Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA - SAYCO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Aportes parafiscales, periodos julio de 2011 a junio de 2012.

Pagos no salariales. Límite del 40%. Vacaciones e incapacidades. Motivación de los actos demandados. Condena en costas. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 9 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva del fallo dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO-535 del 10 de octubre de 2013, por medio de la cual le fue proferida a la demandante liquidación oficial por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los períodos de julio a diciembre de 2011 y de enero a junio de 2012; y de la Resolución No. RDC-170 del 28 de abril de 2014, a través de la cual se modifica la anterior, al desatar el recurso de reconsideración interpuesto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la UGPP que elimine los ajustes por mora e inexactitud liquidados en los actos acusados respecto a los pagos denominados “Auxilios no constitutivos de salario”, por cada uno de los trabajadores de la sociedad demandante, por no integrar el IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales), ni el cálculo del total de la remuneración, establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Además, si como consecuencia de las anteriores órdenes se genera un pago en exceso a favor de la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA-SAYCO, proceder a su devolución en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, para lo cual, deberá aplicarse la corrección monetaria señalada en la parte considerativa de la sentencia. Dicha suma devengará intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: No se condena en costas. (…)”.

ANTECEDENTES La UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 529 del 28 de junio de 2013, en el que propuso determinar una deuda a cargo de SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE COLOMBIA, en adelante SAYCO, por $1.680.903.500 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales por los periodos entre julio de 2011 y junio de 2012.

Previa respuesta al requerimiento, el 10 de octubre de 2013, la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 535, en los mismos términos del requerimiento. El 13 de noviembre de 2013, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial en mención. Por Resolución Nro. RDC 170 del 28 de abril de 2014, la UGPP resolvió el recurso y modificó el acto de liquidación en el sentido de acoger parcialmente los argumentos de la sociedad.

En consecuencia, los ajustes determinados en la liquidación por cuantía de $1.680.903.500, disminuyeron en la suma de $1.587.516.500, persistiendo así una cuantía de $93.387.000 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales por los periodos entre julio de 2011 y junio de 2012. DEMANDA SAYCO en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a través de apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO-535 del 10 de octubre de 2013, proferida por la Subdirectora de Determinación de Obligaciones-Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, por mora en inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a junio de 2012, así como de la Resolución RDC 170 del 28 de abril de 2014 proferida por la misma entidad, notificada el día 21 de mayo del mismo año, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial No. RDO 535 del 10 de octubre de 2013.

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA: Que, en el evento en que se considere que como consecuencia de los cargos presentados no hay lugar a la anulación plena de los actos demandados, se reliquiden y ajusten los cálculos realizados en la Liquidación Oficial No. RDO-535 del 10 de octubre de 2013 y en la Resolución RDC 170 del 28 de abril de 2014, conforme a lo establecido probatoriamente en el proceso.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo decidido frente a las anteriores pretensiones y a título de restablecimiento del derecho, se declare que aún antes de la expedición de los actos administrativos previamente citados, la demandante se encontraba a paz y salvo por concepto de afiliación y pago de los trabajadores a través de las autoliquidaciones de los aportes al Sistema de Protección Social y Parafiscales y en el caso de los asociados la demandante se encontraba a paz y Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salvo por concepto del pago pactado en el contrato de prestación de servicios, por los períodos de julio a diciembre de 2011 y enero a junio de 2012.

TERCERA: Que a título de reparación del daño causado, se condene a la demandada a indemnizar a la demandante y pagarle el valor de los montos que ésta canceló como aportes a las entidades integrantes del Sistema de Protección Social, en cumplimiento de las resoluciones demandadas, debidamente actualizadas, entre la fecha en que se hizo el pago por la demandante y la fecha en que la indemnización se haga efectiva, con sus respectivos intereses, y que si así mismo, se indemnice todo otro daño que se haya causado con ocasión de la expedición y vigencia de los actos demandados, si a ello hay lugar.

CUARTA: Que se condene en costas a la parte demandada. QUINTA: Que se ordene que a la sentencia que ponga fin al presente proceso, se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA-Ley 1437 de 2011)”. La actora invocó como normas violadas los artículos 29, 53 y 83 de la Constitución Política; 683 y 684 del Estatuto Tributario; 42, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 1714 y siguientes del Código Civil; 14, 15 y 18 de la Ley 50 de 1990; 1 Numeral 10 del Decreto Ley 169 de 2008; 156 de la Ley 1151 de 2007; 7 de la Ley 1562 de 2012; 19 del Decreto 1772 de 1994; 4 del Decreto 2513 de 1987; 49 de la Ley 789 de 2002; 30 de la Ley 1393 de 2010; 17 de la Ley 21 de 1982; 70 del Decreto 806 de 1998; y 2°, inciso 2° del Decreto 575 de 2013.

El concepto de la violación se sintetiza así: Falta de competencia fiscalizadora de la UGPP. Señaló que la UGPP trasgredió los límites de su competencia al establecer si un pago es de carácter salarial o no, pues no cuenta con facultades jurisdiccionales para declarar la existencia de derechos y obligaciones laborales, debido a que la función de la Administración se circunscribe a verificar la exactitud y consistencia de la información contenida en las declaraciones de autoliquidación de aportes.

Auxilios que no constituye salario. Manifestó que la UGPP incluyó de manera errónea en el IBC un pago que no es salario, pues los pagos denominados “auxilios no constitutivos de salario”, dentro de los que se encuentra el “auxilio educativo” y el “auxilio de transporte”, no retribuyen la labor prestada. De manera que, al no constituir un pago laboral, no hace parte del IBC ni le es aplicable el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Vacaciones e incapacidades. Sostuvo que las vacaciones compensadas a un trabajador no constituyen base de liquidación para efectos de aportes parafiscales. Pues este rubro no tiene las características propias de lo que constituye salario, razón por la que no debe tenerse en cuenta para la base de liquidación de los aportes. Dijo que la UGPP de una manera equivocada interpretó el contenido del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, pues la norma en comento, en ningún aparte establece que Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al valor del IBC se le deba sumar el valor pagado por incapacidad.

Motivación de los actos demandados. Manifestó que en los actos administrativos demandados no se expresaron con claridad y precisión las razones por las cuales la Administración liquidó un pago mayor. A su vez, la entidad no valoró en debida forma las pruebas allegadas y al reliquidar incurrió en errores de cálculo que generaron un monto superior al que realmente correspondía. En consecuencia, se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Competencia de la UGPP. La UGPP es competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales respecto de los omisos e inexactos. De manera que, la Unidad se encontraba en la obligación de establecer con autonomía e independencia si los rubros pagados por lo sociedad SAYCO a los trabajadores constituyen o no salario y, por consiguiente, verificar el cumplimiento de las obligaciones parafiscales frente al Sistema de la Protección Social.

Pagos que no constituyen salario. Límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Mencionó que, si bien los pagos denominados “auxilios no constitutivos de salario”, dentro de los que se encuentra el “auxilio educativo” y el “auxilio de transporte”, fueron clasificados como un pago no salarial, también lo es que en los casos en que dicho concepto superó el límite del 40% del total remunerado, el excedente se incluyó dentro del IBC de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Incapacidades y vacaciones. Señaló que, si bien las vacaciones no constituyen factor salarial y, por tanto, no son base de cotización a los subsistemas de salud, pensiones y riesgos laborales, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que, para efectos de la liquidación de las vacaciones en dinero reconocidas en cualquier momento de la relación laboral o al final de la misma, si forma parte del ingreso base de cotización para calcular el pago de los aportes parafiscales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar.

En consecuencia, los ajustes realizados con ocasión de las vacaciones pagadas en dinero a la terminación de la relación laboral persisten. Señaló que la parte demandante presentó un alegato general, pues no indica con precisión los casos en los cuales, a pesar de haber entregado el material probatorio correspondiente en sede administrativa, los ajustes aún persisten.

Mencionó que la UGPP tuvo en cuenta las novedades como lo son las incapacidades y las vacaciones, para efectos del cálculo del IBC. Sin embargo, al comparar los pagos realizados por la demandante, estos resultan inferiores a las sumas que realmente corresponden, razón por la que el ajuste por inexactitud persiste. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Motivación de los actos demandados.

Los actos administrativos expedidos por la UGPP fueron motivados en debida forma, toda vez que en las páginas de la liquidación oficial se hizo un recuento del material probatorio y con base en esas pruebas se dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos formulados por la aportante en su respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir y frente a las pruebas suministradas.

Además, en el archivo excel denominado SQL se encuentran explicados y detallados contablemente los valores y ajustes determinados por la entidad para cada trabajador y en cada subsistema. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Competencia de la UGPP para definir factores salariales.

La UGPP no se atribuyó funciones que tiene el Juez Laboral ni se excedió en sus competencias, en el entendido de que dicha entidad tiene la potestad para verificar, a través de distintas acciones permitidas por el ordenamiento jurídico, la correcta o incorrecta liquidación de las contribuciones parafiscales, para lo cual debe determinar con certeza aquellos emolumentos que se encuentren concebidos como factores salariales o no salariales, y así proceder a su inclusión o no en el IBC.

Inclusión en el IBC de pagos no constitutivos de salario. La UGPP precisó que el concepto “Auxilios no constitutivos de salario” hace referencia al “Auxilio Educativo” de la nómina de la demandante, que corresponde a pagos por gastos de transportes y/o entrega de equipos de comunicación. Es decir, el emolumento fue calificado por la UGPP como un pago no salarial, por lo tanto, no podía ser tomado para efectos de la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Vacaciones e incapacidades. El IBC del sistema de parafiscales se debe calcular con la inclusión de todos los conceptos pagados por salario, independientemente de su denominación, incluidos los descansos remunerados en dinero o su compensación, por lo cual, no le asiste razón al demandante al pretender excluir las vacaciones del IBC. Contrario a lo manifestado por la parte demandante, la UGPP no realizó una indebida interpretación de las normas que regulan la novedad de incapacidad, habida cuenta que de la lectura de las disposiciones normativas es claro que la liquidación de los aportes cuando se presenta dicha novedad deber realizarse sobre el monto que se le pagó al trabajador por la incapacidad.

Motivación de los actos demandados. Los actos administrativos demandados están debidamente motivados, pues señalan junto con los archivos de Excel, de una forma clara y precisa los ajustes efectuados y las razones por las cuales se incurrió en mora e inexactitud. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN La demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Motivación de los actos demandados.

Existió una violación al debido proceso en la medida en que la Unidad se limitó a realizar hallazgos de supuestos incumplimientos interpretando normas jurídicas de formas ajenas a su espíritu y sin la motivación adecuada de cada uno de los ajustes propuestos en atención a los documentos contables y de la nómina allegados por la compañía. Prueba de ello es la desproporcionada suma que se fijó como ajustes en la liquidación oficial No. RDO-535 del 10 de octubre de 2013 que ascendieron a $1.680.903.500, los cuales se redujeron en más de un 90% al momento de resolver el recurso de reconsideración. Firmeza de las declaraciones.

Las planillas de autoliquidación de los aportes parafiscales del Sistema de la Protección Social que presentó mi representada durante los años 2011 y 2012 les aplicaba el término de firmeza del artículo 714 del ET y, en consecuencia, resultaban inmodificables por parte de la UGPP. Por lo demás, es indudable que el término que consagró el artículo 178 de la Ley 1607 del 26 de diciembre de 2012, cinco (5) años, dentro del cual la UGPPP podrá iniciar la actuación de determinación de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, no se aplica al presente caso, por ser posterior a los periodos objeto de fiscalización. Si bien para la fecha en que se inició el proceso de fiscalización, ya había entrado en vigencia la Ley 1607 de 2012, normatividad que dispuso en el parágrafo 2 del artículo 178, que se podían iniciar acciones de determinación dentro de los 5 años siguientes, contados a partir de la fecha en la que el aportante debió declarar o no declaró o lo hizo por valores inferiores a los legalmente establecidos, lo cierto es que esa norma al ser de carácter procedimental no podía ser aplicada de manera retroactiva, sino solamente a partir de su entrada en vigencia. Vacaciones e incapacidades.

La UGPP determinó de forma errónea el IBC durante el periodo de vacaciones y, así mismo, cuando se presentó la novedad por incapacidades. La parte demandada presentó recurso de apelación bajo los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, existe un límite cuantitativo en relación con los pagos no constitutivos de salario de los trabajadores particulares, pues conforme con la prenotada disposición, dichos pagos no pueden superar el 40% del total de la remuneración, de suerte que en los casos en que se presenten pagos no constitutivos de salario que superen el tope legal, el exceso deberá formar parte del salario a efectos de liquidar las contribuciones parafiscales de la protección social en salud, pensión y ARL.

En el presente caso, afirmó que los pagos no salariales percibidos por los trabajadores Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superaron el 40% del total recibido por los empleados como remuneración. Razón por la que hacen parte del IBC.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante y demandada no se pronunciaron frente a los recursos de apelación presentados por la UGPP y la actora, respectivamente, en los términos previstos en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Por su parte, el Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, le corresponde a la Sala determinar (i) si los actos demandados incurren en falta de motivación; (ii) si los pagos denominados “auxilios no constitutivos de salario”, dentro del cuales se encuentran el “auxilio educativo” y el “auxilio de transporte”, constituyen o no salario, y en esa medida, si debe aplicarse la limitante de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010;

(iii) si los pagos por incapacidades y vacaciones se tuvieron en cuenta para efectos del cálculo del IBC. Sea lo primero precisar que la demandante agregó un nuevo cargo en el recurso de apelación que no fue propuesto en sede administrativa ni en la demanda. El nuevo punto alegado es el concerniente a que las autoliquidaciones de aportes al Sistema de la Protección Social presentadas por los meses de julio de 2011 junio de 2012 cobraron firmeza de acuerdo con el término de dos (2) años contemplado en el artículo 714 del E.T., pues a su juicio, no es aplicable el plazo de cinco (5) años previsto en la Ley 1607 de 2012.

Es importante destacar que el demandante tiene la carga de exponer en su demanda los fundamentos de hecho y de derecho de sus pretensiones y, en esa medida, el juez no puede, en la sentencia, exceder el marco planteado por las partes en la demanda y su contestación. En ese sentido, el recurso de apelación debe dirigirse contra la decisión de primera instancia y no puede entenderse que constituye una oportunidad para modificar la demanda o para plantear nuevos cargos que no fueron propuestos en la misma.

Por lo anterior, la Sala no se pronunciará frente a este nuevo cargo, pues de lo contrario, se desconocería el principio de congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma en atención a lo dispuesto en el artículo 320 del CGP y, a su vez, se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la UGPP.

Por lo anterior, la Sala procede a realizar el estudio de los demás cargos que fueron objeto de apelación: Falta de motivación de los actos demandados. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sociedad demandante manifestó que los actos acusados no ofrecen una explicación clara, suficiente y veraz sobre los valores ajustados y liquidados, prueba de ello es la desproporcionada suma que se fijó como ajustes en la liquidación oficial No. RDO-535 del 10 de octubre de 2013 que ascendieron a $1.680.903.500, los cuales se redujeron en más de un 90% al momento de resolver el recurso de reconsideración. Respecto a la falta de motivación, esta Sala ha precisado1: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.

Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo con la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.

En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.

Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción. Conforme la jurisprudencia en cita, los actos administrativos, como actuaciones que enmarcan la voluntad de la Administración, deben contener la sustentación relacionada con los factores de hecho y de derecho que llevaron a la toma de una decisión determinada, de manera que la ausencia de ésta configurará la falta de motivación de los actos administrativos.

Por su parte, el artículo 712 del E.T., aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, estableció los requisitos que debe contener la liquidación oficial, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 712. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. La liquidación de revisión, deberán contener: a. Fecha: en caso de no indicarse, se tendrá como tal la de su notificación. b. Período gravable a que corresponda. c. Nombre o razón social del contribuyente. d. Número de identificación tributaria. e. Bases de cuantificación del tributo. f. Monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente. 1 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co g. Explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración. h. Firma o sello del control manual o automatizado.” (Subrayado fuera del texto).

En este caso, se observa que tanto en el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 529 del 28 de junio de 2013 como en la Liquidación Oficial Nro. RDO 535 del 10 de octubre de 2013, la UGPP explicó de forma específica las conductas de mora e inexactitud de los periodos de julio de 2011 a junio de 2012. En cuanto a la Resolución Nro.

RDC 170 del 28 de abril de 2014, por la que se resolvió el recurso de reconsideración, la entidad explica las glosas de la liquidación oficial que son modificadas por encontrar material probatorio para ello, reitera con los mismos argumentos y normativa lo dicho en los anteriores actos enunciados. En relación a los CDs que hacen parte de los actos acusados, la Sala verifica que en el medio magnético anexo a la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se incorporó un archivo Excel, en el que se discriminaron los ajustes.

Además, se creó un consolidado de datos que estableció, entre otros, el tipo de incumplimiento, el subsistema en que se presentó el incumplimiento, los conceptos de pago tenidos en cuenta en el IBC, el porcentaje o la tarifa a ser aplicada sobre ese IBC para cada subsistema de la Protección Social, el valor cancelado por la empresa, el valor que debió cancelar y la diferencia que da lugar al ajuste, más las novedades y las observaciones correspondientes.

En esa medida, la liquidación oficial, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel adjuntos a los mismos en medio magnético, permiten apreciar los ajustes efectuados y las razones por las cuales se incurrió en omisiones e inexactitud; los cuales no pueden ser leídos de forma separada, pues se relacionan entre sí, ya que en una parte se exponen las normas y jurisprudencia soporte de los ajustes (liquidación oficial y resolución que resuelve el recurso de reconsideración), y en la otra, parte liquidatoria, se discriminaron cada uno de los ajustes.

En este orden de ideas, la Sala advierte que los actos se encuentran motivados y, por lo tanto, no prospera el cargo de apelación de la actora. Pagos por concepto de “auxilios no constitutivos de salario”. La UGPP en el recurso de apelación señaló que los auxilios no constitutivos de salario hacen parte del IBC de liquidación de aportes porque superaron el 40% del total recibido por los empleados como remuneración. Del contenido de la liquidación oficial demandada y de la contestación de la demanda, la Sala advierte que la discusión de la UGPP no se centró en si los pagos denominados “auxilios no constitutivos de salario”, dentro del cuales se encuentran el “auxilio educativo” y el “auxilio de transporte”, eran o no salariales, pues la propia entidad reconoció que no tenían carácter salarial, pero a su juicio, están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Es de resaltar que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibídem no hace parte de la base.

Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de diciembre de 20212, en la que se consideró que: “Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes.

Según el artículo 127 del CST, constituye salario […] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario […] Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado”.

En la misma sentencia de unificación se señaló el alcance del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos: “Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial3”.

Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.

En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”.

Lo anterior se concretó en las reglas de unificación enunciadas en los numerales 1 y 3 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, conforme con las cuales: “1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.

El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% 2 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 3 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010.

Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del total de la remuneración”. En este caso, la UGPP tuvo como no salariales los pagos denominados “auxilios no constitutivos de salario”, dentro de los que se encuentran el “auxilio educativo” y el “auxilio de transporte”, que según afirma la demandante y reconoce expresamente la entidad, no retribuyen el servicio ni tienen el carácter de remuneratorio.

Pese a lo anterior, la entidad tuvo en cuenta los citados pagos para el cálculo del tope legal del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues va en contra de la legislación laboral (art. 128 del CST) y en lo que establece la sentencia de unificación mencionada anteriormente (regla 1).

Ello, porque si el pago no constituye salario en atención a que no retribuye el servicio prestado por el trabajador, éste no podrá integrar el IBC, ni estar sometido a límite legal alguno. Por lo expuesto, para la Sala, los pagos por concepto de “auxilios no constitutivos de salario”, dentro de los que se encuentran el “auxilio educativo” y el “auxilio de transporte”, no integran la base gravable y tampoco están sujetos al referido límite, tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de primera instancia, motivo por el cual, no prospera el cargo de apelación formulado por la UGPP.

IBC de aportes al sistema de la protección social en el caso de vacaciones e incapacidades. La demandante consideró que, en la liquidación efectuada por la UGPP, la entidad hizo una indebida interpretación del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 y no tuvo en cuenta la novedad de vacaciones para efectos de calcular el IBC de aportes parafiscales.

El artículo 186 el numeral 1 del CST, prevé que “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”. En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que4: “(…) se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales” (Se resalta) De lo anterior se concluye que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios5.

Con base en las anteriores precisiones y siguiendo el criterio jurisprudencial ya mencionado6, la Sala estudia el caso de la señora Martha Lucía Ochoa Vanegas. Lo anterior, para determinar si la UGPP liquidó correctamente la base de aportes y, por ende, si deben mantenerse, en este aspecto, los actos demandados. 4 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. 5 Sentencia de 26 de agosto de 2021, exp 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Sentencia de 26 de agosto de 2021, exp 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las planillas integradas de liquidación de aportes y en el archivo SQL (documento Excel), se observa lo siguiente: Subsistema Tipo de incumplimiento Año Mes Nombre del trabajador SENA Inexactitud 2011 12 Martha Lucía Ochoa Vanegas De acuerdo a la planilla 2011-12 se hizo un aporte de $71.700 sobre un IBC de $1.435.000, suma que resulta menor al valor determinado por la UGPP en el acto administrativo demandado por $1.805.000.

La diferencia radica en que la UGPP tuvo como IBC el valor de los pagos salariales ($1.262.588) + el valor total de las vacaciones pagadas ($542.714). Teniendo en cuenta que el reparo de la parte actora se concretó en que las vacaciones compensadas no deben integrar el IBC, la Sala advierte que al tratarse del ajuste parafiscal SENA, el concepto de las vacaciones pagadas integra la nómina mensual de salarios y, por tanto, en la liquidación del IBC se incluye su totalidad, tal como lo hizo la UGPP en los actos acusados.

Verificando otros trabajadores, se evidencia por ejemplo que esta situación se replicó en la glosa de la empleada Laura Cristina Sierra Rincón (septiembre de 2011), respecto del cual la UGPP liquidó aportes tomando como IBC los pagos salariales de ese período por $768.687 (salario + horas extras) + el total de las vacaciones pagadas ($528.000).

Así pues, la UGPP en el caso de aportes parafiscales liquidó el IBC teniendo en cuenta la totalidad de las vacaciones compensadas, como debía hacerlo. En ese sentido, el ajuste fue calculado correctamente por la entidad demandada. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación de la demandante. IBC de aportes en el caso de incapacidad.

La demandante afirmó que no fue liquidado en debida forma el IBC de aportes cuando hubo incapacidad por parte de los trabajadores de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. A su juicio la afirmación de la UGPP en la precisó que “para liquidar los aportes correspondientes al periodo durante el cual trabajador esté gozando de una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso”, es una interpretación errónea del artículo 70 del Decreto 806 de 1998, ya que la norma en comento, en ningún aparte establece que al valor del IBC se le deba sumar el valor pagado por incapacidad.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, la incapacidad del trabajador es una de las situaciones que se considera novedad en materia laboral, que tiene incidencia en la determinación y pago de los aportes al sistema de la protección social. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tratándose de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, el artículo 407 del Decreto 1406 de 1999 señala que durante los períodos de incapacidad hay lugar al pago a los sistemas de salud y pensión mientras que, por disposición del artículo 19 del Decreto 1772 de 19948, no se aporta a ARL debido a la ausencia de prestación del servicio y, por ende, de riesgo para cubrir.

Por su parte, el artículo 709 del Decreto 806 de 1998 prevé que durante la incapacidad laboral deben realizarse los aportes correspondientes, los cuales se liquidarán sobre un IBC conformado por el valor de la incapacidad, atendiendo al porcentaje que le corresponde al empleador y al trabajador. En ese contexto, la Sala examinará el caso de la trabajadora Leidy Marcela Jiménez Ávila.

Una vez analizadas las planillas integradas de liquidación de aportes, la información reportada en nómina y en el archivo SQL (documento Excel), se observa que la UGPP liquidó el IBC en el subsistema de salud correspondiente al mes de enero de 2012 teniendo en cuenta el pago total de la incapacidad en ese periodo por la suma de $23.666.

En esa medida, le asiste razón a la UGPP. Por tanto, no prospera el cargo de apelación de la demandante. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA10, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 7 «Artículo 40.

Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso [ ]». 8 «Artículo 19 […] Se consideran novedades: […]. b) incapacidad del trabajador; […].

Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo» [se destaca]. 9 «Artículo 70. Cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados.

Para eectos de liquidar los aportes correspondientes al período durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador [ ]». 10 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00133-02 (28113) Demandante: Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN