CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Lina Fernanda Romero Ortiz en contra de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La señora Lina Fernanda Romero Ortiz solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la consulta previa, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 31 de mayo de 2023, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001-33-33-021-2016-00038-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente1: 2.1. Indicó que pertenece a la Comunidad Negra del Corregimiento de Bocas del Palo del Municipio de Jamundí. 2.2. Relató que el Complejo Penitenciario y Carcelario de Alta y Media Seguridad de Jamundí Valle – COJAM, en adelante COJAM, queda ubicado en el territorio de las 1 Folios 3 a 7 del escrito de tutela disponible en el índice 2 del aplicativo SAMAI, dentro del proceso con radicado núm. 11001-03-15-000-2023-05399-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: LINA FERNANDA ROMERO ORTIZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – SE DECLARA IMPROCEDENTE – La solicitud de amparo no satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz comunidades negras de los Corregimientos de Bocas del Palo y San Isidro de Jamundí. 2.3.

Precisó que para la construcción del referido complejo carcelario se llevó a cabo el procedimiento de consulta previa con las comunidades negras de los corregimientos de Bocas del Palo y San Isidro de Jamundí. 2.4. Señaló que, como resultado del proceso consultivo, se suscribió el Acta de Protocolización de 24 de junio de 2010, en la que el INPEC se comprometió a «[…] mantener 40 cupos de trabajo permanentes bajo nombramientos provisionales (20 para cada comunidad), mientras se mantuviera en funcionamiento dicho complejo carcelario; y en caso de incrementarse su planta de personal, también aumentarían los cupos de trabajo a favor de las comunidades […]». 2.5.

Indicó que la Dirección General del INPEC, mediante Resolución núm. 008362 de 13 de julio de 2010, la nombró en provisionalidad en el cargo de secretaria, código 4178 - grado 13, para prestar sus servicios en el COJAM y que el 2 de agosto del mismo año tomó posesión del cargo. 2.6. Señaló que, mediante Acuerdo núm. 297 de 11 de diciembre de 2012, «se dispuso la ejecución de un concurso público de méritos para proveer los cargos del INPEC en propiedad». 2.7.

Indicó que, mediante la Resolución núm. 02002 de 9 de junio de 2015, el INPEC dio por terminado su nombramiento. 2.8. Señaló que, debido a lo anterior, presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 76001-33-33-021-2016-00038-00/01 en contra del INPEC, para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución núm. 02002 de 9 de junio de 2015, se ordenara su reintegro y se condenara a la demandada al pago de los salarios dejados de percibir. 2.9.

Indicó que el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad parcial de la Resolución núm. 02002 de 9 de junio de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó al INPEC reintegrarla. 2.10. Manifestó que contra el fallo de primera instancia se interpuso recurso de apelación y que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de mayo de 2023, recovó la decisión apelada. 2.11.

Adujo que la sentencia de 31 de mayo de 2023 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la consulta previa porque incurrió en una violación directa de la Constitución, en una decisión sin motivación y en un desconocimiento del precedente. 2.12.

Respecto al desconocimiento del precedente, expresó que el fallo objeto de tutela se apartó de «los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz del Consejo de Estado, respecto del derecho a la consulta previa». Específicamente, sostuvo que se desconocieron las sentencias C-030 de 20082, T- 769 de 20093, C-175 de 20094, C-317 de 20125, C-077 de 20176, SU 123 de 20187, proferidas por la Corte Constitucional, y las providencias de 5 agosto de 2010, de 15 noviembre 2018, de 30 de agosto de 2016, de 22 de marzo de 2018, de 10 de junio de 2020 y de 8 de junio de 2023, proferidas por esta Corporación. 2.13.

En cuanto a la decisión sin motivación, señaló que el Tribunal accionado erró al concluir que la Resolución núm. 1849 de 8 de septiembre de 20148, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, constituía una justa causa para dar por terminado su nombramiento. 2.14. Frente a la violación directa de la Constitución, expuso que se desconoció su derecho fundamental a la consulta previa porque entre el INPEC y el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Bocas del Palo existía un compromiso suscrito y protocolizado en el Acta de 24 de junio de 2010, que no podía incumplirse.

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones9: «[…] PRIMERA: Se TUTELEN mis derechos fundamentales a la IGUALDAD, [sic] DEBIDO PROCESO, [sic] ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, [sic] SEGURIDAD SOCIAL, [sic] DERECHO AL TRABAJO, [sic] CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS [sic] y de todos aquellos que me están siendo vulnerados por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, con ocasión de la expedición el 31 de mayo de 2023, de la Sentencia de segunda instancia dentro del proceso con radicación 76001-33- 33-021-2016-00038-00; providencia notificada por correo electrónico el día 28 de junio de 2023.

SEGUNDA: En consecuencia, se deje sin efectos la Sentencia del 31/05/2023, dictada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN en segunda instancia, dentro del proceso con radicación 76001-33-33-021-2016-00038-00; providencia notificada el 28/06/2023. TERCERA: Que se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN que, en un término de treinta (30) días, o en el que ustedes tengan a bien señalar, profiera una decisión de reemplazo de la Sentencia de segunda instancia dictada el 2 Corte Constitucional, Sala Plena.

Exp. No. D-6837, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 3 Corte Constitucional, Sala Plena. Exp. No. T-2315944, Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinlla. 4 Corte Constitucional, Sala Plena. Exp. No. D-7308, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, Sala Plena. Exp. No. D-8636 y D-8637 (acumulados), Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 6 Corte Constitucional, Sala Plena.

Exp. No. D- 11275 y D-11276, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Corte Constitucional, Sala Plena. Exp. No. T- 4.926.682, Magistrados Ponente: Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes. 8 «Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado Secretario, Código 4178, Grado 13». 9 Folios 9 a 10 del escrito de amparo. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz 31/05/2023, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con Radicación 76001-33-33-021-2016-00038-00; en la que: -CONFIRME la Sentencia No. 124 del 03 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Cali, mediante la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda formulada dentro del asunto con Radicado 76001-33-33-021-2016-00038-00.

CUARTA: Seguidamente se ORDENE al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA CONDENAR en COSTAS a la entidad INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC por haber sido vencida en juicio. QUINTA: Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN que una vez recibido el nuevo fallo proferido por CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO procedan a OBDECER y CUMPLIR DE MANERA INMEDIATA con lo ordenado por el superior jerárquico.

Pretensión Subsidiaria: Subsidiariamente a las anteriores, y si a bien lo tiene el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO se ordene al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, a reconocer y pagar a la suscrita las demás pretensiones incoadas en la demanda y que no fueran reconocidas en primera instancia por el JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI […]».

(Negrilla, cursiva y subrayado original del texto) IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 29 de septiembre de 2023, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso admitió la presente acción de tutela. En la misma providencia, se vinculó como terceros con interés directo en las resultas del proceso, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- y al Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali.

V. INTERVENCIONES 5. Efectuadas las notificaciones a la autoridad judicial accionada y a los vinculados, se allegaron los siguientes informes: 5.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – Sala Segunda de Decisión, por conducto del magistrado ponente de la sentencia tutelada10, precisó que la presente controversia giraba en torno la presunta configuración de los defectos fáctico por la falta de valoración del Acta de 24 de junio de 2010, suscrita entre el INPEC y el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Bocas del Palo, y de desconocimiento del precedente judicial. 5.2.

Respecto al defecto fáctico, indicó que en la sentencia tutelada se valoró el Acta de Protocolización de consulta previa de 24 de junio de 2010 y que, conforme a la 10 Doctor Jhon Erick Chaves Bravo. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz sentencia C-208 de 2007, este documento «no desvirtúa su [sic] sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública». 5.3.

En cuanto al desconocimiento del precedente, señaló que la parte actora no cumplió con la carga mínima argumentativa porque (i) no señaló cómo dichos precedentes eran determinantes para cambiar la decisión adoptada, y (ii) no eran vinculantes por ser «disanológicos», respecto del caso estudiado en el proceso contencioso administrativo. 5.4.

Por todo lo anterior, concluyó que no se habían vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante. 5.5. El Juez Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali solicitó la desvinculación del presente proceso porque los presuntos hechos constitutivos de la vulneración no eran atribuibles a esa sede judicial. 5.6. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela porque no cumplía con el requisito general de procedencia de subsidiariedad, por cuanto «el actor hasta el momento no ha agotado la ACCION [sic] DE REVISIÓN».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 6. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 del 19 de noviembre de 199111, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 201512, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 202113, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 201914.

VI.2. Cuestión previa 7. La Sala advierte que, previamente a la definición del problema jurídico que se habrá de resolver, resulta necesario pronunciarse sobre la solicitud de desvinculación procesal propuesta el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali. 8. En criterio de esta Sección, la desvinculación elevada no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que la autoridad judicial fungió como juez de primera instancia en el proceso contencioso administrativo y, en consecuencia, profirió la sentencia que fue revocada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la providencia cuestionada en esta sede constitucional. 11 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho». 13 «Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela». 14 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz 9.

En atención a lo dicho, la Sala negará la solicitud de desvinculación procesal propuesta por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali. VI.3. Problemas jurídicos 10. Teniendo en cuenta la situación fáctica planteada, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.

Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si la sentencia de 31 de mayo de 2023, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001-33-33-021-2016-00038-01, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al haber incurrido, presuntamente, en los defectos de violación directa de la Constitución, decisión judicial sin motivación y de desconocimiento del precedente. 11.

Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto. VI.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad 12. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 201215, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 13.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 14. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz 15. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial16, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución17. 16.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»18 que encaje en dichos parámetros. 17.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 18.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VI.5. El caso concreto 19. La señora Lina Fernanda Romero Ortiz solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la consulta previa, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 31 de mayo de 2023, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 76001-33-33-021-2016-00038-00/01. 16 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 18 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz VI.5.1.

Del requisito general de procedencia de relevancia constitucional 20. En cuanto atañe al requisito de procedencia de la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental19 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones20. 21.

Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales21, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces22. 22.

Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación23, sostuvo lo siguiente: «[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]».

(Negrilla fuera del texto) 23. Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 215 de 202224 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: «[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación 19 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp. No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 20 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 21 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 22 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 23 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. (…) a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental. 42.

Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal. 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.

(…) c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.

Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.

(…) d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]». (Negrilla original del texto) 24. Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 2023. 25.

Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que asunto tenga relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el actor se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión atacada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales25. 26.

Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que, en el presente caso, la parte actora alegó que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la consulta previa porque incurrió en una violación directa de la Constitución, en una decisión sin motivación y en un desconocimiento del precedente. 27.

Como fundamento de la decisión sin motivación, se señaló que el Tribunal erró al concluir que la desvinculación fue legal porque se fundamentó en la Resolución núm. 1849 de 2014, mediante la cual se conformó y adoptó la lista de elegibles para el cargo de secretaria, código 4178 Grado 13, en el Complejo Penitenciario y Carcelario de Alta y Media Seguridad de Jamundí – COJAM. 28.

Respecto del desconocimiento del precedente judicial, se sostuvo que se transgredieron las sentencias C-030 de 2008, T-769 de 2009, C-175 de 2009, C- 317 de 2012, C-077 de 2017, SU 123 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, y las providencias de 5 agosto de 2010, de 15 noviembre 2018, de 30 de agosto de 2016, de 22 de marzo de 2018, de 10 de junio de 2020 y de 8 de junio de 2023, proferidas por esta Corporación. 29.

Frente a la violación directa de la Constitución, indicó que se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa porque el INPEC desconoció los compromisos adquiridos con el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Bocas del Palo y que se encuentran consignados en el Acta de 24 de junio de 2010. 30. Conforme con lo expuesto, la Sala considera que la presente controversia carece de relevancia constitucional porque: (i) la acción de tutela está siendo utilizada como una tercera instancia;

(ii) los defectos denunciados no superan la carga argumentativa mínima; y (iii) el objeto de debate no versa sobre el núcleo esencial de un derecho fundamental. 31. En primer lugar, se aprecia que la autoridad judicial accionada, en la sentencia 31 de mayo de 2023, resolvió los puntos de controversia que eleva la accionante en esta instancia constitucional: «[…] PROBLEMA JURÍDICO 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 8 de octubre de 2015 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Rad. núm.: 2015-00283-01); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 3 de noviembre de 2016, (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-002244-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Rad. núm.: 2016-01063-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 17 de noviembre de 2016 (C.P. Guillermo Vargas Ayala. Rad. núm.: 2016-02862-00); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, Sentencia del 9 de febrero de 2017 (C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. núm.: 2016-03249- 00). 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz Determinar si el acto administrativo objeto de litigio, esto es, la Resolución No. 02002 del 19 de junio de 2015 se encentra viciado o no de nulidad por falsa motivación y desviación del poder, y en consecuencia si hay lugar a ordenar el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de mayor categoría sin solución de continuidad, en conjunto, con el pago de los salarios y prestaciones sociales que se generaron desde el 05 de agosto de 2015 hasta que se haga efectivo el reintegro y, el pago de aportes a pensión y salud en nombre de la actora por el tiempo en que quedó cesante.

Para resolver adecuadamente el problema jurídico se analizarán los siguientes aspectos: NATURALEZA Y FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA. La Corte Constitucional en una providencia que por su importancia se permite hacer referencia, hace un importante recorrido normativo sobre la consulta previa, esbozó lo siguiente: “(…) La consulta previa se desprende de que Colombia se constituye como una república democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (C.P. arts. 7 y 70) y que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales.

Además [sic] la Constitución reconoce la autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios (CP art. 330), por lo cual Colombia es un Estado multicultural y multiétnico, y la consulta previa es un instrumento y un derecho fundamental para amparar esos principios constitucionales. Por eso esta Corte ha establecido que "la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad ( ) que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.

(…) No obstante, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-208 de 2007 en un caso análogo que gira en torno a la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 1278 de 2002, (…) que dicta el mecanismo idóneo para la regulación de la forma de acceso al servicio educativo estatal y acoge el sistema de carrera por concurso de méritos, pero no incluye una regulación especial para la vinculación de los docentes indígenas y directivos al servicio educativo estatal, señaló, que si bien se incurre en una omisión legislativa por no incluir la regulación especial sobre la vinculación de los docentes indígenas pero que no resulta contrario a la Constitución, Pues [sic]: Aun cuando las comunidades indígenas, en virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son titulares de un tratamiento especial en relación con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes estatales, ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales, además, buscan brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo de razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal como son la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la carrera.

(Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, Numeral 8) [sic] Por ello, pese al tratamiento especial, ello no implica que la ley deba hacer discriminación racial, étnica o cultural sobre las formas de acceso, permanencia o retiro de la función pública en razón al principio “de igualdad de oportunidades 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz en el acceso al servicio público, como también a la estabilidad laboral y el derecho a la promoción en la carrera”.

(…) CASO CONCRETO (…) De la jurisprudencia citada anteriormente, así como la del Consejo de Estado, y teniendo de presente la relevancia de la carrera administrativa se observa que el acto administrativo por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Lina Fernanda Romero Ortiz, se encuentra debidamente motivado, en razón a que la aplicación de la lista de elegibles en virtud del concurso público de méritos constituye justa causa para dar por terminado la vinculación de servidores públicos que ingresaron a la entidad en provisionalidad, descartándose los cargos de falsa motivación y desviación de poder atribuidos por este aspecto.

Sobre el segundo aspecto, observa la Sala que en el Acta de Protocolización que obra en folios 126 al 131 del cuaderno No. 01, se pactó el derecho por parte de la comunidad de la que hace parte la demandante de 40 cupos de trabajo de las comunidades negras de Bocas del Palo y San Isidro Corregimientos de Jamundí, no obstante, en el acto de nombramiento de la demandante de cargo de secretaria Código 4178 Grado 13 no hace alusión a tal aspecto, lo cierto es que fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera en la planta del INPEC, pero infiriéndose que dicha relación y condición si existió para ser nombrada.

En este escenario, se debe resolver si el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa debe prevalecer al mérito relacionado con el retiro del servicio en virtud del ejercicio de los derechos de carrera como consecuencia de la convocatoria a concurso a fin de proveer los cargos. Para lo anterior, como se señaló la [sic] Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-208 de 2007 en un caso análogo señaló que el tratamiento especial que deben tener las comunidades étnicas, ello no implica que la ley deba hacer discriminación racial, étnica o cultural sobre las formas de acceso, permanencia o retiro de la función pública en razón al principio de igualdad de oportunidades en el acceso al servicio público, como también a la estabilidad laboral y el derecho a la promoción en la carrera, mientras no se expida un estatuto especial que regule la materia.

Lo anterior, soportaría una prueba documental aportada al expediente como era el oficio del 26 de mayo de 2015, con el cual el director (E) de asuntos para Comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se pronunció frente a la consulta efectuada por la subdirección de talento humano, indicando en forma concreta que la Dirección de las mencionadas comunidades no pueden ir en contra del ordenamiento jurídico.

Adicionalmente, como se probó en el proceso más allá de las inferencias del juez de primera instancia por medio de la resolución 1849 del 8 de septiembre del 2014, la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó y adoptó la lista de elegibles para el empleo ofertado con el No. 202711 denominado Secretario, código 4178, Grado 13, conformada por más de 144 elegibles quienes lograron el puntaje para ostentar dicha calidad, para proveer veintinueve vacantes, personas que han sido nombradas en periodo de prueba por cumplir con los méritos exigidos dentro del proceso de concurso, en esa medida la entidad demandada no habría tenido margen de actuación a efecto de mantener la vinculación provisional de la demandante. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz Siendo así, observa este despacho que mientras no se expida un estatuto especial, la situación debe regularse por las normas generales aplicables, y por ello se ve la Sala en la necesidad de revocar la decisión del A quo, toda vez que la Actora ocupaba el cargo de SECRETARIO, código 4178, Grado 13 en carácter provisional, el cual fue provisto de la lista de elegibles conformada en virtud del concurso público de méritos- convocatoria 250 de 2012, lo que implica justa causa para dar por terminado el nombramiento de conformidad con la Ley 909 de 2004 y demás normas concordantes […]».

(Cursiva original del texto y Negrilla fuera del texto) 32. Según lo anterior y como lo concluyó el Tribunal, el acto administrativo que desvinculó a la accionante no estaba viciado de nulidad porque la finalización de la relación laboral de la accionante fue consecuencia de la conformación de la lista de elegibles, mediante la Resolución núm. 1849 de 8 de septiembre del 2014, emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en virtud del Concurso de Méritos núm. 250 de 2012. 33.

Asimismo, expuso el ad quem en la sentencia tutelada que los derechos y obligaciones que nacieron del ejercicio de la consulta previa no podían prevalecer sobre los principios del mérito y de la carrera administrativa, en tanto que la Corte Constitucional en la sentencia C-208 de 200726, al estudiar la constitucionalidad del Decreto núm. 1278 de 19 de junio de 2002, había precisado lo siguiente: «[…] la Constitución acogió el mérito como el criterio imperante para el acceso al servicio público, buscando mantener con ello un sistema efectivo de nombramiento y provisión de cargos que permita cumplir con los fines y programas de la organización del Estado […]».

En virtud de esto, concluyó la Corte que: «[…] aun cuando las comunidades indígenas (…) son titulares de un tratamiento especial (…) ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales, además, buscan brindarles a todos (…), sin distingo de razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal como son la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la carrera […]». 34.

Así las cosas, esta Sala de Decisión considera que la parte accionante, a través de este mecanismo de amparo, busca reabrir el debate jurídico y probatorio que fue zanjado por el juez de lo contencioso administrativo. 35. Adicionalmente, se destaca que los defectos planteados en el sub judice no superan la carga argumentativa mínima, toda vez que, en primera medida, la parte accionante se limitó a enlistar un conjunto de sentencias presuntamente transgredidas sin precisar cuáles fueron: (i) las reglas y subreglas jurisprudenciales que se fijaron en las providencias que se aducen desatendidas; y (ii) no se explicaron las situaciones fácticas coligadas entre este caso y los precedentes presuntamente desconocidos27. 26 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 27 Respecto de la carga argumentativa del defecto de desconocimiento del precedente ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2021, expediente número 11001-03-15-000-2021-00999-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz 36.

Por último, se resalta que el máximo la Corte Constitucional señaló que además de la obligación de identificar cuáles eran los derechos fundamentales vulnerados y de explicar los motivos por los cuales se configuró el defecto alegado, el extremo accionante debe hacer una exposición a partir de la cual se evidencie que el caso en cuestión: (i) tiene la «[…] entidad de interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental […]»;

(ii) que el alcance de la controversia «[…] no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas […]», y (iii) que se «[…] justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales […]». 37. En ese orden de ideas, y siguiendo el precedente precisado por la Corte en la sentencia SU-215 de 2022, esta Sección considera que el desarrollo argumentativo de la presente acción constitucional no devela que la presente discusión gire en torno al alcance, aplicación y desarrollo de un derecho fundamental. 38.

Todo lo anterior, le permite a la Sala de Decisión considerar que la discusión que se expone a través del escrito de tutela no tiene relevancia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos que fueron debatidos en su sede natural y no se aprecia que la decisión dictada haya incurrido en una arbitrariedad judicial. 39.

Finalmente, es importante señalar que el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional es un presupuesto indispensable para que el juez de tutela pueda ahondar en el fondo del asunto, ya que el mecanismo de amparo contra providencias judiciales no busca proporcionar a los sujetos procesales una tercera instancia, sino un mecanismo de protección y garantía de sus derechos fundamentales, eventualmente lesionados por un pronunciamiento judicial.

De aquí que su procedencia sea excepcional28, toda vez que lo contrario atentaría contra la autonomía de los funcionarios judiciales, la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada29. 40. En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la solicitud de amparo de la referencia, al inobservar el requisito general de procedibilidad de la relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación procesal elevada por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Cali. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación No. 11001-03-15-000-2016-02862-00. Actor: Rosa Gómez Effer (C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de noviembre de 2016, radicación: 11001-03-15-000-2016-02244-00.

Actor: Claudia Consuelo Mc’Lauchlin Cobaleda (C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala). 15 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05399-00 Accionante: Lina Fernanda Romero Ortiz SEGUNDO: DECLARAR improcedente la presente solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.