Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Óscar Gamboa Argüello Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Temas: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Óscar Gamboa Argüello presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad del Decreto 608 del 23 de marzo de 20123 por medio del cual el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho 1 Folios 2 a 43 del cuaderno 1 y 652 a 569 del cuaderno 4. 2 En adelante CPACA. 3 Folios 21 a 23 del expediente. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello solicitó que se ordene: i) su reincorporación al cargo de brigadier general, sin solución de continuidad; ii) el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde el 30 de marzo de 2012, fecha de retiro, en forma indexada, de conformidad con el artículo 192 del CPACA y sin que se descuente lo recibido por concepto de asignación de retiro; y iii) el ascenso al grado de mayor general. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Óscar Gamboa Argüello ingresó a la Policía Nacional y ocupó lo grados de cadete, alférez, subteniente, teniente, capitán, mayor, teniente coronel, coronel y, por último, brigadier general. - En el desempeño de su actividad profesional recibió múltiples felicitaciones por parte de las autoridades civiles y policiales y para el momento de su retiro su hoja de vida era insuperable por otro general de la Policía Nacional. - El Ministerio de Defensa, a través del Decreto 0608 del 23 de marzo de 2012, dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, sin informarle previamente los motivos de la desvinculación, de modo que pudiera ejercer su derecho de contradicción. - Su salida no obedeció a razones del servicio, sino a una persecución laboral derivada de los comentarios que hizo sobre los cuadrantes de seguridad y por no votar en el año 2009 el ascenso en favor del coronel Ramiro Mena Bravo, quien aspiraba a ser brigadier general y además era protegido del mayor general José Roberto León Riaño y de los generales Oscar Naranjo Trujillo y Rafael Parra Garzón. A raíz de lo anterior, el 3 de septiembre del año 2011, el general Óscar Naranjo Trujillo le solicitó personalmente que se retirara por voluntad propia y el 4 de ese mes en los noticieros se informó acerca de su salida, pese a que no había sido notificado de ningún acto administrativo.
Esta misma petición se la hicieron a lo largo de ese año y de manera verbal los generales Hernando Nieto y León Riaño. - Le concedieron vacaciones por 158 días, del 13 de septiembre de 2011 al 18 de febrero de 2012, pero, por orden del general Hernando Nieto, le otorgaron otros 40 días. A su regreso de la licencia le fue notificado el acto 3 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello de retiro demandado. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 857 de 2003; 3, 4, 20, numeral 2 literal f, 21, 22, 33, 34 y 42, numerales 5 y 6, del Decreto 1800 de 2000; y las sentencias C-525 de 1995, C-179 de 2006, T- 995 de 2007, T-1168 de 2008 y T-111 de 2009.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: - Existió desviación de poder en la decisión de retiro, puesto que no había razón alguna para su decreto y no puede aseverarse que se hizo para mejorar el servicio, ya que contaba con más de 130 felicitaciones colectivas e individuales, 60 condecoraciones y ninguna sanción disciplinaria.
La entidad debe demostrar, con la hoja de vida y las calificaciones, que su presencia desmejoraba la función de la Policía Nacional (como apoyo a este argumento realizó una lista de las felicitaciones, resultados en operaciones policiales y reseñas de medios de comunicación en los que se le reconoce su profesionalismo). - El acto administrativo no cumplió con las formalidades y trámites para su expedición, toda vez que se desconoció que el Decreto 1800 de 2000 ordenaba que, previo a disponer el retiro, debía adelantarse una evaluación de desempeño parcial, agotar la vía gubernativa e informarse al respectivo uniformado acerca de que esta era para su retiro, con el fin de que pudiera contradecir lo dispuesto por su comandante, lo que no ocurrió en el presente caso. - Las sentencias de la Corte Constitucional citadas son de obligatorio cumplimiento y en ellas se indica que en la evaluación los comités que la realizan deben examinar los informes de inteligencia, contrainteligencia y la hoja de vida para efectos de recomendar el retiro del servicio de un miembro de la Policía Nacional. - Al ordenarse el restablecimiento del derecho, no procede el descuento por las sumas recibidas por concepto de asignación de retiro, por cuanto la orden de pago de salarios y prestaciones sociales constituye una indemnización, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 4 Folios 8 a 13 del expediente. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello 1.2.
Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, contestó la demanda5 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones: - El llamamiento a calificar servicios es una modalidad de retiro temporal de la Fuerza Pública que pretende la renovación del personal a través de la desvinculación de unos y el ascenso de otros, lo que es acorde con la estructura piramidal de la institución y, por tanto, no es imperativo motivar el acto administrativo que lo decreta.
Además, los requisitos de procedencia los establece el artículo 3 de la Ley 857 de 2003 y el Decreto Ley 1791 de 2000 dispone que la planta de personal está sujeta a la necesidad de la institución y al número de miembros por grado. - El buen ejercicio profesional no le otorga un fuero de estabilidad a ningún uniformado ni limita la facultad discrecional del nominador, toda vez que lo normal es que el servidor público cumpla en debida forma con sus funciones. - El retiro de Óscar Gamboa Argüello no requería concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por cuanto el artículo 1 de la Ley 857 de 2007 exceptúa de cumplir este requisito cuando se trate de retiro de oficiales generales, como es su caso.
Así mismo, no le son aplicables los mandatos del Decreto 1800 de 2000, puesto que esta norma solo rige a los uniformados hasta el grado de coronel. - El llamamiento a calificar servicios difiere del retiro por voluntad discrecional, pues para el primero basta con que el uniformado cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro sin necesidad de motivación, mientras que en el segundo se exige que, previo a emitirse el acto administrativo, exista la recomendación de la junta de evaluación correspondiente y debe atender razones del mejoramiento del servicio de acuerdo con lo regulado en los artículos 2, numeral 5, de la Ley 857 de 2003; y 55, numerales 6 y 62, del Decreto 1791 de 2000. - A Óscar Gamboa Argüello le fue reconocida la asignación de retiro y los servicios médicos los recibe en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por lo que sus derechos no fueron vulnerados. 5 Folios 679 a 741 del cuaderno 4. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello - No existió la desviación de poder, puesto que el director general de la Policía Nacional no decidió el retiro del demandante, pues esta es una facultad que solo ejerce el gobierno nacional, por así disponerlo el artículo 1 de la Ley 857 de 2003 y, además, porque el ascenso de los oficiales lo define el Senado de la República de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 1791 de 2000. - Respecto de la persecución laboral, no se aportó prueba alguna que lo demuestre.
Además, el retiro de la institución no tuvo como fin el mejoramiento del servicio, sino por llamamiento a calificar servicios. - La jurisprudencia en la que se sustentó la demanda no es aplicable a su caso, por cuanto se refiere a situaciones en las que el retiro se basó en la facultad discrecional. La causal de llamamiento a calificar servicios solo exige la valoración de la hoja de vida del uniformado. - La Corte Constitucional, en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, en relación con las condenas de restablecimiento del derecho, fijó un límite al reconocimiento de indemnizaciones en un máximo de 24 meses, por lo que no es procedente lo pedido en la demanda referente a que no puede descontarse ningún pago recibido como consecuencia de la indemnización. - En lo que respecta a la evaluación del desempeño policial regulado en el artículo 39 del Decreto 1800 de 2000, la calificación allí obtenida de grado «superior» se otorga cuando se cumple normalmente las funciones y solo hasta el grado de coronel.
No es cierto que debía hacerse para el caso de Óscar Gamboa Argüello al ser su grado brigadier general y la norma no se le aplica. - Propuso la excepción de «inexistencia de nulidad del acto administrativo», por cuanto fue expedido por la autoridad competente y de acuerdo con la facultad prevista en el artículo 1 de la Ley 857 de 2003. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, en sentencia del 3 de diciembre de 20196, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones7: 6 Folios 264 a 291. 7 Folios 476 a 481. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello - El llamamiento a calificar servicios procedía, por cuanto: i) Óscar Gamboa Argüello completó 33 años, 5 meses y 24 días de servicio, lo que lo hacía acreedor a una asignación de retiro; ii) en su caso, no era exigible el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, ya que tal requisito no aplica para los uniformados con grados de oficiales generales; iii) no era una condición para el retiro que se hiciera la evaluación de desempeño que trata el Decreto 1800 de 2000, pues la norma solo se aplica en la Policía hasta el rango de coronel; iv) El excelente desempeño laboral que tuvo no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, puesto que el ejercicio debido de las funciones es lo que se espera de manera normal de un servidor público. - No se demostró la desviación de poder y persecución laboral, por lo siguiente: i) De las pruebas aportadas no puede concluirse que el voto negativo que emitió Óscar Gamboa Argüello para el ascenso a general de Carlos Ramiro Mena Bravo hubiese dado origen a una persecución laboral en su contra.
Tampoco que, como consecuencia de ello, recibiera tratos ultrajantes o comentarios injuriosos para mermar su autoestima y que pudieran considerarse acoso laboral. Menos aún que hubiera recibido comentarios del general Rafael Parra Garzón por su decisión o que este protegiera al general aludido. Además, el general Orlando Pineda Gómez, citado a declarar, acompañó el voto negativo del demandante, y no se advierte que por tal proceder lo hubiesen perseguido.
Si bien Óscar Gamboa Argüello informó sobre las investigaciones que recaían sobre el entonces coronel Carlos Ramiro Mena Bravo, de este hecho no puede inferirse que el general Rafael Parra Garzón hubiese comenzado actos de persecución en su contra, que culminaran con el llamamiento a calificar servicios, máxime cuando este no era su nominador. ii) Aunque se probó que Óscar Gamboa Argüello, en el año 2011, fue crítico del sistema de seguridad de cuadrantes, lo cierto es que no fue el único general que así lo hizo, pues igual actuación desplegó el general Francisco Patiño Fonseca, según su propio testimonio, y no fue objeto de persecución y su desvinculación ocurrió dos años después de la del demandante.
De considerarse que el demandante fue el único detractor de tal medida de 7 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello seguridad, tampoco de ello se desprende que su retiro tuviese esa causa, por cuanto para el año 2011, dentro de la Policía Nacional, iba a ocurrir un cambio de postura institucional y de altos mandos del que los demás generales fueron enterados.
De esta manera, lo manifestaron en sus declaraciones los generales Óscar Pérez Cárdenas, César Pinzón Arana, Francisco Patiño Fonseca y Gustavo Adolfo Ricaurte. Por tanto, no es posible deducir que Óscar Gamboa Argüello fuera el único afectado con los cambios de la entidad. Además, la postura crítica del demandante se dio en las discusiones sobre el sistema de seguridad de cuadrantes en reuniones celebradas entre fines del 2010 y febrero de 2011, fechas distantes de la decisión de retirarlo del servicio.
Aunque de las declaraciones de los generales antes referidos se deduce que entre Óscar Gamboa Argüello y el general Roberto León Riaño existían ciertas discrepancias en torno a la implementación del mencionado sistema, tal situación no da lugar a concluir que esta fue la razón de retiro del primero. 1.4. El recurso de apelación Óscar Gamboa Argüello interpuso recurso de apelación8 y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: - La desviación de poder que se alega tiene su causa en que el retiro del servicio fue producto de la persecución laboral de la cual fue víctima por parte de los generales Roberto León Riaño, Rodolfo Palomino López y Óscar Naranjo Trujillo, que tuvo origen en su desacuerdo con el plan de vigilancia por cuadrantes y al votar de manera negativa el ascenso a general del entonces coronel Carlos Ramiro Mena Bravo, actuaciones que dieron lugar al maltrato laboral y tratos despectivos de los mencionados uniformados. - El tribunal no valoró de modo adecuado los testimonios de los generales, pues concluyó lo contrario a lo que estos afirmaron en sus dichos.
Así, del testimonio del general Francisco Patiño Fonseca se infiere que el retiro se fundó en un supuesto bajo rendimiento en el servicio y, del testimonio del general Adolfo Ricaurte Tapia, que la oposición del demandante al ascenso de Carlos Ramiro Mena Bravo quebrantó su relación con los generales Roberto León Riaño y Rafael Parra, quienes protegían al primero. 8 Folios 308 a 341. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello De igual manera, del testimonio rendido por el general Orlando Pineda Gómez se deduce que Óscar Gamboa Argüello votó en contra del ascenso de Carlos Ramiro Mena Bravo y que se repitió hasta tres veces la votación para obtenerlo, por ser el protegido del general Roberto León Riaño. Esto desembocó en un trato hostil en contra del demandante, lo que se constata con los testimonios de los generales Adolfo Ricaurte y Óscar Pérez Cárdenas.
A su vez, el general César Pinzón Arana da cuenta del maltrato que sufrió en público por oponerse al plan del sistema de vigilancia por cuadrantes, «plan bandera» de los generales Óscar Naranjo, Roberto León Riaño y Rafael Parra. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Óscar Gamboa Argüello reiteró todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación y no hizo análisis adicionales9. 1.5.2.
Parte demandada El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se pronunció en los siguientes términos10: - El retiro del servicio del demandante obedeció al ejercicio de la facultad otorgada al gobierno nacional en los artículos 1, 2, numeral 4, y 3 de la Ley 857 de 2003, al aplicar la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios. - No existe desviación de poder ni es cierto que el director general de la Policía Nacional hubiese tomado una decisión que no le compete, puesto que el retiro es facultativo del gobierno nacional, según lo prescrito en el artículo 1, inciso 4, del artículo 3 de la Ley 857 de 2003 y, además, el ascenso de los oficiales generales lo aprueba el Senado de la República, por mandato del artículo 27 del Decreto 1791 del 2000. - De las declaraciones rendidas por los generales en retiro del servicio activo, Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapias, Orlando Pineda Gómez, Óscar Pérez Cárdenas y César Pinzón Arana no se deduce la existencia de una persecución laboral. 9 Índice 14, SAMAI. 10 Índice 15, SAMAI. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello 1.6.
El Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿El Ministerio de Defensa actuó con desviación de poder al expedir el Decreto 608 del 23 de marzo de 2012, por medio del cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al brigadier general Óscar Gamboa Argüello por llamamiento a calificar servicios? 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Regulación del retiro de los oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios La Ley 857 de 200311, en su artículo 1, reguló el concepto de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional como la situación en la que estos «sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio».
Así mismo, prescribió que la autoridad competente para determinar el retiro del servicio de los oficiales es el gobierno nacional, mediante decreto, y dispuso que «[e]l ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel». En el caso de los suboficiales, lo es el director general de la Policía Nacional a través de resolución. La norma también reglamentó que el retiro de los oficiales requiere de un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa «excepto cuando se trate de Oficiales Generales».
A su vez, la citada ley incorporó, en el numeral 2 de su artículo 2, como causal de desvinculación para el personal de la Policía Nacional, el «[r]etiro por llamamiento a calificar servicios». Norma que fue regulada en el artículo 3 ibidem, así: «[e]l personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor 11 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello a la asignación de retiro», con lo cual se estableció este requisito como condición necesaria y obligatoria para que proceda la medida administrativa.
Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que dicha causal de remoción conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dispuesta por el gobierno nacional y que con ella se pretende el relevo jerárquico dentro de la Fuerza Pública, comoquiera que, por un lado, permite al ascenso de algunos de sus miembros y, por el otro, define el retiro de otros, de suerte que se facilita la promoción del personal12.
Así, esta medida opera ante la imposibilidad de ascender a todos los miembros de la Fuerza Pública dada la estructura piramidal de las instituciones que la conforman (Fuerzas Militares y Policía Nacional)13. Por ser esta su finalidad, su ejercicio no constituye una sanción para el uniformado que es retirado. En tal sentido lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 199514 de la siguiente manera: «[…] “calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.» En ese orden, el acto administrativo que decide el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe ser motivado, pues es la ley la que de forma expresa lo motiva.
En efecto, la jurisprudencia ha manifestado que la motivación «[…] está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la 12«[N]o es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio».
Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04452-01 (4451-2017). Demandante: Justo Eliseo Peña Sánchez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 13 De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política «[l]a fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional». 14 C-072 de 1995. 11 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello asignación de retiro»15.
En el caso de los oficiales a los que alude el artículo 1 de la Ley 857 de 2003, también se requiere del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa16, exigencia que no se impone cuando se trata de oficiales generales. Lo anterior no significa que el uniformado que esté en desacuerdo con su retiro esté imposibilitado para discutir su legalidad, puesto que si considera que la motivación del acto administrativo en realidad constituye una sanción o que tiene fines distintos de los que la norma prevé para que proceda y que no acata los parámetros de legalidad explicados, puede solicitar su nulidad y, en todo caso, le corresponderá demostrar que su desvinculación obedeció a motivos o fines distintos del natural relevo generacional dentro de la Fuerza Pública, dado que se presume la legalidad del acto17.
Es importante precisar que el buen desempeño en el ejercicio de las funciones por parte de los militares y policiales no impide el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que no les otorga un fuero de estabilidad, toda vez que este es un deber inherente y natural al ejercicio del empleo, por lo que no puede ser considerado como una razón de inamovilidad laboral18. 15 Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016. 16 Posición asumida en las sentencias: SU- 217 de 28 de abril de 2016 de la Corte Constitucional.
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 31 de octubre de 2018. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 11 de noviembre de 2021. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04630-02(2801-18).
Actor: Jhon Frey Veloza Lancheros. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 17 La Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016 manifestó que en estos casos: «…quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Se resalta). Esta postura también se encuentra en la sentencia: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2019. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002- 01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 19 de julio de 2019. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17).
Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2016-02034- 01(1943-20), sentencia del 18 de noviembre de 2021. Actor: Edgar Gustavo Niño Díaz. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Bogotá D.C. 12 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello 2.2.2.
Sobre la desviación de poder como vicio de nulidad de los actos administrativos El artículo 137 del CPACA estableció como causales de nulidad de los actos administrativos el que hayan sido «expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».
Esta última causal es denominada «desviación de poder», vicio que ocurre cuando el servidor público al expedir el acto administrativo busca «una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia»19. En esa medida, la causal se relaciona de manera directa con el elemento teleológico del acto administrativo, pues se configura cuando el fin perseguido con su expedición es distinto del interés general y no se relaciona con el propósito de la competencia que se atribuyó al servidor público.
Lo anterior, porque el fin del acto administrativo no depende del querer o del capricho de la autoridad administrativa que lo profiere, sino que lo fija el ordenamiento jurídico, al disponerse en el artículo 121 de la Constitución Política que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley».
Por tanto, la administración al momento de su expedición, debe sujetarse a las atribuciones y respetar los fines que la norma persigue, puesto que «[…] el propósito de todo acto administrativo no lo fija la administración, sino el constituyente y el legislador, quienes lo entienden emitido para cumplir los fines previstos en el artículo 2 constitucional y 1.º del CPACA, esto es, el buen servicio público, la buena marcha de la administración y el interés general»20.
Además, la jurisprudencia ha señalado que la declaración de la existencia del vicio de nulidad de desviación de poder «[…] precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto»21. 19 Sentencia C- 452 de 1998 sentencia de septiembre 2 de 1998. 20 Consejo de Estado.
Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2020. Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01 (2334-2017). Demandante: Juan Andrés Acosta Pérez. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional. Bogotá, D.C. 21 Consejo de Estado. Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2018. Radicado: 11001- 03-24-000-2013-00328-00.
Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello En consecuencia, se requiere que la administración actúe con aparente legalidad, pues debe hacerlo de acuerdo con su competencia y las formalidades y procedimientos previstos en la ley, no obstante, esconder un propósito diferente del buen servicio público y del de la competencia atribuida por la norma22. 2.3 Análisis del caso concreto 2.3.1.
Lo probado dentro del proceso - Óscar Gamboa Argüello ingresó a la Policía Nacional el 5 de noviembre de 1980 en el grado de subteniente. Ocupó los grados de teniente, capitán, mayor, teniente coronel, coronel y brigadier general, según se registró en su hoja de vida institucional23. Su última unidad fue la «Región de Policía N.º Ocho.
REGI8», de acuerdo con el certificado emitido por la secretaria general de la institución24. De conformidad con el contenido de su hoja de vida, recibió múltiples condecoraciones por servicios distinguidos, varias menciones honoríficas y distintivos al mérito policial y 138 felicitaciones y no registró sanciones disciplinarias25. - A través del Decreto 0608 del 23 de marzo de 201226, el Ministerio de Defensa dispuso, con fundamento en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000, el retiro por llamamiento a calificar servicios de Óscar Gamboa Argüello, al encontrar probado que tenía derecho a la asignación de retiro por haber cumplido 33 años y 8 días de servicios en la institución. El acto administrativo fue notificado el 30 de dicho mes y año. - Mediante la Resolución 3172 del 23 de junio de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro a Óscar Gamboa Argüello27.
En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas. Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C, sentencia del 28 de junio de 2019. Radicación: 66001-23-31-000-2003- 00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. 22 Ibidem. 23 Folios 61 a 71. 24 Folio 59 25 Folios 65 a 68. 26 Folios 48 y 49. 27 Folios 784 y 785 del cuaderno 4. 14 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello - Se allegó el Acta 002 del 29 de octubre de 2009 de la Junta de Generales de la Policía Nacional, en el cual se decidió acerca de cuáles coroneles iban a ser llamados para el curso de ascenso a brigadier general.
En la junta figuraban con el rango de brigadier general y encargados de recomendar a los candidatos para el ascenso, entre otros, el demandante, Rafael Parra Garzón, José Roberto León Riaño, Orlando Pineda Gómez, Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte, y como mayor general, Óscar Adolfo Naranjo Trujillo. En la junta se decidió recomendar para el curso de ascenso para brigadier general al coronel Carlos Ramiro Mena Bravo28. - Durante el desarrollo del proceso se recaudaron los testimonios de los generales retirados Óscar Pérez Cárdenas, César Augusto Pinzón Arana, Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte y Orlando Pineda Gómez.
Sobre lo alegado en la demanda y en el recurso de apelación manifestaron lo siguiente: i) Respecto del voto negativo de Óscar Gamboa Argüello para el ascenso de coronel a general de Carlos Ramiro Mena Bravo en el año 2009 y la reacción de sus superiores ante la decisión, los testigos expresaron lo siguiente: Mayor general Francisco Patiño Fonseca: «[…] en el caso del general Mena hay informaciones que no las saben todos los generales hay informaciones de inteligencia que no las manejábamos todo sino que son pues la sabe el director de inteligencia, el comandante que sea del coronel y la sabe el director general de la policía, recuerdo que mi general en ese caso del general Mena, porque se evalúa uno por uno, pues tuvo algunos reparos de investigaciones que tenía el general Mena en curso por actuaciones que estaban investigadas entonces ante esas informaciones del señor general Gamboa pues uno esperaría que la decisión fue, bueno vamos a investigar esperemos pidamos más información, sino que no sé, no pues, uno ve de subalterno, porque yo era subalterno del director como de mi general Gamboa, que era una cuestión como que no cayó bien de las observaciones que hacía de las informaciones que tenía el general Gamboa siendo comandante del general Mena del coronel Mena en ese momento»29 (sic) para toda la cita.
General retirado Gustavo Adolfo Ricaurte: «[…] para ese entonces {la postulación para el ascenso de Mena Bravo} el señor general Roberto León Riaño era el director de seguridad ciudadana refutó al general Gamboa Arguello porque dicha actitud {los reparos hacia Mena Bravo} molestó al general Riaño porque implícitamente se notaba una falta de control del general Riaño como director de seguridad ciudadana, lo cual terminó de fracturar las relaciones de superior subalterno con relación al general Gamboa Arguello pues el señor Roberto León Riaño mantuvo su postura de avalar el buen desempeño y 28 Folios 830 a 836 del cuaderno 5. 29 Cd audiencia de pruebas.
Folio 140, cuaderno 6.Audio, hora y minutos 1:01`,00 a 1:02`,02. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello trayectoria del señor coronel Mena Bravo ante la junta de generales para que fuera llamado a curso de general, tanto la postura del general Gamboa Arguello frente a la evaluación del coronel Mena Bravo y el desacuerdo a la política de vigilancia por cuadrantes mostraba claramente la animadversión del general Roberto Riaño en contra del general Gamboa Arguello, su descalificación en público ante superiores y subalternos era notoria, minaba la reputación y buen nombre del general Gamboa Arguello, considero que un claro matoneo en contra del señor general Gamba Arguello lo que pudo motivar el llamamiento a calificar servicios del general arguello pues era hostil y sistemática la conducta del general León Riaño contra el general Gamboa Arguello»30 (sic) para toda la cita.
General retirado Orlando Pineda Gómez se refirió a este tema, luego de explicar el procedimiento que aplicaba la junta de generales para realizar las votaciones de ascensos. Al respecto, manifestó que «[…] varios también votamos negativamente, lo que llamó la atención al mando institucional y propuso que hubiese una segunda votación cuando lo normal es que en la primera votación si no salió elegido pues no debe ser llamado, no obstante, se insistió de que se hiciera una segunda votación. En esa segunda votación volvió a ocurrir el mismo número de votantes negativos por el no llamamiento del general Mena y se pidió que se volviera a una tercera votación y prácticamente entendimos el mensaje y en ese orden de ideas entonces se pasó al general Mena, pero fue de esa manera».
El testigo añadió que el demandante no solo votó de manera negativa, sino que sustentó su voto en que estaba bajo investigación. Luego señaló que «Yo particularmente hice algunas observaciones sobre el llamamiento y sobre su posición institucional frente a su comandancia en Cartagena»31. En cuanto a las reacciones de los superiores ante las observaciones y el voto negativo del demandante indicó: «[…] eso generó el mismo comportamiento que ocurrió cuando se hacían las observaciones y se sugería sobre el replanteamiento de los sistemas de vigilancia por cuadrantes.
Una posición de desagrado y una posición muy incómoda para el general Oscar Gamboa»32. ii) En relación con la postura de Óscar Gamboa Argüello sobre el sistema de vigilancia por cuadrantes que iba a implementar la Policía Nacional y la reacción de sus superiores: Los testigos concuerdan en afirmar que en los meses finales del año 2010 y en febrero de 2011 fueron citados por sus mandos (Óscar Naranjo y Roberto León Riaño) para asistir a tres reuniones cuyo propósito era sugerir ideas para mejorar el proyecto del sistema de vigilancia por cuadrantes que pretendía implementar la Policía Nacional, creado por el general Roberto León Riaño, quien lo expuso en 30 Cd audiencia de pruebas.
Folio 140, cuaderno 6. Audio y minutos 10`:50`` a 11`:44``. 31 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 9`:06`` a 9`:16``. 32 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 9`:24`` a 9`:53``. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello tales sesiones.
Así mismo, los testigos expresaron que el general Óscar Gamboa Argüello, por ser el más antiguo de los que fueron citados a las reuniones, tomó la palabra y expresó serios reparos al programa aludido lo que causó un malestar en el general Roberto León Riaño. Al respecto, el general Óscar Pérez Cárdenas indicó que asistió a las juntas y que «[…] por lo menos en dos reuniones mi general Gamboa, como ya lo manifesté presentó su oposición frente al plan de vigilancia comunitaria por cuadrantes y por lo menos en una de las dos reuniones advirtieron que el que no estuviera de acuerdo, haciendo alusión directa a mi general Gamboa, porque realmente era la única persona que se atrevió digamos a hacer un planteamiento serio sobre el tema se tenía que ir de la Policía y en efecto sucedió […]»33.
Por su parte, el general retirado César Augusto Pinzón Arana aseveró que ante las observaciones hechas por el demandante «[…] la respuesta que se le daba por parte del general Roberto León era disgustarse y tratarlo mal, groseramente, decirle cállese, usted es un irrespetuoso, usted porqué nos va a atacar este modelo, y todos los generales que estábamos presentes pues nos llamaba la atención eso en aras del respeto debido pues quedábamos sorprendidos porque lo que estaba haciendo mi general Gamboa era tratar de mejorar ese servicio que era una buena idea […]»34.
A su vez, el mayor general Francisco Patiño Fonseca sobre el particular manifestó: «[…] el señor general Gamboa pues daba sus opiniones respecto a la parte operativa {refiriéndose al servicio de vigilancia por cuadrantes} pero no eran bien recibidas en el sentido de que era casi que una terquedad de que tenía que funcionar el plan de vigilancia comunitaria por cuadrantes […]»35.
El testigo también declaró que él hizo observaciones al plan de seguridad: «[…] yo personalmente tenía algunos reparos en la parte de infraestructura por ejemplo que se creaba un servicio que no tenía los medios, los policías no tenían un teléfono para que los pudiera llamar, un teléfono fijo que lo pudieran llamar y decir este es el cuadrante número uno de la estación tal, sino que me tocó inicialmente con el teléfono personal de cada policía porque no había los recursos no había forma de que los policías se pudieran desplazar de un sitio a otro porque no habían las motos no había las comunicaciones […]»36.
Orlando Pineda Gómez aseveró sobre la reacción a las observaciones del 33 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos19`:26`` a 20`:08``. 34 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 42`:27`` a 43`:10``. 35 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 57:17`` a 58``:13``. 36 Cd audiencia de pruebas.
Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 56`:00`` a 57`: 17``. 17 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello demandante que: «[…] esto inicialmente causó alguna sorpresa al señor general Roberto León Riaño quien de manera aireada y por supuesto hostil, por decirlo así, manifestó de que el plan estaba totalmente estructurado y que debía cumplirse de esa manera.
Posteriormente en otra reunión, en la segunda reunión de manera sistemática ocurre lo mismo que expresé inicialmente pero con el agravante de que se dijo que si no estaba tanto por el director de la policía como por el general Roberto León que si mi compañero Oscar Gamboa objetaba de cierta manera el sistema de vigilancia por cuadrantes pues había que tomar una decisión y retirarlo.
En ese orden de ideas todos los presentes pues quedamos intimidados y nos vimos limitados a seguir sugiriendo […]»37. iii) En lo que tiene que ver con la presunta persecución de la que fue víctima el demandante por parte de sus superiores los testigos relataron lo siguiente: Óscar Pérez Cárdenas, al preguntársele si tuvo conocimiento de la persecución aludida, respondió «[…] persecución y además bullyn eso es lo que en el pasado se llamaban los vicios ocultos que hoy los muchachos dicen miren a mí me están es señalando, varias veces a mi general lo […] es decir, miren en estas instituciones jerarquizadas uno eeehh […] cuando hace un planteamiento que no está en la dirección del director o del subdirector pues corre el riesgo de que la gente empiece a discriminarlo y eso fue lo que sucedió con mi general Gamboa»38.
Sobre esto último, se interrogó acerca de la forma en que lo perseguían y quiénes lo hacían, a lo que contestó «[…] el director de seguridad ciudadana que era mi general León, el subdirector general que además son asesores de primera mano del director y el director general que finalmente recomendó el llamamiento a calificar servicios de mi general Gamboa»39.
Ante esta aseveración, el magistrado sustanciador le preguntó de qué manera se expresaba esa persecución y respondió: «[…] Ósea en advertencias me consta en una de esas pública frente a que si se oponía al plan de vigilancia de cuadrantes aun simplemente haciendo aportes se tenía que ir»40. Sobre el conocimiento que tenía respecto de otros opositores al programa de cuadrantes manifestó: «es decir, con argumentos serios solo mi general Gamboa»41.
En lo relativo a la «persecución» en contra del demandante, César Augusto Pinzón Arana declaró: «[…] institucionalmente esas persecuciones pueden verse es por el maltrato de pronto, por la aseveración (sic), por la forma de cómo se expresa usted como comandante de sus subalternos y eso sí lo noté y lo vi yo en las diferentes reuniones que le acabo de citar a usted sobre el tema del plan nacional de vigilancia por 37 Cd audiencia de pruebas.
Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 3`:46``a 4`: 56``. 38 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 20`:22`` a 20`:50``. 39 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 21`:04`` a 21`:28``. 40 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 21`:32`` a 21`:51``. 41 Cd audiencia de pruebas.
Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 26`:20`` a 26`:24``. 18 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello cuadrantes de parte del general Roberto León al general Gamboa»42. El mayor general Francisco Patiño Fonseca sobre el tema en cuestión narró que «[b]ueno como persecución de los superiores no es común en una institución jerarquizada que uno esté pendiente si hay problemas entre sus superiores {no se escucha lo siguiente}, pero sí en el contexto de todo el mundo pues la reacción era que por ir no en contra sino por no estar de acuerdo en su totalidad con el plan de vigilancia por cuadrantes pue son caían bien esas observaciones que mi general respecto a la forma como estaba proyectado prestar ese servicio a la comunidad»43.
Al preguntársele si por los reparos que él directamente hizo al plan de cuadrantes fue amenazado con un llamamiento a calificar servicios respondió: «no fue llamado a calificar servicios yo solicité el retiro casi que con dos directores posteriores a la salida de la institución de mi general Gamboa»44. iv) Sobre la solicitud de renuncia que hizo el mayor general Óscar Naranjo Trujillo a los generales de la Policía Nacional los testigos narraron lo siguiente: César Augusto Pinzón Arana afirmó que el 3 de septiembre de 2011 el director general de la Policía, Óscar Naranjo Trujillo, citó a los generales a una reunión e informó que iba a presentar al nuevo Ministro de Defensa, Juan Carlos Pinzón Bueno45.
Declaró que en esa reunión dispuso la reubicación de algunos generales y que «[…] a la vez manifestó que en horas de la tarde ese día había de notificar el retiro de unos de los generales de los que estábamos ahí presentes y que era una decisión exclusiva individual del director con una atribución que no tenía»46. Afirmó que, a varios generales, entre ellos a Gutiérrez Peñaranda (no dijo el nombre) y a él, les pidió que solicitaran el retiro, él dijo que no y afirmó: «[…] lo tengo demandado ante el Consejo de Estado»47.
El general retirado Gustavo Adolfo Ricaurte sobre el particular expresó que el 4 de septiembre de 2011 el general Óscar Naranjo Trujillo convocó a varios generales a su oficina, incluido Óscar Gamboa Argüello, y les solicitó pasar al retiro. Aseveró que esto se lo contó directamente el demandante, quien también le narró que le pidió al general Naranjo Trujillo que le permitiera ascender al grado de mayor general.
También relató que el 5 de septiembre de 2011 el director de la Policía 42 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 44`:20`` a 44`:41``. 43 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio, minutos 1:02`,38`` a 1:03`,17``. · 44 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio 1:06`,23`` a 1:06`,53``. 45 Cd audiencia de pruebas.
Folio 140, cuaderno 6. Audio 33`:30`` a 38`:30``. 46 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio 34`:38`` a 35`:13``. 47 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio 39`:40``. 19 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello Nacional, en una rueda de prensa, anunció el retiro de varios generales48.
Indicó que fueron varios los generales a los que citó el director: «[…] cuatro o cinco, no recuerdo bien y a todos les solicitaron en forma personal y en el despacho del director que pasaran su retiro, pues con extrañeza al otro día en una rueda de prensa anunciaron el llamamiento a calificar servicio de todos los generales, entre esos el del general Oscar Gamboa Arguello»49. 2.3.2.
Análisis de la Sala Óscar Gamboa Argüello manifestó en la apelación que el acto administrativo que contiene la decisión de llamarlo a calificar servicios está viciado de nulidad por desviación de poder, puesto que su retiro se debió a una persecución laboral por parte de los generales Roberto León Riaño y Óscar Naranjo Trujillo, que se originó en i) votar de manera negativa el ascenso de coronel a general de Carlos Ramiro Mena Bravo; y ii) por oponerse al plan de vigilancia por cuadrantes.
Adujo que todo ello desembocó en un trato hostil en su contra, lo que se probó con los testimonios de los generales Francisco Patiño Fonseca, Adolfo Ricaurte Tapia, Orlando Pineda Gómez y César Pinzón Arana. En relación con el primer punto, la Sala encuentra probado que el demandante votó en contra del ascenso de Carlos Ramiro Mena Bravo de coronel a general y que ello ocurrió el 29 de octubre de 2009, según el Acta 002 de esa fecha, citada con antelación. Esta fecha resulta distante de la que produjo el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, que fue el 23 de marzo de 2012 a través del Decreto 0608.
Lo anterior impide deducir un nexo causal entre la decisión de retirar al demandante y lo ocurrido en la sesión del 29 de octubre de 2009, por cuanto esta última tuvo lugar 2 años y 5 meses antes de la expedición del acto acusado. Además, según lo relató el general retirado Orlando Pineda Gómez en su testimonio, Óscar Gamboa Argüello no fue el único que votó en contra del ascenso, pues aseveró que él así lo hizo, luego de expresar los reparos al candidato, y que así procedieron varios generales, a tal punto que la votación se tuvo que repetir hasta tres veces.
Si bien los testigos Francisco Patiño Fonseca, Gustavo Adolfo Ricaurte y Orlando Pineda Gómez expresaron que la postura de Óscar Gamboa Argüello, en relación con el ascenso de Carlos Ramiro Mena Bravo, ocasionó malestar en el general 48 Esto se encuentra relatado con detalle en el siguiente Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6.
Audio 2`:00`` a 2`:58``. 49 Cd audiencia de pruebas. Folio 140, cuaderno 6. Audio 7`:30`` a 7`:43``. 20 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello Roberto León Riaño en la reunión en que se efectuó la votación, ninguno narró que este hubiese tomado represalias en su contra o que dicha situación se hubiese visto reflejada en el ámbito laboral en los años 2010 y 2011, previos a su retiro en el año 2012.
Los testimonios se limitan a asegurar que el mencionado se molestó y fue grosero en la reunión del año 2009, pero nada se dice acerca de las actuaciones posteriores. Tampoco se advierte que el general Roberto León Riaño hubiese definido medidas en contra de otros de los generales que también votaron en contra del ascenso de Carlos Ramiro Mena Bravo, como es el caso de Orlando Pineda Gómez, quien aceptó que así lo hizo e incluso que en la reunión expresó argumentos en contra de la promoción del referido policial.
Lo que se puede concluir de los testimonios, es que al general Roberto León Riaño le molestó la postura de Óscar Gamboa Argüello y que tuvo una reacción fuerte y agresiva en la reunión, pero de los relatos no puede inferirse con certeza que como consecuencia de ello el primero emprendiera acciones de acoso laboral o de persecución de forma recurrente y sistemática en contra del segundo; tampoco, que tal evento hubiese dado lugar a su retiro por llamamiento a calificar servicios, máxime cuando se observa que el tiempo transcurrido entre ambos hechos impiden establecer una relación de causalidad entre ellos.
En lo que se refiere al segundo argumento de la apelación, las declaraciones demuestran que el demandante sí fue crítico con el plan de vigilancia por cuadrantes, en las tres reuniones celebradas a finales del año 2010 y en febrero de 2011, citadas por el mayor general Óscar Naranjo Trujillo y el brigadier general Roberto León Riaño para su discusión, puesto que los testimonios de Óscar Pérez Cárdenas, César Augusto Pinzón Arana, Francisco Patiño Fonseca y Orlando Pineda Gómez así lo corroboraron.
Está acreditado, asimismo, que el general Roberto León Riaño, como director del proyecto del sistema de vigilancia por cuadrantes, ante los reparos expuestos por el demandante, se disgustó y reaccionó de forma que se consideró agresiva por los testigos en las reuniones llevadas a cabo a finales de 2010 y febrero de 2011, al punto que llegó a amenazarlo, al menos una vez (relatan los testigos), a él y a los demás que se opusieran, con el retiro del servicio.
No obstante, este hecho tampoco permite inferir que el general aludido o el general Óscar Naranjo Trujillo hubiesen iniciado una persecución sistemática en contra de Óscar Gamboa Argüello, puesto que la decisión de retirar o no a los generales de la Policía Nacional no dependía de tales servidores; por el contrario, 21 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello esta es una atribución exclusiva del gobierno nacional, la cual adoptó a través de un decreto, por así disponerlo el artículo 1 de la Ley 857 de 2003.
Además, porque las declaraciones no dan cuenta de qué sucedió después del mes de febrero de 2011 en el que se realizó la última reunión para discutir el plan de seguridad. En efecto, los relatos se refieren a lo sucedido hasta septiembre de 2011, cuando el general Óscar Naranjo Trujillo los citó a una reunión para informarles acerca del cambio del jefe del Ministerio de Defensa y las nuevas directrices sobre la cúpula de la institución, pero, no dan cuenta de actos de persecución reiterados a partir de ese momento, como por ejemplo, traslados imprevistos, suspensiones infundadas, llamados de atención sin argumentos, humillaciones públicas o de otra índole que soportara el demandante por parte del general Roberto León Riaño o del director de la Policía Nacional.
Los testigos, aunque se refieren a burlas, regaños e insultos del primero hacia Óscar Gamboa Argüello, lo relatan en el ámbito de las reuniones del 2010 y febrero de 2011, como algo circunstancial. Si bien está probado con los testimonios de César Augusto Pinzón Arana y Gustavo Adolfo Ricaurte, que el general Óscar Naranjo Trujillo convocó el 3 de septiembre de 2011 a los generales de la Policía Nacional para informarles acerca de quién era el nuevo Ministro de Defensa y que se vendrían cambios en el mando institucional, este hecho tampoco es una prueba de la supuesta persecución iniciada en contra del demandante, puesto que: i) ocurrió 7 meses después de las reuniones en las que se discutió el plan de vigilancia por cuadrantes; ii) los testigos indicaron que fueron varios los generales a los que se les pidió el retiro voluntario y; iii) es usual que ante el cambio de jefe del Ministerio de Defensa se hagan ajustes institucionales.
Para la Sala, lo que se puede concluir de los testimonios citados es que, ante la llegada del nuevo ministro de defensa, la institución iba a entrar en una reorganización, la cual implicaba el cambio de varios generales, no solo de Óscar Gamboa Argüello. Esta necesidad institucional, sin duda, permitía aplicar la figura del llamamiento a calificar servicios, por cuanto su fin es la de permitir el relevo jerárquico dentro de la Fuerza Pública.
Así mismo, aunque César Augusto Pinzón Arana aseveró que el director general de la Policía, Óscar Naranjo Trujillo, les informó que iba a retirarlos del servicio, que esa era una decisión exclusiva de él, tal y como se anunció en una rueda de prensa el 5 de septiembre de 2011, lo cierto es que dicho general no era el competente para expedir el acto de retiro.
De ahí que, el demandante continuó en servicio, incluso, el general Francisco Patiño Fonseca, quien en su testimonio aceptó que también fue crítico del sistema de vigilancia por cuadrantes, fue 22 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello ascendido a mayor general y se retiró de la institución después de que lo hizo el actor.
Además, se reitera, esta facultad, por mandato del artículo 1 de la Ley 857 de 2003 es exclusiva del gobierno nacional, luego no podía ejercerla ni siquiera por delegación. Por las razones anteriores, no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad del Decreto 608 del 23 de marzo de 2012, por medio del cual el Ministerio de Defensa dispuso retirar del servicio activo bajo la causal de llamamiento a calificar servicios a Óscar Gamboa Argüello.
Por tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.50 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 50 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016.
Radicación: 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 23 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Óscar Gamboa Argüello no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto 608 del 23 de marzo de 2012, por medio del cual el Ministerio de Defensa lo retiró de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, puesto que no se probó que se hubiese expedido con desviación de poder.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Oscar Gamboa Argüello contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. – Aceptar la revocatoria del poder del abogado Miguel Ángel Villalobos Chavarro, de conformidad con lo regulado en el artículo 76 de Código General del Proceso, presentada por Óscar Gamboa Argüello51.
Reconocer personería jurídica al abogado Hans Alexander Villalobos Díaz 51 Memorial visible en SAMAI. Índice 11. 24 Radicado: 08001-23-33-000-2012-00384-04 (2743-2020) Demandante: Oscar Gamboa Argüello identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.209.466 de Bogotá y tarjeta profesional 273.950 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del demandante, con las facultades y para los fines establecidos en el poder que se encuentra en SAMAI52.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 52 Índice 11.