25000234100020240064701 — Consejo de Estado

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2024-00647-01 Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Tema: Improcedencia de la acción de cumplimiento por la existencia de otros medios de defensa judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de mayo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró improcedente el medio de control de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento La sociedad Colombia Móvil S.A. E.S.P., actuando a través de apoderada1, ejerció acción de cumplimiento contra el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 1 y 2 de la Resolución No. 3227 del 1 de septiembre de 2023, el artículo 22 de la Resolución No. 3078 del 25 de noviembre de 2019, el artículo 2 de la Resolución No. 332 del 20 de febrero de 2020 y el artículo 2 de la Resolución No. 333 del 20 de febrero de 2020, todas expedidas por MINTIC.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: En atención a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 y en virtud de las consideraciones que han quedado expuestas, y de los argumentos de hecho y de derecho que las soportan, comedidamente se solicita que se ordene al MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES 1 La señora Laura Melisa Uribe Quintero, cuyo poder fue oportunamente allegado al proceso.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dar aplicación al método de indexación establecido mediante la Resolución 3227 del 1 de septiembre de 2023 a los pagos futuros establecidos en las resoluciones 332 y 333 de 2020 y 3078 de 2019 en sus artículos terceros.

En dicho sentido se solicita al MINTIC el cumplimiento de lo dispuesto a las Resoluciones Generales 3078 de 2019 y 3227 de 2023, así como lo señalado en la Resoluciones 332 y 333 de 2020 (…) CONSECUENCIAL DE LA PRETENSIÓN ANTERIOR: Que de conformidad con la declaratoria anterior, ordenar que para los pagos futuros y sucedáneos que deba realizar CM respecto de sus obligaciones económicas de las asignaciones contenidas en las resoluciones 332 y 333 de 2020 se realicen conforme a lo establecido en la Resolución MinTIC 3227 de 2023 ( )2 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El 25 de noviembre de 2019, MINTIC expidió la Resolución No. 3078 de 2019 «Por la cual se declara la apertura y se establecen los requisitos, las condiciones y el procedimiento para participar en el proceso de selección objetiva mediante el mecanismo de subasta, para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional, en las bandas de 700 MHz, 1900 MHz y 2500 MHz».

El 20 de diciembre de 2019, MINTIC adelantó la subasta para otorgar los permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional en la banda de 700 MHz, en la cual Colombia Móvil resultó adjudicataria de 2 bloques de espectro de 20 MHz. El 20 de febrero de 2020, MINTIC profirió las Resoluciones No. 332 y 333 de 2020, mediante las cuales otorgó permiso de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional a la actora por el término de 20 años para el acceso, uso y explotación de dos bloques de 20 MHz de espectro radioeléctrico para la operación del servicio móvil terrestre IMT, el primero en el rango de frecuencias 703 MHz a 713 MHz pareado con 758 MHz a 768 MHz, y el segundo en el rango de frecuencias 713 MHz a 723 MHz pareado con 768 MHz a 778 MHz.

El artículo 3 de las Resoluciones No. 332 y 333 de 2020 estableció el valor de la contraprestación pecuniaria que el accionante debe pagar por el derecho de uso del espectro radioeléctrico y determinó los plazos de pago de esta contraprestación durante la vigencia del permiso. El 1 de septiembre de 2023, MINTIC expidió la Resolución No. 3227 de 2023 «Por la cual se establece el factor de indexación del valor de la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico para Telecomunicaciones Móviles Internacionales-IMT». 2 Transcripción del texto original que puede contener errores.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 18 de septiembre de 2023, Colombia Móvil elevó petición a MINTIC con radicado No. 231070139, en la cual solicitó a la entidad que aplicara en su caso particular el método de indexación establecido en la Resolución No. 3227 de 2023.

El 10 de octubre de 2023, MINTIC emitió respuesta a la petición en comento. En ella, negó la solicitud del demandante previa aclaración de que la Resolución No. 3227 de 2023 no tiene la vocación de modificar actos administrativos particulares de adjudicación o renovación de permisos de uso del espectro radioeléctrico que ya se encuentren en firme.

El 25 de octubre de 2023, el accionante requirió al accionado el cumplimiento de lo dispuesto a las Resoluciones No. 3078 de 2019 y No. 3227 de 2023, en línea con lo señalado en el artículo 22 de las Resoluciones No. 332 y No. 333 de 2020, en el sentido de aplicar el método de indexación establecido en la Resolución No. 3227 de 2023 a su caso particular.

A tal requerimiento, MINTIC le otorgó el radicado No. 232117727 dándole respuesta el 17 de noviembre de 2023 en la cual negó la solicitud de cumplimiento arguyendo que las Resoluciones No. 332 y No. 333 de 2020 establecieron las condiciones particulares que rigen la actualización del valor de la contraprestación por el uso del espectro asignado con ocasión de los permisos otorgados a través de dichos actos administrativos que se encuentran vigentes y, por tanto, son ejecutables. 1.3.

Fundamentos de la solicitud de cumplimiento En sustento de la solicitud, la apoderada del accionante argumentó que debía aplicarse el criterio de indexación estipulado en la Resolución No. 3227 de 2023 para los pagos que a la fecha no se han consolidado en atención al concepto de retrospectividad de la norma. Enfatizó las aclaraciones realizadas por la Corte Constitucional en las sentencias SU-640 de 2017, SU-309 de 2019 y T-110 de 2011 alrededor de la aplicación retrospectiva de las normas a situaciones jurídicas gobernadas por normas anteriores, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar en vigor una nueva disposición. Argumentó que la aplicación retrospectiva de la Resolución No. 3227 de 2023 a los pagos futuros no solo le favorece a sí, pero también a los usuarios de los servicios de las telecomunicaciones, a la comunidad y al Estado en general en tanto promovería el despliegue infraestructural que se traduce en el cierre de la brecha digital.

Lo anterior, más aún cuando las Resoluciones No. 332 y No. 333 de 2020 estipulan que Colombia Móvil debe dar estricto cumplimiento a las nuevas normas que sean expedidas y regulen temas que les sean relativos. Sostuvo que la aplicación retrospectiva de la ley es viable en garantía del principio de favorabilidad en materia administrativa.

Indicó que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en las sentencias C-527 de 1996 y C-926 de 2000, el principio Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de irretroactividad de la norma sede ante circunstancias que favorezcan a su destinatario y tiendan a la consecución del bien común. Alegó que, con la negativa del demandado de aplicar la fórmula de indexación contemplada en la Resolución No. 3227 de 2023, se le está causando un agravio injustificado puesto que el seguimiento de las fórmulas anteriores conduce al pago de un valor sustancialmente mayor por concepto de indexación. Citó el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009 para subrayar que el proceso correspondiente a MINTIC de fijación del monto de la contraprestación por el uso del espectro electromagnético es independiente al propio de indexación o actualización de la contraprestación. Al respecto, advirtió que de la Resolución No. 2107 de 2023 expedida por el Ministerio se pueden inferir algunas variables macroeconómicas y microeconómicas que influyen en la fijación de precios del espectro electromagnético, sin que se involucre la metodología de indexación. Con base en lo anterior, indicó que la aplicación de varios mecanismos de actualización de precios en razón al permiso del espectro electromagnético es violatorio de los principios de igualdad, libertad de empresa y libertad de competencia puesto que implica una reglamentación asimétrica para los particulares dentro de un sistema competitivo que genera desigualdades entre los competidores.

De igual manera, aseveró que la Resolución No. 3227 de 2023 es una norma expedida con posterioridad a las Resoluciones No. 332 y 333 de 2020 y que las regula, por lo que, en observancia del principio de legalidad, debe darse aplicación a lo que estipula en términos del factor de indexación que deben pagar los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.

Manifestó que la negativa del accionado a dar cumplimiento a los preceptos normativos invocados contraría los principios de confianza legítima y buena fe, pues mientras obliga a la sociedad a acatar la normativa expedida en materia de telecomunicaciones, contando con el permiso expreso de Colombia Móvil para dar aplicación al factor de indexación establecido en la Resolución No. 3227 de 2023, la entidad rehúsa la observancia de las disposiciones vigentes que regulan las Resoluciones No. 332 y No. 333 de 2020. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Auto admisorio El togado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto del 8 de abril de 2024, admitió la demanda por reunir los requisitos y formalidades de ley. Así mismo, ordenó notificar personalmente del auto admisorio al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.2. Contestación de la demanda La Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio, el 10 de abril de 2024 surtió las notificaciones dirigidas a los sujetos procesales3, en virtud de las cuales se recibió contestación por parte de MINTIC en escrito radicado el 17 de abril de 2024 a través de apoderado4.

La entidad se opuso al argumento del actor en torno a la aplicación retrospectiva de la Resolución No. 3227 de 2023. Aclaró que en protección a la seguridad jurídica de los administrados y como lo ha precisado la Corte Constitucional en la sentencia SU- 309 de 2019, el efecto en el tiempo de las normas jurídicas es por regla general a futuro, con aplicación retrospectiva si la disposición expresamente no hubiese definido una aplicación temporal diferente.

Sostuvo que la aplicación retrospectiva de la norma invocada por el actor no es procedente puesto que las Resoluciones No. 332 y No. 333 de 2020 constituyen una situación jurídica consolidada para las partes, derivando un derecho adquirido para el Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (FUNTIC) de recibir la contraprestación indexada bajo la fórmula y la periodicidad fijados en estos actos administrativos que se encuentran vigentes y son, por tanto, ejecutables.

Lo anterior, especialmente cuando la Resolución No. 3227 de 2023 expresamente estipula que no tiene la vocación de modificar actos administrativos particulares de adjudicación o renovación de permisos de uso del espectro radioeléctrico que ya se encuentren en firme. En torno al principio de favorabilidad, arguyó que en materia administrativa su aplicación se ha reconocido de manera restringida, principalmente en cuestiones de derecho sancionatorio o punitivo de la administración, derecho laboral administrativo y derecho tributario.

En este orden de ideas, sostuvo que no tiene cabida la aplicación de este principio en el asunto controvertido. Asimismo, desestimó la violación aducida por el demandante a los principios de buena fe y confianza legítima, pues las reglas de indexación se aclararon en la Resolución No. 3078 de 2019 que permitió a los proponentes de la subasta realizar los cálculos económicos pertinentes para presentar sus ofertas.

Narró que, en la etapa preparatoria de la Resolución No. 3227 de 2023, MINTIC, socializó el proyecto con los destinatarios de los permisos de uso del espectro electromagnético explicándoles que sus formulaciones serían aplicables únicamente a permisos concedidos a futuro en nuevas subastas y en las renovaciones de los anteriores. 3 La notificación se envió a los correos electrónicos notificacionesjudiciales@tigo.com.co; melisauribe20@gmail.com; laura.uribe@tigo.com.co; notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co; notificacionesjudicialesfontic@mintic.gov.co; vlemus@procuraduria.gov.co; procjudadm7@procuraduria.gov.co. 4 El señor Jose Yecid Córdoba Vargas, cuyo poder fue allegado debidamente al proceso.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Enfatizó en que las actuaciones de la entidad no son violatorias del principio de igualdad y libertad de empresa por cuanto todos los operadores a los que se les adjudicaron permisos producto de la subasta regulada por la Resolución No. 3078 de 2019 están sometidos a los mismos parámetros para el cálculo de indexación, y la Resolución No. 3227 de 2023 solo es aplicable para los beneficiarios del permiso del uso del espectro electromagnético en subastas posteriores a su expedición. Por tanto, sostuvo que los distintos competidores actúan bajo las mismas reglas dependiendo de las condiciones a que quedaron sometidos en virtud de los actos administrativos que regulan sus respectivas subastas.

Argumentó que no ha incumplido las disposiciones invocadas, sin embargo, aclaró que en el caso del actor los actos administrativos aplicables son las Resoluciones No. 332 y No. 333 de 2020. Reiteró que no es claro ni preciso el deber de MINITIC de aplicar la normativa invocada por el actor en el sentido solicitado, por lo cual consideró que la acción de cumplimiento carece de los requisitos que le son propios.

Indicó que siendo la acción de cumplimiento un mecanismo constitucional subsidiario, Colombia Móvil cuenta con otros medios de defensa judicial. Señaló que los argumentos del actor tienden a cuestionar la validez de los actos administrativos invocados, por lo que deben ser tramitados a través de medios de control ordinarios como la nulidad simple.

Se refirió a lo aclarado por el Consejo de Estado en torno a la procedencia del medio de control de referencia para concluir que, en el caso concreto, no procede en tanto el demandante está buscando el reconocimiento de un derecho subjetivo. Arguyó que esta pretensión escapa a la finalidad del medio de control, la cual es la aplicación general de una norma general, imperativa y abstracta.

Igualmente, sostuvo que la acción de cumplimiento no es viable cuando pretende el acatamiento de normas que establecen gasto, como lo implicaría un cambio en la metodología de indexación en el sentido solicitado por el accionante. 1.4.3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 2 de mayo de 2024, declaró la improcedencia del medio de control.

En respaldo de esta conclusión citó lo referido por el Consejo de Estado en anteriores oportunidades5 para razonar que la acción de cumplimiento no era procedente en el caso concreto por cuanto el demandante estaba pretendiendo el reconocimiento de un derecho subjetivo de carácter patrimonial. Consideró que como juez constitucional no le era dable sustituir a la autoridad competente para resolver la controversia de orden legal respecto al reconocimiento 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P.: Mauricio Torres Cuervo, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012), Radicación número: 25000 23- 24-000-2012-00046-01(ACU).

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un derecho determinado, como la suscitada por Colombia Móvil en torno a la aplicación de la fórmula de indexación prevista en la Resolución 3227 de 2023 para el pago de la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico.

En consecuencia, determinó que al no evidenciarse un perjuicio grave e inminente para el actor y existiendo otros instrumentos judiciales para lograr el cumplimiento de lo pretendido como la nulidad y el restablecimiento del derecho, la acción de cumplimiento se tornaba improcedente. 1.4.4. Impugnación Por medio de memorial enviado el 14 de mayo de 2024, Colombia Móvil, actuando a través de apoderada, interpuso impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Se opuso al raciocino del a quo según el cual la pretensión de la acción gira en torno al reconocimiento de un derecho patrimonial.

Manifestó que lo pretendido es el acatamiento de las normas invocadas que imponen al demandado obligaciones claras, expresas y exigibles, quien de manera arbitraria decidió no dar cumplimiento a la Resolución No. 3227 de 2023 por el mismo expedida, la cual no contiene ninguna distinción respecto a los asignatarios del espectro electromagnético a quienes aplica.

Subrayó que lo solicitado no es el pago de los perjuicios ocasionados por la negativa del demandado en la aplicación de la nueva fórmula de indexación ni se trae de presente alguna duda sobre la interpretación de la normativa. Señaló que de la finalidad de la Resolución No. 3227 de 2023 es el establecimiento de un único método de indexación sobre los valores que se deben pagar por el uso del espectro electromagnético en procura de un trato igualitario entre competidores.

De manera que, la interpretación realizada por MINTIC sobre la normativa contraría la finalidad de esta al derivar en diferencias asociadas con el pago de la contraprestación para el uso del espectro. Finalmente, rebatió que el medio de control idóneo para acceder a las pretensiones de la demanda sea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esto, en vista de que esta acción no supone un análisis de cumplimiento de la norma sino de la legalidad del acto administrativo, lo cual no coincide con lo pretendido por Colombia Móvil quien no esta cuestionando la viabilidad y legalidad de las resoluciones invocadas. En razón a lo anterior, solicitó que se revoque la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B para que, en su lugar, se declare la procedencia del medio de control y se surta un análisis de fondo sobre la acción de cumplimiento.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para resolver la impugnación que presentó Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra contra la sentencia del 2 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20116, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las «apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 2 de mayo de 2024, dictada por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró la improcedencia del medio de control, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de MINTIC de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta a la anterior interrogante, deberá determinarse: (ii) ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada el cumplimiento de los artículos 1 y 2 de la Resolución No. 3227 del 1 de septiembre de 2023, el artículo 22 de la Resolución No. 3078 del 25 de noviembre de 2019, el artículo 2 de la Resolución No. 332 del 20 de febrero de 2020 y el artículo 2 de la Resolución No. 333 del 20 de febrero de 2020 en el sentido de que haga uso de la fórmula de indexación prevista en la Resolución No. 3227 de 2023 para calcular el monto de los pagos futuros y sucedáneos que deba realizar Colombia Móvil respecto de sus obligaciones económicas de las asignaciones contenidas en las resoluciones 332 y 333 de 2020? 2.3.

Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción constitucional; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 6 Modificado por la Ley 2080 de 2021. Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.1.

Naturaleza de la acción de cumplimiento Esta acción está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido».

En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que «Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el acatamiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, este mecanismo constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo»7. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: a) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 7 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.º)8. b) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). c) El artículo 8º señala que excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable», caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º).

Solo una vez suplidas las anteriores exigencias, corresponderá analizar la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido esta acción. Este último corresponde a un análisis del fondo del asunto del cual depende la prosperidad de las pretensiones expuestas en la demanda. 2.3.2.

De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el acatamiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al MINTIC antes de instaurar la demanda. 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»9.

La parte accionante adjuntó copia del escrito radicado el 25 de octubre de 2023, en el que solicitó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MINTIC) con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 1 y 2 de la Resolución No. 3227 del 1 de septiembre de 2023, el artículo 22 de la Resolución No. 3078 del 25 de noviembre de 2019, el artículo 2 de las Resoluciones No. 332 y 333 del 20 de febrero de 2020, todas expedidas por MINTIC.

Conforme con lo anterior, no hay duda de que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento En este caso, Colombia Móvil pretende que, a través de este mecanismo constitucional, se le ordene a MINTIC que, en acatamiento de las disposiciones normativas invocadas, la entidad haga uso de la fórmula de indexación prevista en la Resolución No. 3227 de 2023 para calcular el monto de los pagos futuros y sucedáneos que deba realizar Colombia Móvil respecto de sus obligaciones económicas de las asignaciones contenidas en las resoluciones 332 y 333 de 2020.

Dichas disposiciones señalan: - Resolución 3227 del 1° de septiembre de 2023, “Por la cual se establece el factor de indexación del valor de la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico para Telecomunicaciones Móviles Internacionales-IMT”, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: Artículo 1.

Factor de indexación del valor de la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico de bandas identificadas para servicios de Telecomunicaciones móviles Internacionales- IMT. El valor que deben pagar los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, en efectivo o a través de la ejecución de obligaciones de hacer, con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico en bandas identificadas para IMT, de que trata el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009, será actualizado con el promedio móvil de los últimos 2 años del Índice de Precios al Consumidor, contados a partir del momento en que se lleva a cabo el cálculo del valor a indexar.

Parágrafo. El factor de indexación de que trata el presente articulo también será aplicable para el reconocimiento de la inversión de las obligaciones de hacer. - Resolución 3078 del 25 de noviembre de 2019 “Por la cual se declara la apertura 9 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y se establecen los requisitos, las condiciones y el procedimiento para participar en el proceso de selección objetiva mediante el mecanismo de subasta, para otorgar permisos de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional, en las bandas de 700 MHz, 1900 MHz y 2500 MHz”, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: Artículo

22. OBLIGACIONES GENERALES DE LOS ASIGNATARIOS DE PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. Además de las obligaciones que establece la normativa vigente, los asignatarios de permisos de uso de espectro radioeléctrico, adjudicado en virtud del procedimiento reglado en esta Resolución deberán cumplir con las siguientes obligaciones: (…) h. Cumplir con las normas y parámetros técnicos para el uso del espectro radioeléctrico, que resulten aplicables. - Resolución 332 del 20 de febrero de 2020, “Por la cual se OTORGA un permiso para el uso del espectro radioeléctrico a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P con NIT 830.114.921-1”, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: Artículo 2.

Obligaciones generales: Además de las obligaciones que establece la normativa vigente, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, en su calidad de asignatario de permiso de uso del espectro radioeléctrico, en virtud del procedimiento reglado en la Resolución 3078 de 2019 modificada por la Resolución 3121 de 2019 deberá cumplir con las siguientes obligaciones: (…) b. Cumplir con la normativa vigente y con las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias expedidas y que se expidan a futuro por parte de las entidades competentes. - Resolución 333 del 20 de febrero de 2020, “Por la cual se OTORGA un permiso para el uso del espectro radioeléctrico a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P con NIT 830.114.921-1”, expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: Artículo 2.

Según se observa, la controversia que existe entre Colombia Móvil y MINTIC escapa del ámbito de acción del juez de cumplimiento, toda vez que encierra un debate jurídico que surgió a propósito de la negativa de la entidad de aplicar la fórmula de indexación de la Resolución No. 3227 de 2023, decisión que fue determinada en el acto administrativo del 10 de octubre de 2023 y por medio del cual se dio respuesta a la petición elevada por el actor el 18 de septiembre de 2023 y a la que se le otorgó radicado No. 231070139.

Se anota que en la solicitud elevada por Colombia Móvil a la demandada el 18 de septiembre de 2023, la demandante inconforme con la selección del MINTIC sobre las disposiciones normativas a aplicar para el cálculo del valor de la indexación, expresamente pidió que: Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) Con la finalidad de dar cumplimiento a la mencionada obligación dispuesta en el literal b) del artículo 2 de las Resoluciones 332 y 333 de 2020, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, solicitamos la aplicación en adelante a esos actos particulares de lo establecido en la Resolución 3227 de 202310.

En consecuencia, en el mencionado acto administrativo contentivo de la respuesta a la solicitud, se refirió que: Por lo previamente expuesto, no resulta viable entonces que, el valor que debe pagar COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en efectivo o a través de la ejecución de obligaciones de hacer, con ocasión de las Resoluciones MinTIC 332 (por la cual se otorgó permiso de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP para el acceso, uso y explotación de un (1) bloque de veinte (20) MHz de espectro radioeléctrico para la operación del servicio móvil terrestre IMT, en el rango de frecuencias 703 MHz a 713 MHz pareado con 758 MHz a 768 MHz) y 333 de 2020 (por la cual se otorgó permiso de uso del espectro radioeléctrico a nivel nacional a COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP para el acceso, uso y explotación de un (1) bloque de veinte (20) MHz de espectro radioeléctrico para la operación del servicio móvil terrestre IMT, en el rango de frecuencias 713 MHz a 723 MHz pareado con 768 MHz a 778 MHz), sea en los términos dispuestos en la Resolución MinTIC3227 de 202311 Lo expuesto evidencia que, aun cuando en este escenario se solicita el cumplimiento de las normas descritas, lo cierto es que el fondo de la controversia plantea una discusión que debió ser conocida por el juez de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estipulado en el artículo 138 del CPACA contra el acto administrativo del 10 de octubre de 2023.

Lo anterior, puesto que por medio de dicho medio de control el accionante tenía la posibilidad de cuestionar la negativa del MINTIC de aplicar las disposiciones invocadas en la presente acción, lo que coincide con lo aquí pretendido por Colombia Móvil. En suma, la improcedencia de esta acción deviene en que no se satisface el requisito de la subsidiariedad, ya que esta acción es residual y no principal, lo que presupone que se cuente o contó con un medio ordinario de defensa judicial.

Lo anterior, de conformidad con la previsión del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, según el cual, la acción de cumplimiento no procederá «cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante».

Se precisa que, aunque en el escrito inicial la demandante señaló que la negativa de cumplimiento del MINTIC le causa un perjuicio grave, no demuestra su acaecimiento ni argumenta su inminencia, por lo que no es del caso obviar el requisito de subsidiariedad. 2.5. Conclusión En consecuencia, se advierte el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para buscar el cumplimiento que pretende a través de la presente acción de 10 Índice 002 del expediente de primera instancia en SAMAI. 11 Índice 002 del expediente de primera instancia en SAMAI.

Demandante: Colombia Móvil S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Radicado: 25000-23-41-000-2024-00647-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento, por lo cual se torna improcedente al no superarse el requisito de subsidiariedad.

Por tanto, la decisión del a quo será confirmada por las razones señaladas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de mayo de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento promovida por Colombia Móvil S.A. E.S.P. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.