1 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Accionante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Accionados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, y otro Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda y se confirmó esta decisión. Ausencia de defecto fáctico.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de la referencia. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz promovió demanda en orden a que se tutele su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias proferidas el 22 de mayo de 2020 y el 2 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 52001- 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33-33-006-2016-00003-00/01, para, en su lugar, ordenar a la última autoridad mencionada proferir una nueva decisión, en la que se valore adecuadamente la prueba testimonial y documental que reposa en el expediente, con el fin de que se declare una relación laboral dependiente desde el 1.° de enero de 2008 hasta el 30 de enero de 2015. 1.1.2.

Hechos de la solicitud La accionante, en síntesis, narró como hechos relevantes, los siguientes: i) Prestó sus servicios en el municipio de Ipiales, sin solución de continuidad, desde el 1.° de enero de 2008 hasta el 30 de enero de 2015, por medio de contratos de prestación de servicios y de cooperativas de trabajo. Durante todo el período de la relación laboral, la entidad le exigió el cumplimiento de reglamentos, metas, horario de trabajo, asistencia a reuniones, capacitaciones, evaluaciones periódicas de desempeño y la atención de las políticas propias de la entidad. ii) El 9 de septiembre de 2015 solicitó al ente territorial el reconocimiento de una relación laboral dependiente y, como consecuencia, el pago de los derechos y prestaciones laborales desconocidos.

Sin embargo, la entidad precitada, mediante el Oficio del 30 de igual mes y anualidad, resolvió de manera desfavorable lo peticionado. iii) Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Ipiales, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo precitado y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento (a) de la existencia de una relación laboral durante el período comprendido entre el 1.° de enero de 2008 al 30 de enero de 2015;

(b) de las prestaciones sociales a las que haya lugar; y (c) de una indemnización por los perjuicios materiales y morales por el no pago de salarios y prestaciones. iv) El 22 de mayo de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto negó las pretensiones de la demanda, por lo cual interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 2 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia, al concluir que no se encontraban configurados los elementos constitutivos del contrato realidad, especialmente, la subordinación. 1.1.3.

Fundamentos de derecho La parte accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, al proferir las sentencias del 22 de mayo de 2020 y del 2 de septiembre de 2022, respectivamente, incurrieron en defecto fáctico, por las siguientes razones: i) Las autoridades precitadas valoraron de forma inadecuada el testimonio rendido por el señor Gerardo Leonel de Jesús Guerrón y la prueba documental, de los cuales se infiere, de manera patente, el elemento subordinación, echado de menos, pues a partir de estos se puso en evidencia que ella no era autónoma en la prestación de sus servicios. ii) Contrario a lo analizado por las accionadas, el testigo Gerardo Leonel de Jesús Guerrón, quien fue su compañero de trabajo, narró con suficiente claridad que la prestación de los servicios de aquella siempre estuvo sujeta a órdenes o instrucciones impartidas por el asesor y el secretario de Espacios Públicos del municipio de Ipiales y, adicionalmente, de la declaración podía apreciarse de manera directa que la prestación del servicio fue permanente, desde el momento de la vinculación hasta la fecha de retiro y que la entidad contaba con personal de planta que realizaba las mismas funciones de la actora. iii) Si bien el Consejo de Estado ha descartado la posibilidad de que la imposición de un horario de trabajo sea el factor determinante del elemento subordinación, este sí se visualiza con la imposición de su cumplimiento y no debe menospreciarse como indicativo de la aplicación del principio de lo real sobre lo formal.

En el caso, fue acreditado que la imposición de horario por turnos no obedeció a simples funciones de coordinación por parte de la entidad contratante, sino que el ente territorial ejerció 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su poder subordinante para que prestara su servicio, del cual se beneficiaba directamente. iv) Si bien los juzgadores señalaron que, al no existir prueba documental que diera a conocer el manual de funciones de la entidad demandada, no era posible establecer que las actividades que la actora ejecutaba, a través de su contrato de prestación de servicios, eran idénticas o similares a las que fueron definidas a otros funcionarios de planta de la entidad, debe recordarse que el Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 4 de febrero de 2016, radicado 05001-23-31-000-2010-02195-01, señaló que para establecer la comparación entre las funciones cumplidas por un trabajador, no es necesaria una prueba solemne consistente en el manual de funciones sino la demostración por parte del demandante de que cumplía funciones semejantes, equivalentes, similares a los empleados de la entidad. v) En tal sentido, las pruebas valoradas, distantemente, frente a los resultados que realmente ofrecen, exhiben parámetros de comparación entre las funciones desarrolladas por un funcionario de planta y ella, quien, a pesar de desempeñar idénticas funciones y cumplir similares turnos, fue tratada de manera discriminada en su forma de contratación y pago de los derechos laborales. vi) Además, en los contratos de prestación de servicios, el municipio de Ipiales consignó que la contratación se realizaba debido a que en la planta de personal de la entidad no existía personal suficiente para cumplir con las actividades objeto del contrato, por lo que es claro que desde el momento de la contratación la entidad hace la comparación con su personal de planta, quien es insuficiente para realizar las funciones por las que fue vinculada. vii) Se encuentran satisfecho los requisitos para declarar la existencia de un contrato de trabajo, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades, pues de la prueba documental aportada con la demanda logra apreciarse que aquella estuvo sujeta a subordinación y no a simples actividades de coordinación, en tanto que jamás pudo actuar con autonomía e independencia en un cargo que por su propia esencia y naturaleza implicaba obedecer órdenes. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Actuación procesal El 20 de enero de 2023 el despacho sustanciador de primera instancia admitió la acción de la referencia en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, y del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. Adicionalmente, vinculó al municipio de Ipiales, Nariño, como tercero interesado en el resultado del proceso.

En consecuencia, les otorgó un término de dos días, para que rindieran informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Tribunal Administrativo de Nariño El magistrado Álvaro Montenegro Calvachy, luego de hacer un recuento de las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz, puesto que las decisiones de primera y segunda instancia se adoptaron conforme a las reglas de derecho y el precedente judicial vigente.

Como fundamento de lo anterior, expuso lo siguiente: i) La corporación valoró tanto las pruebas documentales como las testimoniales, las cuales le permitieron concluir que en el caso no se encontraban configurados los elementos esenciales de la relación laboral, particularmente el de la subordinación, comoquiera que las obligaciones que adquirió la demandante con el municipio de Ipiales, según el objeto contractual de la primera y segunda vinculación, eran actividades auxiliares o de colaboración a la gestión de la Secretaría de Planeación del municipio de Ipiales, sin que se demostrara que estas debían desarrollarse en forma permanente. ii) Adicionalmente, en el proveído cuestionado compartió la decisión proferida en primera instancia, con respecto a que la parte demandante no asumió en debida forma la carga de la prueba, y, aunado a ello, aclaró que en ese tipo de asuntos no hay lugar a presumir la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad, principalmente la subordinación, la cual se diferencia de la coordinación, en 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el entendido de que en esta última las actividades entre contratante y contratista implican que el segundo se someta a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que esto signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. iii) La accionante centra su inconformidad en determinar si hay lugar o no a reconocer la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad entre aquella y el municipio de Ipiales y si se configuraron o no los elementos propios de la relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, aspectos que ya fueron resueltos atendiendo a las garantías legales y constitucionales en el proceso ordinario, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional, pues esto desconocería el carácter excepcional del mecanismo de amparo. 1.4.

Sentencia impugnada El 16 de febrero de 2023 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se encontraba satisfecho el requisito de relevancia constitucional, por lo siguiente: i) La señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz acudió a la acción de tutela con fundamento en las mismas inconformidades expuestas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, concretamente, la existencia de una relación laboral subordinada y la conducencia e incidencia de los testimonios que se allegaron durante el proceso para comprobar dicha situación, siendo éste un debate de carácter estrictamente legal y probatorio que se abordó con suficiencia en el trámite judicial, pues en las sentencias objeto de reproche se dejó claro que si bien era cierto que la actora prestó de forma personal un servicio de apoyo al municipio y recibió remuneración por esa actividad, también lo era que la supervisión y el cumplimiento de turnos como parte de sus funciones correspondió a una coordinación con el ente territorial, propia de cualquier tipo de contrato. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Además, la peticionaria no puede pretender que en sede de tutela vuelva a revisarse el debate planteado en el medio de control, pues ello implicaría efectuar el mismo estudio que realizaron las autoridades judiciales demandadas, lo que resulta abiertamente improcedente; máxime cuando las inconformidades sobre el defecto fáctico constituyen un desacuerdo con la valoración probatoria y con el sentido de la decisión a la que arribaron las providencias enjuiciadas. 1.5.

Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en el libelo y agregó los siguientes: i) Está claro que el juez de tutela no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada relevancia constitucional, es decir, aspectos que no involucren la protección de derechos fundamentales o que pretendan reabrir controversias legales resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. ii) No obstante, el a quo hizo una interpretación equivocada frente a la finalidad perseguida con la acción de tutela, pues no se reiteraron argumentos planteados y resueltos dentro del proceso ordinario, por el contrario, se impetró la protección de los derechos fundamentales de la accionante ante la precaria valoración realizada por los juzgadores respecto de la prueba documental y testimonial aportada a la litis. iii) Para poder establecer si las tareas realizadas estaban cobijadas por el elemento subordinación y así poder determinar si en realidad se llevó a cabo una relación laboral, bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, y no una relación de índole contractual, se debe tener en cuenta que estas funciones requieren dedicación permanente e implican ausencia de autonomía y, en el caso, las obligaciones previstas en los contratos de prestación de servicios no eran otras que «Facilitar el recaudo de impuestos de vendedores de plazas de mercado y calles de la ciudad de Ipiales, vigilar y controlar los sitios encomendados a su cuidado, 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co optimizar el desarrollo de las actividades encaminadas al control y vigilancia del espacio público, atender al público y suministrar la información requerida, realizar visitas de verificación de las condiciones socioeconómicas de la comunidad, entregar las encuestas realizadas diariamente para su sistematización» labores que, en su criterio, deben ejercerse de manera permanente y subordinada. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 20191, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». 2.2.

Cuestión previa Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que el análisis del presente asunto se centrará únicamente en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, al ser la autoridad que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia para controvertir la sentencia del 2 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho con radicado 52001-33-33-006-2016-00003-00/01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se incurrió en la causal de defecto fáctico y, por ende, si se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20053, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». 2 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En igual sentido, se fijaron como causales específicas de procedibilidad, aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada, los cuales consisten en: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 2.5.1. El caso bajo estudio goza de relevancia constitucional, toda vez que, contrario a lo sostenido por el juez de primera instancia, el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, pues, en criterio de la accionante, la litis fue resuelta bajo un indebido ejercicio probatorio, evento que, de encontrarse acreditado, conduciría a considerar lesionado el derecho fundamental de aquella. 2.5.2.

Se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial, comoquiera que la decisión cuestionada es una sentencia que puso fin a la discusión planteada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.3. Se cumple la exigencia de inmediatez, por cuanto la providencia objeto de censura fue emitida el 2 de septiembre de 2022 y la acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de enero de 2023, esto es, en el término de los seis meses previstos jurisprudencialmente como plazo prudencial para el ejercicio de la tutela en contra de providencias judiciales. 2.5.4.

En el presente asunto no se cuestiona una irregularidad procesal, sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.5.

En el escrito de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se alega la vulneración de derechos fundamentales. 2.5.6. La acción de tutela no discute una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia que pretende controvertirse fue proferida dentro del trámite de un proceso ordinario. 2.6.

Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo4 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando 4 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política. 2.6.1.

Desarrollo jurisprudencial del defecto fáctico En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto fáctico surge cuando «el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión», concepción doctrinal que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional,5 a partir de la cual se ha señalado que este supuesto de procedibilidad es uno de los más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que la valoración probatoria es uno de los campos donde se expresa en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional señaló de manera primigenia tres casos6 que daban origen al defecto fáctico; sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial se han planteado la existencia de dos dimensiones que dan origen al defecto, que a su vez se traducen en otras modalidades de configuración, agrupadas en la Sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: Dimensión negativa, que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario, que se presenta cuando el funcionario judicial: i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u, iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge. 5 SU-159 de 2002, T-102 de 2006, T-310 de 2009 y T-923 de 2013, entre otras 6 i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas, ii) valoración errada de las mismas y iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dimensión positiva, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, que se da cuando el funcionario judicial: i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador.

La Corte ha concluido que para que el yerro en la apreciación probatoria configure un defecto fáctico «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».7 2.7. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-33-33-006-2016-00003-00/01, la Sala de decisión establece lo siguiente: 2.7.1.

El 18 de diciembre de 2015, la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz, a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Ipiales, con el propósito de que se declarara la nulidad de la decisión contenida en el Oficio 1040-13-01 del 30 de septiembre de 2015, y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la entidad territorial demandada a: (i) reconocer la existencia de una relación laboral dependiente entre el 1.° de enero de 2008 hasta el 30 de enero de 2015;

(ii) reconocer y pagar los derechos laborales dejados de percibir, así como de las sanciones e indemnizaciones a que hubiera lugar; (iii) reconocer y consignar a Colpensiones el valor adeudado, por concepto de las cotizaciones dejadas de realizar al Sistema General de Pensiones; y (iv) reconocer y pagar los perjuicios materiales y morales causados por el no pago de salarios y prestaciones sociales. 7 Sentencias T-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.2.

El 22 de mayo de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, por la inexistencia del derecho reclamado, y negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue apelada por la parte demandante el 2 de junio de igual anualidad. 2.7.3. El 2 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, confirmó la sentencia de primera instancia, al concluir que no se encontraban configurados los elementos constitutivos del contrato realidad, especialmente, la subordinación. 2.8.

Análisis del caso en concreto La señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso y la salvaguarda del principio de realidad sobre la forma, los cuales estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, al proferir la sentencia del 2 de septiembre de 2022, comoquiera que incurrió en defecto fáctico, por la indebida valoración probatoria del testimonio rendido por el señor Gerardo Leonel de Jesús Guerrón y de la prueba documental aportada al plenario, de los cuales, en su criterio, podía extraerse, de manera diáfana, que sí probó el elemento de subordinación en la declaración de existencia de la relación laboral demandada, comoquiera que estas daban cuenta de que siempre estuvo supeditada al cumplimiento de las órdenes de sus jefes inmediatos, horarios y reglamentos.

Pues bien, se advierte que el Tribunal accionado, en el estudio del caso en concreto dentro del proveído cuestionado, trajo a colación las pruebas obrantes en el plenario, concretamente, se refirió a lo siguiente: 1. Los contratos de prestación de servicios suscritos por el municipio de Ipiales y la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz, entre el 1.° de febrero de 2008 y el 30 de abril de 2013 y entre el 15 de julio de 2013 y el 30 de enero de 2015, los cuales tenían por objeto la prestación de servicios personales de apoyo a la gestión de control y vigilancia de espacios públicos en la Alcaldía Municipal y para la atención de requerimientos diligenciamiento de fichas socio económicas y actualización del SISBEN NET en dicho municipio, 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respectivamente. 2.

La petición elevada el 9 de septiembre de 2015 por la demandante para el reconocimiento de una relación laboral. 3. El Oficio 1040-13-01 del 30 de igual mes y anualidad, mediante el cual el ente territorial negó lo solicitado; y 4. Los testimonios rendidos por la señora Sandra del Pilar Mejía Atiz, el señor Gerardo Leonel de Jesús Guerrón y la señora Anita Lucía Buesaco Tulcán. Por lo anterior, la autoridad precitada determinó que se encontraban plenamente acreditados los elementos de prestación personal del servicio y remuneración, pues de los contratos aportados se observaba, por un lado, que la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz prestó sus servicios al municipio de Ipiales y, por el otro, el valor pactado por las actividades realizadas.

Sin embargo, con respecto al elemento de la subordinación, concluyó que la demandante no asumió en debida forma la carga de la prueba, por lo que no podía presumirse la existencia de este presupuesto. Para el efecto, expuso lo siguiente: «[…] 46. Sin embargo, tal como lo precisa la señora Juez de primera instancia, no se demostró el elemento de la subordinación, el cual es necesario para la constitución de una verdadera relación laboral legal y reglamentaria, como quiera que las obligaciones que adquirió la demandante con el Municipio de Ipiales, según el objeto contractual tanto en la primera vinculación frente a la conservación del espacio público, como en la segunda vinculación como encuestadora del SISBEN, la demandante ejercía actividades auxiliares o de colaboración a la gestión de la secretaría de planeación del municipio de Ipiales. 47.

Le asiste razón al juzgado de primera instancia al manifestar que la ausencia del manual de funciones impide establecer con claridad si en la planta de personal de la entidad demandada existía o no un cargo que cumpliera con las mismas actividades contratadas, o si los servicios prestados hacían parte de las actividades propias y permanentes de la secretaría de Planeación municipal de Ipiales; pues claramente, de la prueba documental como testimonial se puede inferir que la demandante cumplía actividades de apoyo a la gestión, relacionada con la organización del espacio público y luego en lo relacionado con encuestas del SISBEN, reiterándose que se trata de actividades auxiliares o de colaboración para el desarrollo de funciones de la Secretaría de Planeación municipal, sin que exista prueba alguna que demuestre que las actividades auxiliares debían desarrollarse de forma permanente para el adecuado funcionamiento de la dependencia municipal o si por el contrario, se trataba de actividades ocasionales. 48.

Ahora bien, se encuentra probado dentro de las cláusulas de los contratos que si bien a la demandante le era supervisada la gestión de su actividad, las mismas obedecían a instrucciones que impartía la entidad a fin de coordinar la prestación del servicio, es decir que la entidad en cumplimiento de sus deberes debía velar por la debida ejecución del contrato a través de un supervisor o un interventor sin que de ello pueda predicarse que existió una verdadera subordinación, valga precisar que lo 16 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que si se especificó en los contratos fue el tiempo en que debía prestar los servicios de apoyo a la gestión operativo de la Secretaría de Planeación Municipal de Ipiales, las obligaciones que le correspondía asumir, así como el valor y el plazo del contrato; igualmente se indicó en las cláusulas de todos los contratos firmados por la actora los derechos de la entidad demandada como entidad contratante entre ellas la supervisión del contrato. 49.

Así las cosas, se puede inferir que lo que existía entre la entidad y la demandante era una coordinación a fin de llevar a cabo la prestación del servicio contratado, pues si bien los testimonios manifestaron que la actora cumplía cierto horario de trabajo, portaba un unos distintivos de la entidad, recibía ciertas órdenes de algún funcionario de la secretaría de Planeación municipal, no son hechos suficientes para entender acreditada la existencia de una relación laboral, pues lo que se denota es el ejercicio de una actividad propia de supervisión a cargo de la persona delegada por la Secretaría de Planeación Municipal de Ipiales, en relación con las actividades de los contratistas y respecto a la ejecución de los contratos donde la entidad figuraba como contratante, sin que esto signifique que se esté ante una relación de subordinación laboral […] 52.

Recapitulando el tema objeto de controversia, se tiene que el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 09 de septiembre de 2021, estableció entre otros aspectos, que para analizar el tema de la subordinación, el funcionario judicial debe examinar con cautela varios aspectos, como por ejemplo el lugar de trabajo, considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

En el caso de marras se demostró que las funciones ejercidas por la actora, eran de apoyo a la gestión, relacionada con la organización del espacio público y luego en lo relacionado con encuestas del SISBEN, reiterándose que se trata de actividades auxiliares o de colaboración para el desarrollo de funciones de la Secretaría de Planeación municipal, sin que exista prueba alguna que demuestre que las actividades auxiliares debían desarrollarse de forma permanente […] 54.

En el caso que hoy se examina, si bien la declaración de los testigos dan (sic) cuenta del cumplimiento de un horario y de unas funciones específicas, estas fueron conocidas y aceptadas por las partes al momento de adquirir obligaciones mutuas, más no como fruto de la subordinación. 55. Sobre la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista, el Consejo de Estado aseveró que constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación, los cuales en el presente asunto no se encuentran probados. 56.

En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 57.

Como se expuso en párrafos que preceden y tal como lo advirtió el A quo, los contratos a través de los cuales se vinculó a la demandante, por el objeto específico del mismo requería, indudablemente, de realizar una tarea coordinada, y las 17 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrucciones y demás, eran circunstancias necesarias para el buen desarrollo de las actividades. 58.

Teniendo en cuenta los aspectos referenciados anteriormente, por la misma naturaleza del cargo, era imposible que se desarrolle de otra manera; es decir, la función de apoyo y colaboración requiere que la persona contratada se encuentre supeditada a las disposiciones impartidas por el funcionario a quien brinda su ayuda, caso contrario no sería un apoyo directo, sino una especie de asesoría externa, lo cual claramente no se constituye en este caso.

Aunado a lo anterior, si bien pudieron haber existido solicitudes de permiso para ausentarse del lugar donde ejecutaba el objeto contractual, es apenas obvio que de no avisar esta particularidad al funcionario “apoyado”, constituiría un incumplimiento del contrato, llevando a las consecuencias que el contratista ya conocía de antemano, como son la imposición de una cláusula penal. 59.

De manera complementaria, en la sentencia de unificación se instó a examinar que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 60.

En ese orden de ideas, incumbe a la parte actora demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, se debe acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad 61.

Por todo lo anterior, se comparte la posición del Juzgado, en el sentido que no se asumió en debida forma la carga de la prueba y por tal razón no puede presumirse la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad, principalmente la subordinación la cual se diferencia de la coordinación, en el entendido que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, por ende esto no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación […]».

De la anterior se tiene que el Tribunal concluyó que no podía declararse la existencia de una verdadera relación laboral, pues aunque pudiera decirse que existió una prestación personal del servicio y que por dicha labor la demandante recibió una remuneración, no podía afirmarse que existía una subordinación con la demandada, pues lo que había entre aquella y la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz era 18 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una coordinación, lo cual implicaba que el contratista debía someterse a algunas condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad encomendada.

Al respecto, la autoridad accionada aclaró que, a pesar de que los testigos manifestaron que la actora cumplía cierto horario de trabajo, portaba unos distintivos de la entidad, recibía ciertas órdenes de algún funcionario de la secretaría de Planeación municipal, estos hechos no eran suficientes para entender acreditada la existencia de una relación laboral, pues lo que se denotaba era el ejercicio de una actividad propia de supervisión a cargo de la persona delegada por la Secretaría de Planeación Municipal de Ipiales, en relación con las actividades de los contratistas y respecto a la ejecución de los contratos donde la entidad figuraba como contratante, sin que esto significara que se estaba ante una relación laboral de dependencia. En esos términos, contrario a lo que expuso la accionante, no se vislumbra que la apreciación probatoria del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, haya sido arbitraria, irracional o caprichosa, toda vez que este valoró las pruebas documentales y testimoniales, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, las cuales le permitieron concluir que en el caso sub judice no se encontraba plenamente demostrado el elemento de la subordinación, por cuanto el cumplimiento de un horario y al acatamiento de algunas órdenes para el ejercicio de la actividad contratada correspondió a una coordinación con el ente territorial, propia de cualquier tipo de contrato.

Por tanto, la Sala no encuentra que la corporación judicial accionada, al efectuar la valoración de las pruebas invocadas por la accionante, haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado, por lo que tampoco se advierte ningún tipo de vulneración sobre el derecho fundamental reclamado. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el presente asunto se encuentra satisfecho el requisito de relevancia constitucional; por tanto, debe revocarse la sentencia proferida el 16 de febrero de 19 Radicación: 11001-03-15-000-2023-00222-01 Demandante: Adriana del Rosario Mesa Yarpaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, y del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, para, en su lugar, negar el amparo solicitado, ante la ausencia del defecto fáctico invocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia proferida el 16 de febrero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Adriana del Rosario Mesa Yarpaz en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, y del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, para, en su lugar, negar el amparo solicitado, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. A.R.F.