al trabajo de venta de gasolina a través de la empresa SINTRAGASOLINA estando afiliado a la cooperativa REZOOTH, ganando la suma de $80.000 diarios, para un promedio mensual de 20 días hábiles de trabajo de $1.600.000.
Mi cliente dejó de ganar como daño emergente en la actividad de venta de gasolina durante 17 meses 28 días, la suma aproximada de $27.200.000. Mi cliente obtenía la suma de $1.600.000 a la fecha de su detención, lo cual dejó de recibir como lucro cesante la suma aproximada de $27.200.000, los cuales deben ser actualizados por el IPC. El día de su captura fue despojado por las autoridades grupo Gaula, Norte de Santander de la motocicleta de su propiedad placas XRL-02, la cual tenía un mes de comprada en la agencia de Auteco por valor de $3.590.000, la cual se ordenó la entrega, inicialmente por la fiscalía y después en la propia sentencia por el señor juez, pero como fue puesta a FONDELIBERTAD y por estos al Gaula de Sincelejo, a pesar de las reiteradas solicitudes e insistencia a través de derecho de petición no ha sido posible ni su localización, ni su entrega, se da entonces una lesión patrimonial por acción y omisión de la administración, la retuvieron y no la entregan incumpliendo órdenes judiciales.
Igualmente, el pago de honorarios profesionales por la suma de $10.000.000 cancelados a la oficina judicial del abogado Rafael Alberto Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 Mogollón Araque. Estos hechos lo afectaron patrimonialmente y psicológicamente, cuando obtuvo la libertad llegó a su casa de habitación y por el hecho de haber sido sindicado de un delito que no cometió como es la tentativa de extorsión a pesar de su inocencia quedó estigmatizado en el barrio como en la comunidad y en la sociedad Cucuteña, experimentando la desconfianza de los vecinos, y en todas las dificultades que confrontó para conseguir adaptación laboral, pasando meses en su casa por miedo a que los grupos al margen de la ley tomarán represalias contra él. Por este hecho cierto se configura un daño real calculable desde la ejecutoria de la sentencia que le concedió la libertad hasta la ejecutoria del fallo que se dicte en este proceso. 100 salarios mínimos legales mensuales solicitados para el lesionado. 2.3.
Al lesionado ÓSCAR ENRIQUE REY ZAPATA, 50 salarios mínimos legales mensuales por el DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN que padeció al ser privado de ciertas actividades vitales que, si bien no le daban rendimiento patrimonial, si le hacían agradable su existencia y que por hoy no disfruta con la misma tranquilidad de antes, pues ha quedado estigmatizado de por vida por la calumnia a que fue sometido.
A su esposa ANA ELVIA VARGAS CONTRERAS, a sus hijos JAVIER ENRIQUE y GERSON ANDRÉS REY ZAPATA (sic), sus padres CARMEN JESÚS REY SEPÚLVEDA y MIRIAN ROSA ZAPATA GUARÍN, sus hermanos FREDDY (sic) OMAR, LIDIA BELÉN, LIBARDO, DANIEL y EDDY JOANA (sic) 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” (fls. 1 a 4 cdno. 1 - mayúsculas sostenidas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Óscar Enrique Rey Zapata fue privado injustamente de la libertad en dos interregnos: i) entre el 6 de enero de 2007 y el 11 de mayo de 2007 y ii) entre el 2 de febrero de 2009 y el 25 de marzo de 2010, detención que no estaba llamado a soportar toda vez que no existieron pruebas para proferir en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2) La detención a la que estuvo sometido el señor Rey Zapata causó a todos los demandantes perjuicios materiales, inmateriales y vulneración a su derecho al buen nombre que deben ser indemnizados (fls. 1 a 17 cdno. 1).
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 3. Contestación de la entidad demandada Por auto del 16 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación (fl. 131 cdno. 1).
Mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 2012 la Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: 1) Sus actuaciones estuvieron conforme a la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos y, en esa medida, no hay lugar a declarar su responsabilidad extracontractual. 2) La detención preventiva decretada en contra del señor Óscar Enrique Rey Zapata se justificó en los elementos materiales probatorios que fueron legalmente allegados a la investigación penal (fls. 135 a 140 cdno. 1). 4.
Sentencia de primera instancia Surtido el trámite de rigor, el 21 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la medida de aseguramiento decretada en contra del señor Óscar Enrique Rey Zapata tuvo como fundamento indicios graves de responsabilidad de modo que había lugar a inferir que el procesado cometió el delito de extorsión en grado de tentativa (fls. 241 a 256 cdno. apelación). 5.
Recurso de apelación El 8 de noviembre de 2016, la parte actora interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen así: Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 1) La absolución del señor Óscar Enrique Rey Zapata tuvo como fundamento el principio in dubio pro reo y en ese sentido la privación de su libertad se tornó en injusta. 2) No existieron elementos materiales probatorios que evidenciaran que el procesado cometió la conducta punible de extorsión en grado de tentativa, la medida de aseguramiento impuesta en su contra tuvo como fundamento pruebas ilegalmente obtenidas. 3) La Fiscalía General de la Nación no logró demostrar la culpa del actor de suerte que en último lugar habría lugar a declarar la responsabilidad de la entidad por el régimen de daño especial. 4) La captura del investigado no se dio en flagrancia puesto que fue detenido en una operación ilegal llevada a cabo por la policía judicial (fls. 259 a 280 cdno. apelación). 6.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 3 de mayo de 2017 (fl. 286 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 30 de mayo de 2017 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 288 cdno. apelación).
En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación reiteró los mismos argumentos planteados durante el proceso (fls. 289 a 291 cdno. apelación). II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 1. Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción que soportó el señor Óscar Enrique Rey Zapata constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores.
Por otro lado, se observa que el actor solicitó una indemnización porque en el momento de su captura le fue incautada una motocicleta de su propiedad que no le fue devuelta pese a reiteradas solicitudes. Al respecto, se advierte que tal suceso (la incautación del bien) involucra un daño distinto a la privación de la libertad de manera que habría lugar a analizarlos de manera separada, no obstante, en la medida que el a quo no se pronunció acerca de ese menoscabo y que la parte interesada no apeló dicho aspecto, no hay lugar a analizarlo. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia interpuso recurso de apelación la parte actora. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de manera que la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y no es posible enmendar o resolver lo que no fue objeto del recurso.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la sentencia absolutoria proferida el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado Adjunto Primero Penal del Circuito de Cúcuta en Descongestión quedó ejecutoriada el 13 de abril de 2010 (constancia de ejecutoria, fl. 111 cdno. 1) de modo que la parte actora tenía en principio hasta el 14 de abril de 2012 para presentar la demanda de reparación directa; sin embargo, dicho término se suspendió desde el 29 de febrero de 2012 hasta el 16 de mayo de 2012 mientras se surtió la conciliación prejudicial (fl. 112 cdno. 1), mientras que la demanda se interpuso el 22 de junio de Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 2012 (fl. 17 cdno. 1) de suerte que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Revocará la decisión de primera instancia y en su lugar declarará la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación al verificarse la privación injusta de la libertad. 3) Condenará a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios morales y materiales por concepto de lucro cesante que se causaron, así como se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será revocada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20181 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de 1 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Óscar Enrique Rey Zapata estuvo privado de su libertad en detención intramural en dos periodos por el delito de extorsión en grado de tentativa, a saber: i) entre el 6 de enero de 2007 y el 11 de mayo de 2007 y ii) entre el 1 de febrero de 2009 y el 25 de marzo de 20102. 3.1.2 Legalidad de la medida Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 12 de diciembre de 2006, la señora Luz Marina Sepúlveda Moncada formuló denuncia ante la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas al haber sido víctima del delito de extorsión (fls. 1 a 4 cdno. pruebas 1). 2) El 7 de enero de 2007, la Unidad Antiextorsión del Gaula Regional de Cúcuta puso a disposición de la Fiscalía Tercera Especializada al señor Óscar Enrique Rey Zapata quien había sido capturado el día anterior en un operativo que tenía por objeto dar con el paradero de los individuos involucrados en el punible investigado.
Del informe de aprehensión se destaca lo siguiente: a) La señora Luz Marina Sepúlveda Moncada denunció que recibió llamadas y cartas de un individuo que se hacía llamar “Julián”, aparente miembro del ELN, en las que le exigía la suma de diez millones de pesos. b) La Unidad Antiextorsión con ayuda del Ejército Nacional llevaron a cabo un operativo en el que uno de los uniformados se hizo pasar por un familiar de la víctima y “negoció” el dinero solicitado, el uniformado le informó al supuesto guerrillero que había recaudado el valor de cinco millones de pesos y este le informó que debía 2 De conformidad con el certificado suscrito por la asesora jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl. 110 cdno. 1).
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 entregárselo a un joven que estaría ubicado en el parque principal del municipio de Zulia. c) En el momento en que el uniformado entregaba un paquete que simulaba dinero al individuo no identificado en el parque principal del municipio de Zulia, los demás policías procedieron a capturar al sujeto que se identificó como José de Jesús Blanco, quien a su vez informó que el guerrillero “Ramiro” le había ordenado que recogiera el dinero y se lo entregara a una señora que llegaría vestida de franela blanca, en consecuencia, se montó la vigilancia en espera de la mencionada mujer. d) En vista de que la persona no se presentó, se le exigió al señor José de Jesús Blanco que hablara como ebrio con alias “Ramiro” y le comentara que ya había recogido el “encargo”, mientras el señor José de Jesús Blanco hablaba con su interlocutor el subintendente Jorge Enrique Labrador tomó el celular y se hizo pasar por un amigo del señor Blanco ante lo cual el guerrillero le expresó que la plata debía entregársela a la propietaria del lugar en el que se encontraban. e) A raíz de lo anterior la patrullera Deisy Mildred Jaimes se hizo pasar por la dueña del local y a través del móvil de Blanco recibió la llamada de “Jhon Freddy” el que le señaló que el capital tenía que dárselo a “Óscar” quien a su vez la contactó y le puso una cita en la parte exterior del establecimiento llamado Natilán, le comentó que vestiría con una franela amarilla con franjas azules, que conduciría una motocicleta y que cuando llegara al lugar encendería el direccional derecho para que lo reconociera. f) Una vez hizo presencia en la zona acordada un sujeto que se bajó de una motocicleta quien se le acercó a la patrullera y se identificó como “Óscar” se procedió a capturarlo y se inmovilizó su vehículo (fls. 17 a 27 cdno. pruebas 1). 3) El 9 de enero de 2007, se abrió investigación contra el señor Óscar Enrique Rey Zapata por el delito de extorsión en grado de tentativa y se ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria que se materializó en la misma fecha (fls. 56 a 60, 68 a 73, 96 a 100 cdno. pruebas 1).
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 4) El 19 de enero de 2007, se resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de extorsión en grado de tentativa (fls. 189 a 200 cdno. pruebas 1). 5) El 9 de mayo de 2007, se otorgó la libertad provisional al señor Óscar Enrique Rey Zapata previo pago de caución prendaria -que se materializó el 11 de mayo de 2007- en la medida que transcurrieron más de 180 días sin que se calificara el mérito del sumario (fls. 25 a 26, 31 a 38 cdno. pruebas 2). 6) El 24 de diciembre de 2008, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de extorsión en grado de tentativa bajo los mismos argumentos expuestos en la resolución que decretó la medida de aseguramiento, en consecuencia, se ordenó la captura del señor Óscar Enrique Rey Zapata la cual se materializó el 1 de febrero de 2009 (fls. 109 a 144, 158 cdno. pruebas 2). 7) El 23 de marzo de 2010, el Juzgado Adjunto Primero Penal del Circuito de Cúcuta en Descongestión profirió sentencia de primera instancia mediante la cual absolvió al señor Óscar Enrique Rey Zapata del delito endilgado en aplicación del principio in dubio pro reo, en consecuencia, ordenó su libertad previo otorgamiento de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso.
Como argumentos de la decisión se destacan los siguientes: a) Las exculpaciones del procesado consistentes en que el 31 de diciembre de 2006 cuando se encontraba en una fiesta con su familia llegaron miembros del ELN quienes lo amenazaron, le despojaron su celular y le advirtieron que lo buscarían si lo necesitaban, y que posteriormente fue coaccionado para recoger el dinero simulado producto de la extorsión, no fueron desvirtuadas de manera fehaciente. b) La declaración de la señora Ana Elvia Vargas Contreras en calidad cónyuge del investigado dio cuenta que su esposo se vio obligado a obedecer lo ordenado por el grupo al margen de la ley. c) Las declaraciones de los señores Edgar Arturo Vargas Jiménez y José David Rodríguez Ramírez pusieron en conocimiento que el 31 de diciembre de 2006 se encontraban en una reunión familiar a la que llegó el ELN, los amenazaron y les Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 quitaron los celulares de modo que las manifestaciones del procesado eran creíbles (fls. 300 a 315 cdno. pruebas 1). 8) El 24 de marzo de 2010, el señor Óscar Enrique Rey Zapata otorgó caución prendaria y suscribió diligencia de compromiso (fls. 327 a 328 cdno. pruebas 2).
Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. El artículo 350 y siguientes de la Ley 600 del 2000, vigente para la época de los hechos, dispone que se podrá prescindir de aquel requisito legal y solo de manera excepcional cuando se esté ante una de las situaciones de flagrancia ante lo cual una vez retenida la persona deberá ser conducida inmediatamente ante funcionario judicial competente para su legalización e iniciar la respectiva investigación3.
Por su parte, el artículo 355 autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria.
Los artículos 356 y 357 establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y cuando la Fiscalía General de la Nación impute un delito cuya pena mínima exceda de 4 años, que sea alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357, o que el sindicado ya estuviese condenado mediante sentencia ejecutoriada por otro delito que tuviera pena de prisión. 3 “Artículo 345.
Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.
Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente se tiene que el señor Óscar Enrique Rey Zapata fue capturado en supuesta flagrancia por miembros de la Policía Judicial quienes le atribuyeron el delito de tentativa de extorsión porque en el marco de un operativo se le aprehendió cuando se dispuso a recoger un dinero simulado producto de unas llamadas extorsivas realizadas a la señora Luz Marina Sepúlveda Moncada, de modo que al día siguiente fue puesto a disposición de la fiscalía. La Sala observa que en el momento en el que el actor fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación, aquella no hizo un pronunciamiento expreso sobre la legalidad de la aprehensión a pesar que le era exigible en virtud del artículo 352 de la Ley 600 de 2000 el cual establece lo siguiente: “Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situación”.
Por otro lado, se observa que la fiscalía encontró mérito para disponer la detención preventiva del demandante ante la existencia de indicios graves de responsabilidad, a saber: 1) En el teléfono que le fue incautado al señor Rey Zapata aparecieron registrados los números de “Jhon Freddy” y el de José de Jesús Blanco lo que permitió deducir que todos los que participaron en la recolección de la suma de dinero simulada producto de la extorsión se conocían mutuamente. 2) La esposa del indiciado quien se encontraba con este al momento de su detención señaló que aquel en ningún momento le comentó que la guerrilla lo había obligado a recoger un dinero y que incluso cuando se comunicó con “Jhon Freddy” habló de forma normal.
De lo anterior la Sala precisa que la imposición de la medida de detención preventiva se justificó en los elementos probatorios a partir de los cuales se infería razonablemente la presunta responsabilidad del procesado. Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 No obstante, se advierte que no hay evidencia de que se haya justificado la necesidad de la medida de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 del 2000, el cual establece lo siguiente: “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.
Si bien al momento de decretarse la detención preventiva se sostuvo que esta era necesaria para “garantizar su comparecencia al proceso y para evitar que ejecutara esa clase de delitos, así como para evitar que emprendiera labores de ocultar, destruir o deformar elementos materiales probatorios” lo cierto es que tal razonamiento se dio en el marco de la generalidad pues no se advirtió cuáles eran los supuestos elementos materiales probatorios que pretendía alterar; además no la sustentó con base en argumentos convincentes y pruebas que dieran cuenta que el aquí demandante pretendía evadir a la administración de justicia u ocultar algún otro tipo de evidencia o que procuraba seguir con la supuesta comisión del punible.
Es preciso advertir que esta medida debía estar justificada por tratarse de un instrumento que restringe el derecho fundamental a la libertad. Luego entonces, si bien en el momento en que se impuso la medida de aseguramiento había elementos de los cuales se podía inferir que se estaba ante la comisión de un delito, esta circunstancia por sí sola no la hacía procedente pues debía cumplirse con el requisito de la necesidad según el artículo 3 ibidem que como ya se señaló no fue satisfecho, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad. 3.2 Entidad a quien se le imputa el daño Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 del 2000, el daño causado por la privación de la libertad le es imputable en principio tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Nación-Rama Judicial.
A la Fiscalía General de la Nación le es imputable desde el momento en que el aprehendido es dejado a su disposición hasta la fecha de ejecutoria de la resolución Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 de acusación pues de conformidad con el artículo 400 ibídem es a partir de ese momento que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía4.
A la Nación-Rama Judicial le es imputable desde el día siguiente de la ejecutoria de la resolución de acusación instante en el que adquiere competencia5 para revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos de necesidad para mantenerla vigente hasta el momento en que el actor recuperó su libertad. En el caso concreto se demandó únicamente a la Fiscalía General de la Nación de modo que el daño antijurídico se imputará solamente a esta entidad, así: desde el 7 de enero de 20076 hasta el 11 de mayo de 20077.
Se advierte que no hay lugar a imputar a la demandada el día en que el actor fue capturado -6 de enero de 2007- porque esta operación fue efectuada por la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, entidad que no fue demandada en el proceso de la referencia. Igualmente, se precisa que para el 1° de febrero de 2009 -fecha en que nuevamente fue detenida el señor Óscar Enrique Rey Zapata- la resolución de acusación ya se 4 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. 5 En efecto, el artículo 363 de la Ley 600 de 2000 establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.
Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, bajo el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. 6 Fecha en que el señor Óscar Enrique Rey Zapata fue dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación a través de una de sus delegadas. 7 Fecha en que el señor Óscar Enrique Rey Zapata presentó caución prendaria y suscribió diligencia de compromiso para hacerse acreedor del beneficio de libertad provisional.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 encontraba ejecutoriada8 de modo que el procesado ya no se encontraba a cargo de la Fiscalía General de la Nación. 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20189 en el presente caso no se evidenció conducta alguna del señor Óscar Enrique Rey Zapata digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de privarlo de su libertad.
La Sala advierte que desde el inicio de la investigación el actor explicó que, si bien su cónyuge le había prestado un celular porque aquel había extraviado el suyo, lo cierto era que para el 28 de diciembre de 2006 adquirió uno nuevo que fue el que la guerrilla lo despojó, y en la medida que dicho suceso no fue desvirtuado por el ente investigador no había lugar a afirmar que fue él quien incurrió en contradicciones porque pudo tratarse de una incongruencia derivada de su esposa.
La Fiscalía tuvo la oportunidad de comprobar las manifestaciones del procesado consistentes en que el móvil que le fue sustraído por la guerrilla fue reportado como hurtado y que a su vez había sido adquirido días antes del suceso, sin embargo, como ello no ocurrió no podía admitirse que el señor Rey Zapata incurrió en incoherencias, por lo tanto, no hay lugar a afirmar que la víctima actuó con culpa.
Asimismo, se advierte que en diligencia de indagatoria no se le cuestionó los motivos por los cuales tenía los números de teléfono de las personas que participaron en la recolección de la suma de dinero simulada producto de la extorsión, por tanto, el procesado no tuvo la oportunidad de dar una explicación al 8 Momento en que el juzgado de conocimiento ya debió avocar el conocimiento del proceso porque aunque en el proceso no reposa la constancia de ejecutoria de la resolución de acusación proferida el 24 de diciembre de 2008 lo cierto es que puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000-; en efecto, como regla general, el artículo 187 consagró que las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se formularon en su contra los recursos legalmente procedentes, el artículo 178 determinó que las providencias se notifican personalmente dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se profirieron, y el artículo 179 estableció que cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales se hará la notificación por estado que se fijará por tres días.
En el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación de la resolución de acusación y por lo tanto con base en las reglas de notificación se infiere que quedó ejecutoriada el 8 de enero de 2005. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 respecto, en esa medida no se puede afirmar que incurrió en argumentaciones que contradecían dicha evidencia. 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada en relación con la privación injusta de la libertad del señor Óscar Enrique Rey Zapata la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación reclama la parte demandante.
La Sala pone de presente que el perito Rigoberto Amaya Rodríguez rindió dictamen solicitado por la parte actora y decretado por el a quo tendiente a determinar la cuantificación del lucro cesante y daño emergente (fls. 174 a 178 cdno. 1.); no obstante, se apartará del mismo puesto que al instante de fijar el monto de los perjuicios se incluyeron valoraciones jurídicas que son del resorte exclusivo del juez al aplicar las normas y criterios de derecho pertinentes al asunto sometido a su decisión. 3.4.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202110 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente11. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 11 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad, sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió las criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, con todo ello se debe seguir la sentencia de unificación jurisprudencial en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.
En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad12.
Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata de modo que al seguir las mismas se tiene que al señor Óscar Enrique Rey Zapata -al haber estado privado de su libertad entre el 7 de enero de 2007 y el 11 de mayo de 2007, le corresponde una indemnización equivalente a veinte punto ochenta y tres (20.83) smlmv13. 12 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.
Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 13 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 Por su parte, a los señores Ana Elvia Vargas Contreras14, Javier Enrique Rey Vargas, Gerson Andrés Rey Vargas, Carmen Jesús Rey Sepúlveda y Myriam Rosa Zapata Guarín15 por haber acreditado el sufrimiento moral que padecieron con la privación de su familiar16, la Sala les reconocerá el 50% de lo reconocido a la víctima directa, esto es, a cada uno se les reconocerá la suma de diez punto cuarenta y un (10.41) smlmv.
Asimismo, a los señores Daniel Rey Zapata, Eddy Johana Rey Zapata, Fredy Omar Rey Zapata, Lidia Belén Rey Zapata y Libardo Rey Zapata -hermanos de la víctima directa17- se les reconocerá el 30% de la indemnización reconocida a esta, esto es la suma de seis punto veinticuatro (6.24) smlmv para cada uno al haber probado la existencia del perjuicio moral18. 3.4.2 Daño al buen nombre El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular.
Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia 14 Se advierte que la señora Ana Elvia Vargas Contreras acudió al proceso en calidad de cónyuge del señor Óscar Enrique Rey Zapata y para acreditar su calidad allegó la partida de matrimonio (fl. 23 cdno. 1) el cual no es el medio probatorio idóneo para tal efecto; no obstante, se la tendrá como compañera permanente de la víctima directa en la medida que los testimonios rendidos por los señores Vianey Yurley Núñez Rojas, Álvaro Botello Suárez, Leonor Rodríguez Albaracín y José Abel Correa Monterrey acreditaron la relación afectiva con la víctima directa (fls. 165, 167 a 168, 170 cdno. 1). 15 Hijos y padres del señor Óscar Enrique Rey Zapata de conformidad con los registros civiles de nacimiento (fls. 25, 27 a 28 cdno. 1). 16 En el proceso reposan los testimonios de los señores Álvaro Botello Suárez, Leonor Rodríguez Albarracín y José Abel Correa Monterrey quienes refirieron cómo conocieron al demandante y a su núcleo familiar, los años que llevaban de amistad, dieron los nombres de sus padres, compañera permanente e hijos.
En relación con la privación de la libertad de la víctima directa, el primero señaló que moralmente sufrieron sus padres, esposa e hijos; el segundo manifestó que “fue muy grande la afectación para todos, para él como para los hermanos”; y el tercero afirmó que eran una familia muy unida (fls. 167 a 171 cdno. 1). 17 Registros civiles de nacimiento (fls. 31 a 35 cdno. 1). 18 Los testigos Leonor Rodríguez Albarracín y José Abel Correa Monterrey también se refirieron al perjuicio causado a los hermanos y señalaron que eran muy unidos (fls. 168 a 171 cdno. 1).
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir en general una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos19 en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron.
Cabe señalar que, en el caso objeto de estudio el daño al buen nombre no solo se infiere de la detención injusta sino de la declaración llevada a cabo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo de los señores Vianey Yurley Núñez Rojas y Leonor Rodríguez Albarracín 20, así como de lo señalado en el recorte de periódico La Opinión en la que aparece la foto del demandante y se informó la forma en que fue capturado21. 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte precisó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 20 Declaración de la señora Vianey Yurley Núñez Rojas: “(…) PREGUNTANDO: díganos qué conocimiento tiene usted acerca de los hechos que motivaron la privación de la libertad de Óscar Enrique Rey Zapata.
CONTESTÓ: a él lo acusaron de ser guerrillero a él lo detuvieron, él salió por La Opinión que era guerrillero y lo amenazaron los otros grupos armados porque él salió en La Opinión lo hacía como guerrillero en el barrio. (…) PREGUNTANDO: manifieste al despacho qué situación vivió la familia Rey Zapata cuando su hijo fue calificado por los diversos medios de comunicación, periódico y radio como miembro de la guerrilla.
CONTESTÓ: cuando él cayó salió por La Opinión le dañaron la hoja de vida en el barrio la gente lo tildaba de guerrillero, los otros grupos llegaron al barrio y le hicieron un atentado, a él le tocó salir hasta Juan Frío a hablar con la gente dura porque lo iban a matar” (fl. 165 cdno. 1). Declaración de la señora Leonor Rodríguez Albarracín: “(…) Desea agregar algo de la presente diligencia. CONTESTÓ: culparon de guerrillero le sacaron fotos por la prensa, a mi esposo le decían que tenía un sobrino guerrillero y a nosotros nos afectó porque nos decían que nuestra familia es guerrillera” (fl. 168 cdno. 1). 21 Fl. 162 cdno. 1.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 Al encontrarse que existió una incriminación contenida en una providencia judicial por la cual se le endilgó al señor Óscar Enrique Rey Zapata la participación en un punible, que dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad, cuando finalmente finalizó el proceso por absolución, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.
En este asunto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrió el demandante, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social o laboral, por esto la Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas al señor Óscar Enrique Rey Zapata por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto mediante de una misiva dirigida al demandante.
Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que él no era responsable del delito endilgado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a él o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de modo que así se cumplirá perentoriamente. 3.4.3 Lucro cesante En relación con la indemnización solicitada por este perjuicio es preciso advertir que para el momento en que el actor fue privado de la libertad tenía como oficio el de Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 vendedor de gasolina22 y al no haberse acreditado el monto de sus ingresos, se liquidará con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente sin la adición del 25% por concepto de prestaciones sociales toda vez que, de conformidad con los parámetros de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de junio de 2019, expediente número 44.572, para hacer tal reconocimiento debió haberse solicitado en la demanda y tratarse de una vinculación formal subordinada o dependiente, lo que no se probó en el caso concreto.
Es preciso advertir que si bien al proceso de la referencia se allegó un certificado suscrito por el señor José Abel Correa quien afirmó ser el presidente del sindicato de trabajadores de Sintragasolina y que señaló que el demandante devengaba más de dos millones de pesos mensuales, lo cierto es que no hay lugar a tenerla en cuenta porque no es el documento idóneo para acreditar este perjuicio, al encontrarse vinculado a una empresa formalizada debió aportarse al expediente elementos de convicción que comprobaran el ingreso mensual promedio que percibía por esta actividad tales como los certificados de pago de nómina, de aceptarse lo contrario, cualquier declaración sería válida para reconocer una indemnización de esta trascendencia. Asimismo, lo establecido en dicha constancia contradice lo manifestado por el actor en diligencia de indagatoria quien adujo que ganaba una mensualidad de quinientos mil pesos.
Otra razón para no tener en cuenta dicha certificación es que en ella se señaló que el señor Óscar Enrique Rey Zapata estaba afiliado a la organización del sindicato desde el 9 de mayo de 200923, tiempo en que se supone dejó de estar vinculado a la empresa con ocasión de la privación de su libertad. En virtud de lo anterior se procederá a liquidar el perjuicio así: 22 Lo que se encuentra acreditado con los testimonios de los señores Vianey Yurley Núñez Rojas, Álvaro Botello Suárez, Leonor Rodríguez Albarracín, José Abel Correa Monterrey (fl. 165, 167, 168, 170, cdno. 1). 23 “CERTIFICA que el señor Óscar Enrique Rey Zapata está afiliado a nuestra organización desde el 9 de mayo de 2000 tiempo que tiene vigencia Sintragasolina.
El compañero se encuentra ubicado en el canal Bogotá frente a la zona industrial cuyo puesto de venta de gasolina le genera ganancias diarias de $80.000 a $100.000 pesos, quiere decir que el compañero devenga más de dos millones de pesos mensual” (fl. 103 cdno. 1). Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 S = Ra (1+ i)n – 1 S = $1.000.00024 (1+ 0.004867)4.17 – 1 S= $4.202.281 i 0.004867 En consecuencia, al señor Óscar Enrique Rey Zapata le corresponde por concepto de perjuicios materiales por lucro cesante la suma de cuatro millones doscientos dos mil doscientos ochenta y un pesos ($4.202.281). 3.4.4 Daño emergente La parte demandante pidió el reconocimiento de una indemnización por concepto de daño emergente al haber incurrido en el pago de los honorarios profesionales del abogado que asumió la defensa en la investigación penal seguida en contra del señor Óscar Enrique Rey Zapata.
No obstante, es preciso advertir que, de conformidad con los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera25, no se acreditó en debida forma este perjuicio material, pues no se aportaron las facturas o documentos equivalentes que den cuenta de su pago. En consecuencia, se negará el reconocimiento por este aspecto. 3.4.5 Daño a la vida de relación La Sala recuerda que si bien en un principio la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima26, en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales estos se encontraban delimitados a tres categorías: el daño moral, el daño a la salud y daños por afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados27. 24 Salario mínimo vigente para la fecha de la presente providencia. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Exp. 44572.
En la referida sentencia se unificaron los criterios en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11.842. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, expediente 32.988.
Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 En el presente caso la parte actora solicitó le sea reconocida una indemnización por “daño a la vida de relación” porque, con ocasión de la privación de la libertad del señor Óscar Enrique Rey Zapata le fue privado realizar actividades vitales que hacían agradable su existencia y además fue estigmatizado por la sociedad; sobre el particular, la Sala encuentra que dicha afectación aparece inmersa dentro de la denominación genérica de daño moral y de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados que están comprendidos dentro de la primera y tercera de las referidas tipologías del perjuicio frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia. 4.
Conclusión En consecuencia, por estar demostrada la privación injusta de la libertad hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual de la demandada conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Revócase la sentencia proferida el 21 de julio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander la cual queda así:
PRIMERO: Declárase patrimonial y extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 señor Óscar Enrique Rey Zapata.
SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el actor Óscar Enrique Rey Zapata la suma equivalente a veinte punto ochenta y tres (20.83) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. b) Para cada uno de los actores Ana Elvia Vargas Contreras, Javier Enrique Rey Vargas, Gerson Andrés Rey Vargas, Carmen Jesús Rey Sepúlveda y Myriam Rosa Zapata Guarín la suma equivalente a diez punto cuarenta y un (10.41) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. c) Para cada uno de los actores Daniel Rey Zapata, Eddy Johana Rey Zapata, Fredy Omar Rey Zapata, Lidia Belén Rey Zapata y Libardo Rey Zapata la suma equivalente a seis punto veinticuatro (6.24) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.
TERCERO: La Fiscalía General de la Nación remitirá con destino al señor Óscar Enrique Rey Zapata una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto y reconozca que él no era responsable del delito por el que fue privado de su libertad, conforme a los términos señalados en esta providencia.
CUARTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 114 del Código General del Proceso.
SEXTO: Sin condena en costas. 2°) Sin condena en costas en segunda instancia. 3°) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Salva Voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (firmado electrónicamente) Expediente 54001-23-31-000-2012-00279-01 (59.032) Demandante: Óscar Enrique Rey Zapata y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.