25000233700020180061601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: BODEGAS DEL RHIN LTDA Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones parafiscales al sistema de la protección social (diciembre de 2008 a noviembre de 2012).

Firmeza de las autodeclaraciones de aportes PILA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1 contra la sentencia del 21 de abril de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió2: «PRIMERO: Se DECLARA LA NULIDAD de la Liquidación Oficial RDO 2017-00834 del 24 de mayo de 2017 y la Resolución RDC 00237 del 28 de mayo de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración; por medio de las cuales se profirió liquidación por mora e inexactitud en los pagos al Sistema de Protección Social por los periodos de diciembre de 2008 a noviembre de 2012 a la sociedad BOGEGAS DEL RHIN LTDA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento SE DECLARA la firmeza de las planillas integradas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por la sociedad BODEGAS DEL RHIN LTDA, durante las vigencias fiscalizadas de diciembre de 2008 a noviembre de 2012, esto ante la falta de competencia temporal de la Administración para fiscalizar dichos periodos.

TERCERO: Por no haberse causado no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES El 30 de agosto de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016- 1 Índice 38 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2 Índice 35 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 00798 en contra de la sociedad Bodegas del Rhin Ltda., por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones por los periodos de diciembre de 2008 a noviembre de 2012.

El acto se notificó por correo el 14 de septiembre de 20163. El 24 de mayo de 2017, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO-2017-00834, por las conductas, períodos y subsistema objeto del requerimiento para declarar y/o corregir. El acto de liquidación se notificó por correo electrónico el 1º de junio de 20174.

El 1º de agosto de 2017, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial5, decidido el 28 de mayo de 2018 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro. RDC 237, en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes6. DEMANDA La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones7: «PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicitamos a su señoría que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: ➢ ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: 1.

Liquidación Oficial No. RDO-2017-00834 del veinticuatro (24) de mayo del dos mil diecisiete (2017), “Por medio de la cual se profiere la Liquidación Oficial a la empresa BODEGAS DEL RHIN LTDA, identificada con NIT. 860.047.876-8, por omisión en la afiliación y pago, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social en los subsistemas de pensión, por los periodos de 01/12/2008 A 30/11/2012", determinando un valor por CIENTO VEINTIUN MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($121.318.592). 2.

Resolución RDC-2017-00237 del veintiocho (28) de mayo del dos mil dieciocho (2018) "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO-2017-00834 del 24 de mayo del 2017, a través de la cual se profirió liquidación oficial a BODEGAS DEL RHIN LTDA., con NIT. 860.047.876-8, por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social Subsistema de Pensión, por los periodos de 01/12/2008 a 30/11/2012, determinando un valor por CIENTO DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS MIL CINCUENTA Y DOS PESOS M/CTE ($118.716.052).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 3 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 24 a 32 y 39. 4 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_MEMORIALS_06MEMORIALSUBSANA (.pdf) NroActua 2». Págs. 12 a 50 y 11. 5 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2». Págs. 93 a 107. 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_ANEXOS_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2».

Págs. 117 a 133 y 115. 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2». Págs. 2 a 3. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría, que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho: ➢ ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD: 1.

Liquidación Oficial RDO-2017-00834 del veinticuatro (24) de mayo del dos mil diecisiete (2017) […] 2. Resolución RDC-2017-00237 del veintiocho (28) de mayo del dos mil dieciocho (2018) […] ➢ SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la demandante en la siguiente forma: • Por concepto de daño emergente: 1.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa BODEGAS DEL RHIN LTDA., por mora en la afiliación y pago en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de Protección Social, por los periodos 01/12/2008 al 30/11/2012, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2. Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3.

Reconocimiento de los gastos incurridos por concepto de la prestación personal de servicio de auxiliar administrativo durante el trámite del procedimiento de fiscalización adelantado por la Unidad Administrativa Especial "UGPP", toda vez que la sociedad BODEGAS DEL RHIN LTDA., apoyó la defensa jurídica con capital humano durante un año. 4.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. ➢ CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Invocó como disposiciones violadas las siguientes8: • Artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política • Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículo 59 de la Ley 4 de 1913 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 5, 7 y 13 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 • Artículos 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 8 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_DEMANDA_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2». Págs. 11 a 12. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Como concepto de la violación expuso9: 1. Objeción general al proceso de fiscalización En los actos de liquidación se incluyeron conceptos que carecen de naturaleza salarial; además, no es clara la forma en la que se calculan los mayores valores a pagar, y algunos funcionarios participaron en el proceso de fiscalización sin competencia para ello. 2.

Caducidad de la potestad sancionatoria y firmeza de las planillas integradas de aportes como declaración privada. Irretroactividad de la Ley 1607 de 2012 Las autoliquidaciones de los períodos de diciembre de 2008 a noviembre de 2012 están en firme, toda vez que el requerimiento para declarar y/o corregir se expidió el 30 de agosto de 2016, es decir, por fuera del plazo de los 2 años que prevé el artículo 714 del ET, aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

En este caso no aplica el plazo de 5 años previsto en la Ley 1607 de 2012, en consideración a que su vigencia es posterior a los períodos fiscalizados. 3. Abrogación de competencias propias de los jueces laborales La competencia para determinar los derechos laborales y/o las obligaciones al sistema de seguridad social es exclusiva de los jueces laborales, y la UGPP se apropió de esas funciones al establecer qué pagos son o no salariales, pese a que entre las partes de la relación laboral no existe controversia al respecto. 4.

Creación de tercera norma para desarrollo del proceso administrativo. Violación de normas jurídicas La UGPP adelantó el proceso de fiscalización con base en los procedimientos descritos en las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, es decir, que combinó normas para crear un procedimiento legal, configurándose así, lo que la doctrina y la jurisprudencia llaman la «tercera norma y/o Lex Tertia», situación que genera la nulidad de los actos, pues impide a los administrados conocer la disposición procedimental aplicable y ejercer su derecho de defensa. 5.

Violación al debido proceso genera nulidad. Las normas en las que se fundamentan los actos de la UGPP no son retroactivas La entidad demandada profirió los actos administrativos enjuiciados con fundamento en normas posteriores a los hechos y conductas objeto del proceso administrativo (Ley 1607 de 2012 y Decreto 575 de 2013), situación que genera por sí sola un vicio de nulidad irreparable. 9 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_DEMANDA_02DEMANDA(.pdf) NroActua 2». Págs. 12 a 28. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6. Las bonificaciones son pagos no constitutivos de salarios (art. 128 del CST) La entidad desconoció el artículo 128 del CST, que faculta a las partes de la relación laboral para pagar sumas de dinero que no constituyen salario.

Además, omitió tener en cuenta que ciertos montos no ingresan al patrimonio del trabajador, sino que se destinan para el desarrollo de las labores, y se pagaron por mera liberalidad del empleador. 7. Medida cautelar Se solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por violación de las normas superiores según se expuso en el concepto de violación, y con el propósito de proteger la estabilidad financiera de la sociedad aportante ante un eventual proceso de cobro coactivo10.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: La actuación de la entidad se sujetó a las competencias otorgadas por el legislador para verificar la correcta, adecuada y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales, y en virtud de ello, incluyó en el IBC los pagos que la aportante no tuvo en cuenta al momento de la autoliquidación. De acuerdo con la Ley 1607 de 2012 (art. 178), el proceso de determinación y cobro de las contribuciones parafiscales inicia con la notificación del requerimiento de información dentro de los 5 años siguientes, contados a partir de la fecha en la que el aportante debió declarar y no lo hizo, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos, o se configuró el hecho sancionable.

En este asunto, el aludido acto se notificó el 4 de enero de 2013, es decir, dentro de los 5 años siguientes a la ocurrencia de las conductas en los períodos fiscalizados. El procedimiento del Estatuto Tributario solo opera para aspectos procedimentales y su aplicación es residual. Así, se observa que el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 reguló el término de prescripción y de caducidad de la actuación de la UGPP, razón por la cual, está vedado aplicar el artículo 714 del ET.

Además, el artículo del citado ordenamiento sobre la firmeza riñe con la naturaleza de las contribuciones parafiscales. La Constitución Política, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que las acciones que involucran el recaudo de sumas que por ley están destinadas al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, no son susceptibles del fenómeno extintivo de la prescripción. 10 Esa medida fue negada por el tribunal mediante auto del 20 de enero de 2022.

Índice 23 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 11 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_013CONTESTACIONDE(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Si bien es cierto al juez laboral le corresponde conocer de los conflictos entre empleador y trabajador derivados del contrato de trabajo, también lo es que la entidad tiene a su cargo la función de verificar la ocurrencia de los hechos generadores de la obligación, así como el pago oportuno y correcto de los aportes al sistema de la protección social, lo que implica la interpretación de las cláusulas contractuales para determinar si contienen factores salariales a partir de los reportes contables y/o de nómina.

La entidad no creó una tercera norma producto de combinaciones procesales, por el contrario, fundó los actos en el marco normativo que instituyó la UGPP y que delimita su competencia (Ley 1151 de 2007, art. 156) y en la disposición que consagró el procedimiento aplicable a la determinación oficial de las contribuciones de la protección social (Ley 1607 de 2012, art. 180), la cual entró a regir a partir de su promulgación, y por ser de carácter procesal es de aplicación inmediata.

Frente a la retroactividad de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 575 de 2013, no es cierto que las facultades de la UGPP hayan sido conferidas por esas normas, sino que las mismas provienen de la Ley 1151 de 2007, en la que se fijaron las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones, que es previa a los periodos objeto de discusión (diciembre de 2008 a noviembre de 2012).

Las bonificaciones se incluyeron en la base de cotización de los aportes al sistema de la protección social, ante la ausencia de los soportes documentales que demostraran su naturaleza no salarial. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 22 de febrero de 2022, el tribunal prescindió de las audiencias inicial, de pruebas, de alegaciones y juzgamiento, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente12.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada: (i) anuló los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las autoliquidaciones de diciembre de 2008 a noviembre de 2012 y (iii) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente13: La planilla integrada de liquidación de aportes (PILA) tiene el carácter de autoliquidación privada de la obligación tributaria, y para efectos de determinar la norma aplicable sobre firmeza debe tenerse en cuenta la vigente para la fecha de presentación de la declaración. 12 Índice 28 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca 13 Índice 35 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En este caso, el marco jurídico que regula la firmeza es el artículo 714 del ET, por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, vigente para la fecha de presentación de las declaraciones de los períodos fiscalizados (diciembre de 2008 a noviembre de 2012), porque la Ley 1607 de 2012 entró a regir con posterioridad (26 de diciembre de 2012).

Comoquiera que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó el 14 de septiembre de 2016, es decir, cuando ya había transcurrido el término de 2 años del artículo 714 del ET, las autoliquidaciones estaban en firme y no podían ser modificadas por la UGPP, lo que conduce a la nulidad de los actos demandados. No procede la condena en costas ante la falta de prueba de su causación y de maniobras temerarias o dilatorias de las partes.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada14 indicó que a las planillas PILA no les aplica el término de firmeza de que trata el artículo 714 del ET, por los siguientes motivos: (i) así no fue previsto por el legislador ni siquiera con la Ley 1607 de 2012 en la que se contempló un término de caducidad y no de firmeza, (ii) la firmeza del Estatuto Tributario es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, (iii) el recaudo está destinado al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, (iv) el referido artículo es de contenido sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y (v) porque frente a las conductas de omisión y mora no existe autoliquidación que pueda ser declarada en firme.

El proceso de fiscalización inició con el requerimiento de información notificado el 4 de enero de 2013, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, que establece un término de caducidad de 5 años. En este caso la entidad profirió el citado acto oportunamente, es decir, que ejerció su facultad dentro del plazo.

En el recurso de apelación se adicionó el argumento según el cual, la demandante presentó corrección a algunas de las planillas de los períodos fiscalizados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, por lo que les aplica el término de 5 años y, en consecuencia, no estarían en firme. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación de la UGPP se admitió mediante auto del 28 de septiembre de 202215 y la contraparte no se pronunció en relación con el mismo.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)16. El Ministerio Público guardó silencio. 14 Índice 38 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 15 Índice 4 de SAMAI. 16 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la sociedad demandante por omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al subsistema de pensiones por los períodos de diciembre de 2008 a noviembre de 2012, y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los ajustes.

En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandada se deberá determinar si a las autoliquidaciones de aportes no les aplica la regla sobre firmeza de las declaraciones tributarias, prevista en el artículo 714 del ET. Firmeza de las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social. Reiteración jurisprudencial El a quo consideró que la planilla integrada de liquidación de aportes PILA es una declaración tributaria en la que se liquidan los aportes al sistema de la protección social, motivo por el cual, a partir de la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 les aplican las reglas del Estatuto Tributario, en particular el artículo 714 que establece la firmeza de las declaraciones.

A partir de lo anterior, declaró la firmeza de las autoliquidaciones de aportes de los períodos de diciembre de 2008 a noviembre de 2012, porque para la fecha en la que se presentaron se sujetaban al plazo de firmeza de 2 años del artículo 714 del ET, y comoquiera que el requerimiento para declarar y/o corregir no se profirió dentro de dicho lapso, eran inmodificables.

La UGPP disiente de la decisión del tribunal, porque a su juicio, a las planillas PILA no les aplica el término de firmeza de que trata el artículo 714 del ET, por los siguientes motivos: (i) así no fue previsto por el legislador ni siquiera con la Ley 1607 de 2012 en la que se contempló un término de caducidad y no de firmeza, (ii) la firmeza del Estatuto Tributario es incompatible con la naturaleza de las contribuciones parafiscales, (iii) el recaudo está destinado al reconocimiento de prestaciones de carácter vitalicio, cuyo derecho es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, (iv) el referido artículo es de carácter sustancial y no procedimental y, en esa medida, no aplica la remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, (v) el proceso se inicia con el requerimiento de información y (vi) porque frente a las conductas de omisión y mora no existe autoliquidación que pueda ser declarada en firme.

Como lo ha considerado la Sección17, tratándose de los procesos de fiscalización de competencia de la UGPP, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 (art. 178, pár. 2)18 el ordenamiento jurídico no establecía de forma expresa un plazo de caducidad para que la entidad ejerciera sus funciones de determinación; sin embargo, 17 Cfr. las sentencias del 30 de julio de 2020, exp. 24179 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, exp. 25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 15 de octubre de 2021, exp. 23623, del 28 de abril de 2022, exp. 24131 y del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 18 Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial nro. 48.655.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el artículo 156 penúltimo inciso de la Ley 1151 de 2007, hizo remisión al Estatuto Tributario, Libro V, Títulos I, IV, V y VI, en aquellos aspectos no regulados del proceso de determinación, lo cual es procedente, pues los recursos parafiscales son denominados en la Constitución Política como «contribuciones parafiscales», que tienen naturaleza tributaria y se encuentran sujetos a los principios que aplican a los tributos.

En ese orden, se advierte que una vez vencido el término del que dispone la Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una declaración tributaria, se tornan inmodificables. Equiparando estos efectos a lo previsto en el Estatuto Tributario, la consecuencia sería la firmeza de la autoliquidación. Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del ET19, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir disponía que «la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial.

Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma»20. Situación diferente ocurre con las autoliquidaciones presentadas con posterioridad a la fecha en la que entró a regir la Ley 1607 de 2012 (26 de diciembre de 2012), frente a las cuales, aplica el artículo 178 ibidem que reguló de manera específica el plazo en el que la UGPP puede ejercer sus facultades de fiscalización, fijándolo en 5 años.

En el presente asunto, los periodos fiscalizados que el a quo declaró en firme son los de diciembre de 2008 a noviembre de 2012, por lo tanto, para efectos de establecer su firmeza se debe tener en cuenta que esta ocurre una vez vencido el plazo señalado en la norma vigente al momento en el que comenzó a transcurrir, en el sub examine, el de 2 años previsto en el artículo 714 del ET, norma aplicada por el tribunal en la sentencia apelada.

Cabe aclarar que según el artículo 714 del ET, el plazo de firmeza se interrumpe con la notificación del requerimiento especial, que para el caso de los tributos administrados por la UGPP equivale al requerimiento para declarar y/o corregir, pues así fue consagrado expresamente en la norma que aplica a los períodos fiscalizados, que se repite, es el Estatuto Tributario.

Frente al argumento de la UGPP, en el sentido que los aportes a la protección social al estar destinados a prestaciones vitalicias e imprescriptibles no les aplica la firmeza, se reitera el criterio adoptado por la Sección21, según el cual, «si bien es cierto que el derecho a la pensión (prestación vitalicia e imprescriptible) y a reclamar su reliquidación no prescribe, también lo es que esa imprescriptibilidad solo se predica de la pensión, no de las prestaciones periódicas o mesadas no reclamadas en los plazos legales, tal como lo ha puntualizado la Corte en varios pronunciamientos22, razón por la cual la firmeza de la declaración sí resulta procedente para las mensualidades en las cuales la Administración no inició su actuación dentro del término del artículo 714 del ET». 19 Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016. 21 Cfr. las sentencias del 30 de septiembre de 2021, exp. 25313 y del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García y, del 23 de junio de 2022, exp. 24961 y del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 C-320 de 1998, C-198 de 1999, C-624 de 2006, SU-430 de 1998, T-724 de 2007, T-456 de 2013 y SU-567 de 2015, entre otras.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Además, «[l]a destinación de esos recursos es una cuestión eminentemente presupuestaria, indiferente para la configuración jurídico-tributaria del gravamen y, en particular, para la identificación de la normativa que rige el procedimiento de gestión administrativa del tributo – relativa a la fiscalización, determinación, liquidación, cobro, devolución e imposición de sanciones, inherentes a la calidad de sujeto activo del tributo – con la potestad de disposición de los recursos a cargo del titular del gasto – que se agota con la inversión de los caudales ingresados al Tesoro de conformidad con lo establecido por la ley»23.

Respecto al planteamiento de la UGPP de que frente a las conductas de omisión y mora no puede aplicarse el término de firmeza ante la ausencia de autoliquidación, la Sala reitera el criterio expuesto en sentencia del 10 de noviembre del 202224, en la que se advirtió: «[…] que las normas que disciplinan el procedimiento de revisión instituido en el ET –y, en particular, la previsión del artículo 714 ejusdem– son compatibles con la naturaleza del procedimiento de modificación oficial de las liquidaciones privadas de aportes parafiscales, pues ambas actuaciones tienen como presupuesto fáctico y eje central la declaración tributaria, al margen del tipo de conducta que se determine en contra del obligado (i.e. omisión, mora o inexactitud), de manera que ambos procedimientos están encaminados a una finalidad común: corregir los yerros en que eventualmente haya incurrido el contribuyente al autoliquidar su obligación tributaria, lo que para el caso de las contribuciones al SPS puede ocurrir por omitir la afiliación o pago de los aportes respecto de un trabajador o determinarlos en forma errada.

Por consiguiente, las diferencias en la denominación de los actos y conductas que caracterizan tales actuaciones no excluyen a la fiscalización que lleva a cabo la UGPP de la aplicación de las reglas del ET, pues, de lo contrario, se tornaría inoperante el reenvío normativo efectuado por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007». Por lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la UGPP al pretender, en este caso concreto, sustraerse de la aplicación del término de firmeza a las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social.

En el recurso de apelación, la UGPP indicó que la demandante presentó corrección a algunas de las planillas de los períodos fiscalizados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, por lo que les aplica el término de 5 años y, en consecuencia, no estarían en firme. Al respecto se precisa que, así como la Sección25 se abstiene de analizar los argumentos ajenos a la demanda, que la parte actora invoca en el recurso de apelación, el mismo tratamiento se le debe dar a los planteamientos expuestos por la entidad demandada con ocasión del recurso de alzada, pues la contraparte no tuvo oportunidad de controvertirlos y el juez de primera instancia de examinarlos en la sentencia. Así las cosas, no hay lugar a analizar lo referente a la firmeza de las planillas de corrección, porque no fue un argumento propuesto en la etapa procesal pertinente, en este caso, la contestación a la demanda, siendo necesario precisar que, en esa 23 Sentencia del 10 de noviembre de 2022, exp. 25987, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, reiterada en la sentencia del 7 de diciembre de 2022, exp. 26996, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 24 Exp. 25987, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

En igual sentido, ver las sentencias del 3 de marzo de 2022, exp. 25632, C.P. Milton Chaves García, del 16 de junio de 2022, exp. 26018, del 28 de julio de 2022, exp. 26192, y del 20 de octubre de 2022, exp. 26671, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 Cr sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 22652. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 oportunidad, la entidad centró su defensa en la improcedencia de aplicar las reglas de firmeza del ET a las planillas PILA, aspecto que fue resuelto por el a quo.

En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de los gastos por la defensa jurídica y por concepto de la prestación de personal de servicio de un auxiliar en el trámite administrativo, frente a la cual no se refirió el a quo, la Sala pone de presente que en el expediente no están probados, razón suficiente para negar la pretensión. En relación con la solicitud de devolución, frente a la cual no se pronunció el a quo, es del caso ordenarle a la UGPP que proceda a la misma, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por la sociedad aportante por el subsistema y periodos fiscalizados.

En consecuencia, se concuerda con el tribunal en que procede la nulidad de los actos administrativos demandados al encontrar probada la firmeza de las autoliquidaciones correspondientes a los períodos de diciembre de 2008 a noviembre de 2012, en consideración a que a las planillas PILA presentadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012 les aplican las disposiciones sobre firmeza del Estatuto Tributario (art. 714), por lo que se confirmarán los ordinales primero y segundo de la sentencia apelada.

Sin embargo, conforme a lo analizado en esta providencia, procede la orden de devolución de los pagos realizados por la sociedad aportante por el subsistema y periodos fiscalizados, y la negativa de las pretensiones subsidiarias, frente a lo cual, se adicionará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. ADICIONAR la sentencia del 21 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, la cual queda así:

PRIMERO: Se declara la nulidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 2017-00834 del 24 de mayo de 2017 y de la Resolución nro. RDC 237 del 28 de mayo de 2018 que resolvió el recurso de reconsideración.

TERCERO: Se ORDENA a la UGPP que siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, y previa verificación de los pagos Radicado: 25000-23-37-000-2018-00616-01 [26926] Demandante: Bodegas del Rhin Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 realizados por la sociedad aportante por el subsistema y periodos fiscalizados, proceda a la devolución a que haya lugar.

CUARTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas en primera instancia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclaro el voto (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN