Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Vinculado: Departamento del Tolima Tema: pensión de jubilación docente.

Subtema 1. Vinculación docente antes de la Ley 812 de 2003. Subtema 2. Aplicación de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Olga Cifuentes de Cavides solicitó la nulidad de los oficios TOL2021EE018546 del 29 de mayo de 2021 y TOL2021EE031572 del 31 de agosto de 2021, a través de los cuales la entidad accionada, le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Manifestó que en calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de aquella según el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, toda vez que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito del 24 de septiembre de 20211, la señora Olga Cifuentes de Cavides por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan2. 1 Samai, gestión en otros despachos, 73001233300020210036000, índice 01. 2 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 2 a 12.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1. Pretensiones 2. La parte accionante solicitó que se declare la nulidad de los oficios TOL2021EE018546 del 29 de mayo de 2021 y TOL2021EE031572 del 31 de agosto de 2021, por medio de los cuales la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la señora Olga Cifuentes de Cavides. 3.

A título de restablecimiento, pidió que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la accionante, equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional. 4. Solicitó que se reconozca la compatibilidad entre la pensión y el salario; y se condene al pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la fecha de consolidación del estatus pensional hasta el día en que se haga efectivo aquel, sumas que deberán ajustarse de acuerdo con el IPC; y de los intereses de mora por los valores adeudados, de conformidad con el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA).

También, que se dé cumplimiento al fallo según los artículos 189 y 192 del mismo estatuto; y se condene en costas a la parte vencida como lo señala el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos 5. La Sala los sintetiza así: 6. La señora Olga Cifuentes de Cavides nació el 12 de febrero de 1961 y labora como docente del departamento del Tolima, prestando sus servicios así: Entidad Desde Hasta Municipio de Villarrica OPS 01/02/1985 30/11/1985 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1986 30/11/1986 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1987 30/11/1987 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1988 30/11/1988 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1989 30/11/1989 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1990 30/11/1990 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1991 30/11/1991 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1992 30/11/1992 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1993 30/11/1993 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1994 30/11/1994 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1995 30/11/1995 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1996 30/11/1996 Convenio interadministrativo gobernación Tolima – municipio de Villarrica 03/02/1997 31/01/1998 Municipio de Villarrica OPS 01/02/1999 15/06/1999 Municipio de Villarrica OPS 15/07/1999 30/11/1999 Municipio de Villarrica OPS 07/02/2000 22/06/2000 Municipio de Villarrica OPS 24/07/2000 30/11/2000 Municipio de Villarrica OPS 01/02/2001 19/04/2001 Departamento del Tolima OPS 20/04/2001 20/07/2001 Municipio de Villarrica OPS 21/07/2001 28/08/2001 Departamento del Tolima OPS 29/08/2001 29/11/2001 Departamento del Tolima OPS 29/04/2002 06/12/2002 Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Departamento del Tolima OPS 12/03/2003 12/09/2003 Departamento del Tolima OPS 26/09/2003 16/12/2003 Departamento del Tolima 31/12/2003 17/07/2005 Departamento del Tolima 14/09/2005 16/06/2006 Departamento del Tolima 18/07/2006 A la fecha 7.

La accionante se vinculó al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que le aplica el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, habiendo adquirido el estatus pensional el 12 de febrero de 2016. 8. Mediante los oficios TOL2021EE018546 del 29 de mayo de 2021 y TOL2021EE031572 del 31 de agosto de 2021, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, con fundamento en la Ley 100 de 1993. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación • Constitución Política artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. • Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso segundo. • Ley 62 de 1985. • Ley 91 de 1989, artículo 15. • Ley 100 de 1993, artículo 279. • Ley 812 de 2003, artículo 81. • Acto Legislativo 01 de 2005. • Decreto 2285 de 1955. • Decreto 224 de 1972. • Decreto 1042 de 1978. • Decreto 1045 de 1948. • Decreto 2277 de 1979. 9.

Indicó que, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados desde el 1 de enero de 1990 tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 10.

Sostuvo que, con posterioridad, la Ley 812 de 2003 en el artículo 81 dispuso que a los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de tal norma, les es aplicable el régimen pensional previsto en las leyes 33 y 62 de 1985. En cambio, los educadores que ingresen por primera vez al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003 deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus derechos pensionales se rigen por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 11.

Manifestó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20193 definió (i) que los factores a tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado los aportes concernientes, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, comoquiera que se les aplica el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.

Mientras que, (ii) para el caso de los vinculados a partir de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están cobijados por el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de manera tal que los factores a incluir son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones. 12.

Adujo que la señora Olga Cifuentes de Cavides se vinculó al servicio docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la cual es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 91 de 1989. Al respecto, afirmó que debían tenerse en cuenta los periodos en los que la accionante estuvo vinculada a través de órdenes de prestación de servicio, toda vez que estos pueden computarse para efectos pensionales, de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20164. 2.2.

Contestación de la demanda 2.2.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó las siguientes consideraciones5: 13. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; por lo tanto, no son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 14.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplan con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 15.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que, a partir de su entrada en vigor —27 de junio de 2003—, a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

A su vez, dispuso que para el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985. 16. En el caso concreto, la demandante ingresó al servicio docente el 18 de julio de 2006, por lo tanto, al haberse vinculado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-2015). 5 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 016_CONTESTACIÓN DEMANDA FOAMG. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 17.

Afirmó que no es posible otorgar el estatus de empleada pública a la accionante en los periodos en los que trabajó a través de órdenes de prestación de servicios, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral ni la vinculación o el nombramiento, como docente adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento de «Pereira».

Por tal razón no es posible determinar que el FOMAG debe pagar una pensión a la accionante en la que se tengan en cuenta dichos tiempos. 2.3. Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia el 27 de julio de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.

En tal sentido, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad accionada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la señora Olga Cifuentes de Cavides, en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir de la adquisición del estatus, esto es, el 12 de febrero de 2016, con efectos fiscales desde el 26 de abril de 2018, por prescripción trienal.

La providencia se fundó en los siguientes argumentos6: 19. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, en el artículo 279 exceptuó de su aplicación al personal docente afiliado al FOMAG, que está cobijado por el régimen pensional previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual dispuso que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales o nacionalizados, y aquellos nombrados a partir del 1 de enero de 1990, tenían derecho, mientras cumplieran con los requisitos, a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional. 20.

En cuanto al régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el marco de la Ley 91 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, estableció que son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación del personal docente oficial; condicionados estos a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, en concordancia con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Al respecto, fijó dos reglas jurisprudenciales: (i) Para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985. Los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

(ii) Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, se aplica el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 6 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 051_N.R.D. SENTENCIA. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 21.

En sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 20167 la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que la actividad docente, incluida la que no se deriva de un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. Esto, al concluir que la labor del docente contratista no es independiente, pues el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. 22.

En el caso particular, el Tribunal sostuvo que era viable el cómputo del tiempo en el que la señora Olga Cifuentes de Cavides laboró a través de contratos de prestación de servicios; de modo que por haberse vinculado a la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985.

Así, toda vez que nació el 12 de febrero de 1961 y cumplió 55 años el 12 de febrero de 2016, acreditó el requisito de la edad exigido por la norma. 23. Afirmó que la demandante prestó servicios en calidad de docente, al servicio del municipio de Villarrica, por medio de contratos de prestación de servicios suscritos con el ente territorial, entre el 1 de febrero de 1985 y el 16 de diciembre de 2003, por un total de 14 años, 10 meses y 29 días.

Luego, se vinculó como docente del departamento del Tolima a través de una relación legal y reglamentaria, y prestó sus servicios desde el 31 de diciembre de 2003 hasta el 25 de febrero de 2021, de manera interrumpida, por un total de 16 años, 10 meses y 1 día. 24. Adujo que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985; habiendo adquirido el estatus pensional el 12 de febrero de 2016 al cumplir los 55 años de edad, comoquiera que los 20 años de servicio los acreditó en el año «2008». 25.

Definió que los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional serían únicamente aquellos sobre los que se hubiesen efectuado aportes al Sistema de Pensiones, conforme con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el estatus pensional —del 12 de febrero de 2015 al 11 de febrero de 2016—.

En consecuencia, en el caso particular, se debe incluir únicamente la asignación básica. 26. Precisó que de acuerdo con la documental que obra en el expediente, no se advierte el reporte de pensiones entre los años 1985 a 2003, pese a que la demandante laboró mediante órdenes de prestación de servicios al municipio de Villarrica, Tolima.

Por ende, comoquiera que esos periodos se computan para efectos pensionales, tanto dicho ente territorial como el departamento del Tolima y la accionante deberán asumir el pago de la cuota parte que les corresponda frente a los tiempos laborados. 27. Exhortó a la entidad demandada para que recaude el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el municipio de «Rioblanco» (sic) y el departamento del Tolima con la señora Olga Cifuentes de Cavides, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores se actualizarán según lo ordena el artículo 187 del CPACA. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01(0088-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 28. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio del empleo docente.

Además, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en tanto el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas de la actividad docente. 29. Indicó que la demandante adquirió su estatus pensional el 12 de febrero de 2016; la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la entidad accionada se formuló el 26 de abril de 2021, y la demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo se presentó el 24 de septiembre de 2021.

Lo anterior significa que entre la consolidación del derecho y la reclamación administrativa se superó el término de 3 años establecidos en el ordenamiento jurídico para la configuración de la prescripción. Por tal razón, había lugar a declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de abril de 2018. 30.

Manifestó que al resultar vencida la parte demandada —artículo 365 del CGP— y no tratarse de un asunto en el que se controvierta un interés público —artículo 188 del CPACA—, corresponde condenar en costas a favor de la accionante. Así, fijó la suma equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 31.

En orden a lo expuesto, el Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la demandante, de conformidad con las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional —del 12 de febrero de 2015 al 11 de febrero de 2016—, incluyendo como factor salarial la asignación básica, efectiva a partir del 12 de febrero de 2016, pero con efectos fiscales desde el 26 de abril de 2018, por prescripción trienal. 2.4.

Recurso de apelación 32. La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos8: 33. De conformidad con lo dispuesto en las leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación los docentes deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Dicha pensión equivale al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, y se reliquida al momento del retiro definitivo del servicio en el mismo porcentaje. 34. La Ley 91 de 1989 dispuso que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general 8 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 054_MemorialWeb_Recurso.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del sector público. Mientras que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial. 35.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que a partir de su entrada en vigor a los docentes oficiales les era aplicable el régimen pensional de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción del requisito de edad para la pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. En cambio, en el caso de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, aplicaría el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, que, por la remisión de esta, es el contenido en la Ley 33 de 1985. 36.

Adujo que, de acuerdo con la historia laboral de la accionante, se vinculó al servicio docente en propiedad con posterioridad al año 2003, «razón por la cual le es aplicable la Ley 812 de 2003». 37. Señaló que «el régimen de los docentes corresponde al mismo que se aplica a los empleados públicos del orden nacional y, por ello, las disposiciones que regulan las pensiones de invalidez y jubilación en el presente asunto son las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969». 2.5.

Trámite procesal 38. Mediante auto del 8 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada y se prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia9. 2.6. Ministerio Público 39. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto10.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 40. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 41. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, y teniendo en cuenta que, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre lo expuesto en el recurso de alzada, corresponde a la Sala definir si: 9 Samai, índice 04. 10 Samai, índice 07.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 42. ¿La señora Olga Cifuentes de Cavides tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, se le reconozca y pague una pensión de jubilación en aplicación de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta las vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003? 43.

Para resolver el interrogante planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019;

(iii) el cómputo de la labor docente en virtud de los contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional; y (iv) la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 44. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes, y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverá el problema jurídico planteado. 3.3.

Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 45. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 46.

Esta excepción se debía a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198911, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 47. La Ley 91 de 1989 dispuso un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 previó un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituyó una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 48.

La naturaleza exceptuada del régimen se reforzaba con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que desarrolló reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 49. Sin embargo, la Ley 812 de 200312 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.

Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 50.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 3.3.2.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201913 51. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 52.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: 53. (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. 13 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 54.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 55.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)14. 56.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 57. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: 14 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%15, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 58.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 59. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección16, tales como: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 60. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 15 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 16 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.3.3.

Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 61. En relación con los tiempos laborados por los docentes mediante contratos de prestación de servicios, esta corporación ha precisado que también puede considerarse para efectos de acreditar el ejercicio de la función oficial docente y, por consiguiente, que el tiempo durante el cual se ejerció esta debe computarse para efectos pensionales. 62.

Al respecto, ha indicado que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, la labor docente hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 63.

En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público educativo. En tal sentido, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201617 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente: […] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 64.

Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual18»19 (se destaca).

Lo anterior, en virtud de los principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, el de favorabilidad y el pro homine, cuya aplicación permite que los tiempos laborados en ejercicio de la función docente mediante contratos de prestación de servicios puedan ser computados para efectos pensionales. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015). 18 En atención a que el Decreto 1848 de 1969 «[p]or el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio (artículo 72) con la posibilidad de que la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas (artículo 75, numeral 3), tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero del 2020 proferida dentro del proceso con radicación 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 65.

En línea con lo expuesto, la Sala destaca que la posibilidad de tener en cuenta los tiempos laborados bajo dicha modalidad no es óbice para que se empleen los mecanismos previstos en el ordenamiento para el debido recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, en caso de que se hubiese omitido su pago oportuno o que el monto consignado sea inferior al establecido en la ley.

Al respecto, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, a las entidades territoriales o las entidades de previsión social a las que se hubieren realizado los aportes, tendrán a su cargo los trámites relativos a las prestaciones sociales de los docentes que se hubieren causado con anterioridad a su afiliación al FOMAG.

Por esta razón, tales autoridades serán responsables de la omisión en el pago de los aportes en los lapsos laborados por contratos de prestación de servicios y en esa medida deberán adelantar las actuaciones pertinentes para obtener su respectivo pago. 66. En relación con lo anterior, la ley establece, entre otras medidas para lograr el pago de los aportes, las siguientes: (i) la existencia de un interés moratorio a cargo de los empleadores que no realicen el pago de los aportes —artículo 23 de la Ley 100 de 1993—;

(ii) consecuencias disciplinarias para quienes actúen como ordenadores del gasto que se abstengan de realizar las cotizaciones de forma oportuna sin justa causa; (iii) la posibilidad de adelantar acciones de cobro y de cobro coactivo—artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993—; y (iv) la facultad de las cajas de previsión obligadas al pago de la pensión, de «repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos» —artículo 2 de la Ley 33 de 1985—. 67.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 68.

Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: (i) la Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, únicamente estableció el criterio temporal de ingreso al servicio; y (ii) de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional, en la que se analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199420, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables, por cuanto realizan una actividad igual. 69.

Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior. 20 Ley 115 de 1994, artículo 105. «Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. // Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales […]».

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.3.4. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 70.

Como lo ha precisado esta Sección en anteriores oportunidades21, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración».

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197222 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197923 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199324 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia25, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a 21 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 22 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 23 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 24 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 25 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 los docentes pensionados. Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201926 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) El artículo 1927 de la Ley 344 de 199628, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 «ARTÍCULO 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 28 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»29.

(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4530 del Decreto 1278 de 200231, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 200332), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202433 indicó: Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública34.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 71. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad35 o posterioridad36 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 30 «ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 31 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 32 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 34 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 36 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118- 2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 72.

Es importante precisar que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 73.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen del magisterio. 3.4. Hechos probados 74. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se evidencia lo siguiente: 75. La señora Olga Cifuentes de Cavides nació el 12 de febrero de 1961, según copia de la cédula de ciudadanía37, por lo tanto, para el 26 de abril de 202138, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada contaba con 60 años. 76.

La demandante laboró como docente en el municipio de Villarrica, Tolima, por un periodo equivalente a 14 años, 10 meses y 25 días, conforme con los certificados expedidos por el mismo ente territorial el 12 de enero de 2001; 4 de marzo de 2001; 18 de enero de 2002; 22 de marzo de 2002; y 20 y 21 de septiembre de 2009, como se describe a continuación39: Vinculación Desde Hasta Tiempo OPS 01/02/1985 30/11/1985 10 meses OPS 01/02/1986 30/11/1986 10 meses OPS 01/02/1987 30/11/1987 10 meses OPS40 01/02/1988 30/11/1988 10 meses OPS 01/02/1989 30/11/1989 10 meses OPS41 01/02/1990 30/11/1990 10 meses OPS42 01/02/1991 30/11/1991 10 meses OPS 01/02/1992 30/11/1992 10 meses OPS43 01/02/1993 30/11/1993 10 meses 37 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 16. 38 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 16. 39 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 19 a 23, 46, 64 a 65. 40 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 26. 41 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 27. 42 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 28. 43 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 29.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 OPS44 01/02/1994 30/11/1994 10 meses OPS45 01/02/1995 30/11/1995 10 meses OPS 01/02/1996 30/11/1996 10 meses OPS46 01/02/1997 31/01/1998 1 año y 1 día OPS 24/07/1998 24/11/1998 4 meses y 1 día OPS47 01/02/1999 15/06/1999 4 meses y 15 días OPS48 15/07/1999 30/11/1999 4 meses y 16 días OPS49 07/02/2000 22/06/2000 4 meses y 16 días OPS50 24/07/2000 30/11/2000 4 meses y 7 días OPS51 01/02/2001 19/04/2001 2 meses y 19 días OPS 20/04/2001 20/07/2001 3 meses y 1 día OPS 21/07/2001 28/08/2001 8 días OPS52 29/08/2001 29/11/2001 3 meses y 1 día OPS53 29/04/2002 06/12/2002 7 meses y 8 días OPS54 12/03/2003 12/09/2003 6 meses y 1 día OPS55 26/09/2003 16/12/2003 2 meses y 21 días 77.

La accionante prestó sus servicios en calidad de docente oficial al servicio de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, por un lapso de 16 años, 10 meses y 22 días, excluido un mes por licencia no remunerada, según los formatos únicos emitidos por la misma entidad el 19 de abril de 2021, conforme se muestra seguidamente56: Vinculación - Novedad Desde Hasta Tiempo Provisionalidad 31/12/2003 17/06/2005 1 año, 5 meses y 17 días Provisionalidad 14/09/2005 16/06/2006 9 meses y 3 días Provisionalidad 18/07/2006 04/05/2010 3 años, 9 meses y 17 días Propiedad 05/05/2010 19/04/2021 10 años, 11 meses y 15 días Licencia no remunerada 01/04/2019 30/04/2019 - 1 mes 44 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 30. 45 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 32, 34. 46 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 36. 47 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 39. 48 Ibidem. 49 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 41, 43. 50 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 44, 45. 51 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 47. 52 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 53 a 56. 53 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 58 a 60. 54 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 62. 55 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, pág. 63. 56 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 66 a 74.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 78. El 26 de abril de 2021, la accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación57.

No obstante, a través de los oficios TOL2021EE018546 del 29 de mayo de 2021 y TOL2021EE031572 del 31 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación y de Cultura del Departamento del Tolima, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de la accionante, al considerar que no cumplía con los requisitos para ello58. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 79. La entidad recurrente afirmó que la señora Olga Cifuentes de Cavides se vinculó al servicio docente en propiedad con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su derecho pensional debe reconocerse de conformidad con dicha norma. 80. Al respecto, se advierte que en la sentencia de primera instancia se ordenó el reconocimiento y pago a favor de la demandante de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, al acreditarse el cumplimiento de los requisitos para el efecto, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio oficial.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la accionante se vinculó como docente antes de la Ley 812 de 2003. 81. Ahora bien, se recuerda que los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, según el caso. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 82.

Descendiendo al caso particular, como bien lo consideró el Tribunal de primera instancia, se acreditó que la demandante se vinculó por primera vez al servicio docente, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003—, esto es, el 1 de febrero de 1985, a través de orden de prestación de servicios; sin que en el proceso hubiese existido controversia alguna con respecto a dicha vinculación. 83.

En este orden de ideas, de acuerdo con la documental que reposa en el expediente, se observa que la demandante laboró como docente en el municipio de Villarrica, Tolima, a través de contratos de prestación de servicios, entre el 1 de febrero del 1985 y el 16 de diciembre de 2003, según los certificados expedidos por el mismo ente territorial el 12 de enero de 2001; 4 de marzo de 2001; 18 de enero de 2002; 22 de marzo de 2002; y 20 y 21 de septiembre de 2009.59. 84.

Sobre el particular, conforme se estudió en el acápite de marco normativo de esta providencia, se destaca que los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no ejercen su labor de manera independiente, pues al igual que 57 Samai, gestión en otros despachos, 73001233300020210036000, índice 48, documento.34_AGREGARMEMORIAL_DOCUMENTOSOBLIGATOR(.pdf). 58 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 17 a 18. 59 Samai, índice 02, documento ED_ONEDRIVE_20231017(.zip) NroActua 2, archivo 005_DemandayAnexos, págs. 19 a 23, 46, 64 a 65.

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 los docentes-empleados públicos, desempeñan sus funciones de manera personal y subordinada a los reglamentos propios del servicio público de la educación. Tan es así que, como lo definió la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201660, carecen de autonomía en el desarrollo de su actividad, pues se someten a directrices, inspección y vigilancia de las autoridades educativas; y sus funciones las ejercen durante una jornada laboral que está sometida a un calendario académico, lo que los hace merecedores de una protección especial por parte del Estado. 85.

A su vez, la reclamación del reconocimiento de una pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, en el curso de un proceso ordinario es posible, según lo ha estudiado esta corporación, (i) cuando se persiga la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o (ii) en aquellos casos en los que solo se pretenda el cómputo de los periodos laborados bajo esa forma contractual.

Escenario este último en el que como lo ha definido la jurisprudencia61: (…) es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»62 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 86.

Así, la Sala estima que el periodo laborado por la accionante a través de contratos de prestación de servicios resulta válido para contabilizar el tiempo de servicios con efectos pensionales, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad. 87. Aclarado lo anterior, con el fin de definir el régimen pensional aplicable a la accionante, se recuerda que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015). 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015); sentencia del 13 de febrero del 2020. Radicado número 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 62 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión».

Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 de 2003, gozan del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 o el establecido en la Ley 71 de 1988, esta última cuando acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no la restringió. En cambio, a aquellos docentes vinculados con posterioridad, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen de prima media dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 88.

En tal sentido, como la señora Olga Cifuentes de Cavides, según se dijo antes, se vinculó por primera vez al servicio docente el 1 de febrero de 1985, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, le es aplicable la Ley 91 de 1989 y se estima que es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 89.

Sobre el particular, es necesario resaltar que la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto antes en esta providencia, la corporación63 ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerando la totalidad de los periodos laborados, aun cuando existiere discontinuidad entre estos. 90.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 prevé como requisitos para acceder a la pensión de jubilación los siguientes: (i) La edad de 55 años para hombres y mujeres. (ii) El tiempo de cotización equivalente a 20 años de servicio. 91. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y se detalló en el acápite de hechos probados de esta sentencia, se observa que la señora Olga Cifuentes de Cavides cumplió 55 años de edad el 12 de febrero de 2016 —nació el 12 de febrero de 1961— y prestó servicios al sector público durante 31 años, 9 meses y 17 días64. 92.

Así, comoquiera que la señora Olga Cifuentes de Cavides acreditó 55 años de edad y más de 20 de servicio oficial al momento en que presentó la solicitud pensional —26 de abril de 202165—, se considera que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. 93. En punto al estatus pensional, se estima, como bien lo determinó el Tribunal, que lo adquirió el 12 de febrero de 2016, fecha en la que cumplió 55 años, y para la cual tenía más de 20 años de servicio oficial —que alcanzó el 2 de junio de 200966—, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Criterio reiterado por la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 25000-23-42- 000-2019-00143-01 (3061-2021). 64 Total que se obtiene de sumar: el tiempo laborado como docente a través de órdenes de prestación de servicios —14 años, 10 meses y 25 días, y el periodo en el que estuvo vinculada en calidad de docente afiliada al FOMAG —16 años, 10 meses y 22 días. 65 Samai, gestión en otros despachos, 73001233300020210036000, índice 48, documento.34_AGREGARMEMORIAL_DOCUMENTOSOBLIGATOR(.pdf). 66 De acuerdo con lo siguiente: Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 - Prescripción trienal 94.

La Sala precisa que de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en este caso operó la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2018, en atención a que entre la adquisición del estatus pensional —12 de febrero de 2016— y la petición de reconocimiento —26 de abril de 2021—, transcurrieron más de tres años.

Esto quiere decir que dicha solicitud interrumpió el término de prescripción de las mesadas causadas con tres años de antelación, esto es, del 26 de abril de 2018 en adelante, como lo dispuso el Tribunal. 95. Así las cosas, al evidenciarse que la demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, se desestiman los argumentos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, que habrá de confirmarse.

Lo anterior, dejando claro que en el asunto objeto de análisis la entidad recurrente, en calidad de apelante único, no discutió la liquidación que de la pensión reconocida efectuó el Tribunal Administrativo del Tolima. 3.6. Conclusión de la decisión 96. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, se concluye que como la señora Olga Cifuentes de Cavides se vinculó, a través de órdenes de prestación de servicios, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por ende, al haberse probado que tiene más de 55 años de edad y 20 de servicios al sector oficial, se estima que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 4. Costas 97. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario67 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para 1.

Se observa que la accionante al 16 de diciembre de 2003, acreditaba 14 años, 10 meses y 25 días de servicio — contados desde el 1 de febrero de 1985, mientras la accionante estuvo vinculada como docente a través de órdenes de prestación de servicios—. 2. Luego se vinculó en provisionalidad durante los periodos: del 31 de diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005 —1 año, 5 meses y 17 días—; del 14 de septiembre de 2005 al 16 de junio de 2006 —9 meses y 3 días—; por un total de 2 años, 2 meses y 20 días. 3.

Se destaca que su vinculación por última vez fue a partir del 18 de julio de 2006, por 14 años, 8 meses y 2 días (descontado el mes de licencia). 3. Así, corresponde establecer, desde el 18 de julio de 2006, instante para el cual tenía 17 años, 1 mes y 15 días de servicio (14 años, 10 meses y 25 días + 2 años, 2 meses y 20 días), cuánto debía trabajar la demandante para cumplir 20 años.

Entonces: Hasta el 18 de julio de 2006, tenía acumulados: 17 años, 1mes y 15 días. Tiempo faltante para los 20 años: 2 años, 10 meses y 15 días. La accionante volvió a trabajar el 18 de julio de 2006. Se suma el tiempo faltante a esta fecha: (i) Se suma 2 años: 18 de julio de 2006 + 2 años = 18 de julio de 2008. (ii) Se suma 10 meses: 18 de julio de 2008 + 10 meses = 18 de mayo de 2009.

(iii) Se suma 15 días: 18 de mayo de 2009 + 15 días = 2 de junio de 2009. Por lo tanto, la accionante completó sus 20 años de servicios el 2 de junio de 2009. 67 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 98. Bajo el anterior razonamiento, se considera necesario revocar la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte accionada. 99. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 27 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas a la parte accionada, que se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente con excusa del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 73001-23-33-000-2021-00360-01 (6576-2023) Demandante: Olga Cifuentes de Cavides Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx